Decizia nr. 4326/2012 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC B.G.T. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională de Valori Mobiliare, anularea deciziei nr. 1252 din 6 octombrie 2010 și a ordonanței nr. 343 din 3 august 2010, emise de pârâtă, anularea amenzii aplicate reclamantei în baza acesteia, în valoare de 6.178,50 RON, reprezentând echivalentul a 1% din capitalul social subscris și vărsat al reclamantei precum și anularea sancțiunii de retragerea autorizației de funcționare aplicate reclamantei. În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esență, că prin ordonanța nr. 343 din 3 august 2010, Comisia Națională de Valori Mobiliare a aplicat o serie de sancțiuni, ca urmare unui control tematic efectuat în luna martie 2010, constatând comiterea, de către reclamantă, a unor neregularități în activitatea desfășurată, și anume: 1. S-a constatat din analiza dosarului unui client care a efectuat tranzacții pe piața administrată de SC B.M.F.M.S. SA lipsa elementelor prevăzute la art. 110 alin. (2) lit. m), art. 195 lit. c), lit. f) coroborat cu art. 211 alin. (1) și alin. (2) lit. a)-e) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006 și încălcarea parțială a prevederilor art. 113 alin. (1) lit. c) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006;

SC B.G.T. SA a transmis cu întârziere raportul privind tranzacțiile cu instrumente financiare derivate aferent lunii ianuarie 2010, încălcându-se prevederile art. 153 lit. c) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006;

S-a constatat din analiza documentului de prezentare al societății existent la dosarele clienților faptul ca SC B.G.T. SA nu a informat clienții în sensul prevederilor art. 118 alin. (2) și alin. (5) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006;

Veniturile aferente tranzacțiilor cu perechi valutare încasate de la B.L. de către SC B.G.T. SA, cât și înregistrate în contabilitatea societății, reprezintă fonduri aferente unei activități ce excede atât obiectul de activitate autorizat precum și serviciile de investiții financiare prevăzute în cadrul O.U.G. nr. 99/2008, cu modificările și completările ulterioare, astfel s-au prestat activități ce exced obiectul de activitate și s-au încălcat prevederile art. 9 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare;

SC B.G.T. SA a prezentat, în cadrul documentelor utilizate în relația cu clienții care tranzacționează perechi valutare pe platforma administrata de B.L., informații eronate, incomplete, ambigue care induc investitorului ideea că aceste operațiuni sunt supravegheate și reglementate de Comisiei Naționale de Valori Mobiliare, încălcându-se astfel prevederile art. 105 alin. (8) din Regulamentul 32/2006;

SC B.G.T. SA a încălcat prevederile art. 9 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, deoarece avea obligația de a respecta condițiile de autorizare pe toată durata desfășurării activității;

S-a constatat din analiza dosarului unui client care a tranzacționat CFD-uri pe platforma administrată de B.L. lipsa elementelor prevăzute la art. 110 alin. (2) lit. m) și n), art. 18 alin. (2) și alin. (5) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006 și încălcarea parțială a prevederilor art. 112 alin. (1) lit. g) și k), art. 113 alin. (1) lit. c) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006;

SC B.G.T. SA nu a transmis la Comisiei Naționale de Valori Mobiliare rapoartele privind tranzacțiile cu instrumente financiare conform prevederilor art. 149 alin. (1) lit. b) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/ 2006;

SC B.G.T. SA nu a făcut dovada că veniturile încasate de la B.L. sunt aferente doar tranzacțiilor efectuate cu perechi valutare și nu provin din tranzacții efectuate cu CFD-uri, nu a transmis raportări lunare privind veniturile obținute din activități autorizate de Comisia Națională de Valori Mobiliare și nu a achitat cota aferenta acestora, conform art. 10 alin. (3) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 7/2006, cu modificările și completările ulterioare;

SC B.G.T. SA a prestat serviciul de custodie a fondurilor unui client fără a avea în acest sens un contract în formă scrisă, încălcându-se prevederile art. 112 alin. (1) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/ 2006;

SC B.G.T. SA nu a înregistrat reclamația unui client în registrul de reclamații, încălcându-se prevederile art. 77 alin. (1) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006;

SC B.G.T. SA. dispune de o pagina web unde informațiile eronate afișate în cadrul acesteia pot induce în eroare investitorii în luarea unei decizii de tranzacționare, încălcându-se astfel prevederile art. 105 alin. (8) din Regulamentul 32/2008.

SC B.G.T. SA a încheiat la data de 10 ianuarie 2009 un contract cu societatea B.L. în vederea folosirii platformei de tranzacționare M.T., administrată de aceasta din urmă, pentru efectuarea de tranzacții, potrivit informațiilor deținute de Comisiei Naționale de Valori Mobiliare societatea B.L. nu este autorizată de către o autoritate competentă cu care Comisia Națională de Valori Mobiliare să fi încheiat un acord de colaborare (reciprocitate) de autorizare și supraveghere a pieței de instrumente financiare, astfel au fost încălcate prevederile art. 81 din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 2/2006 privind piețele reglementate și sistemele alternative de tranzacționare.

SC B.G.T. SA a încheiat la data de 2 ianuarie 2009 un contract de intermediere financiară cu societatea H.I.C. din Uruguay, societate autorizată de către o autoritate competentă cu care Comisia Națională de Valori Mobiliare nu a încheiat un acord de colaborare (reciprocitate) de autorizare și supraveghere a pieței de instrumente financiare, încălcându-se prevederile art. 81 din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 2/ 2006. Reclamanta a criticat ordonanța contestată, susținând, în esență, că: - aspectele constatate în cadrul controlului tematic din luna martie 2010 fuseseră remediate până în luna august, când a fost emisă ordonanța; - gravitatea sancțiunii complementare aplicate, interzicerea pentru o perioada de 6 luni a desfășurării activităților și serviciilor ce cad sub incidența Legii nr. 297/2004, este disproporționată în raport cu neregularitățile reținute și sancțiunile tip avertisment aplicate altor S.S.I.F.-uri pentru aceleași tipuri de neregularități. - persoana responsabila pentru trimiterea rapoartelor privind tranzacțiile cu instrumente financiare derivate aferente lunii ianuarie 2010 a fost spitalizată în vederea nașterii. - reclamanta a acționat în limitele obiectului de activitate și cu luarea în considerare a instrumentelor financiare definite de art. 7 alin. (1) pct. 141 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului și Decizia nr. 1944/2008. - reclamanta, prin inserarea la secțiunea „Litigii” din contractele pe care le-a încheiat cu clienții a enumerării întregului cadru legal sub care se desfășoară activitatea de tranzacționare, nu a dorit decât sa se alinieze cu legislația în vigoare, fără a sugera garantarea sau aprobarea de către o autoritatea națională a produselor sau serviciilor sale. - pe piața Forex, pentru care erau întocmite contractele și pe care s-au efectuat unele operațiuni la care se referă ordonanța contestată, nu exista comisionarea ca modalitate de plata, iar respectivele contracte și operațiuni nu intră sub incidența reglementărilor controlului Comisiei Naționale de Valori Mobiliare având în vedere platforma de tranzacționare. - reclamanta a trimis o adresă către Comisia Națională de Valori Mobiliare prin care a raportat tranzacțiile efectuate pe platforma administrată de B.L. și a solicitat să i se comunice cuantumul sumei aferente cotei respective, fără însă a primi un răspuns. - clientul la care se referă punctul 8 din ordonanță a dat dovadă de rea-credință în relația cu reclamanta, nesemnând contractul, folosind datele și informațiile puse de reclamantă la dispoziție, motiv pentru care reclamanta a rupt relațiile cu acesta la 19 martie 2010. - până în momentul efectuării controlului tematic din luna martie 2010, reclamația la care face referire ordonanța contestată era înregistrată în două dintre cele trei registre existente, având în vedere că era de dată recentă și urma să se efectueze controlul necesar, urmând apoi a fi făcută mențiunea și în ultimul registru. - informațiile eronate de pe pagina de web sunt generate de probleme tehnice de configurare a acesteia, iar la data de 2 august 2008 a fost gata noua pagină de web, proprie, a reclamantei. - reclamanta a considerat, la momentul încheierii contractului cu societatea B.L., că autorizația trebuie să privească piața pe care se operează și nu societatea cu care se încheie contractul, ori pe M.I.F.I.D. exista această autorizare de operare. Mai mult, societatea F.G.M.L., firmă de investiții aflată sub supravegherea C.S.E.C., a notificat Comisia Națională de Valori Mobiliare cu privire la prestarea de servicii pe teritoriul României. - contractul de intermediere financiară cu H.I.C. nu a produs niciodată efecte juridice, întrucât procedura de legalizare nu a fost finalizată, iar reclamanta a cesionat către colaboratorii săi B.L. toate drepturile ce urmau sa decurgă din respectivul contract de intermediere. Reclamanta a arătat că a formulat contestație împotriva ordonanței nr. 343 din 3 august 2010 în fața Comisiei Naționale a Valorilor Imobiliare, contestație soluționată prin decizia nr. 1252 din 6 octombrie 2010 prin care s-a respins ca nefondată respectiva contestație, menținându-se ca temeinică și legală ordonanța atacată. Reclamanta a criticat și motivarea principală a Comisiei Naționale de Valori Mobiliare în respingerea contestației, și anume că s-ar fi aplicat sancțiunea respectivă ținându-se cont de „gradul de pericol social al faptelor, fiind respectate astfel prevederile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004", ca fiind improprie și contrară normelor incidente în cauză. 2. Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 6089 din data de 21 octombrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de SC B.G.T. SA. Pentru a hotărî astfel, instanța de fond, examinând argumentele reclamantei, le-a respins ca lipsite de fundament faptic. Curtea a reținut, în esență, că reclamanta nu a respectat reglementările Comisiei Naționale de Valori Mobiliare privind piața de capital și condițiile autorizației deținute. De asemenea, a mai reținut că faptele constatate de către Comisia Națională de Valori Mobiliare prin ordonanța contestată constituie contravenție, încadrată la art. 271 coroborat cu art. 272 și art. 273, art. 275 alin. (1), art. 276 lit. b) și art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și art. 227, art. 228 alin. (1), lit. a) pct. 2 și lit. b) pct. 2) și 3), art. 228 alin. (2) și (3) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006 și art. 16 din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 7/2006 republicat, astfel încât în mod legal și temeinic a aplicat Comisia Națională de Valori Mobiliare sancțiunea contestată. Instanța de fond a constatat că, aplicând sancțiunea, Comisia Națională de Valori Mobiliare a acționat în conformitate cu dispozițiile art. 3 și art. 17 alin. (2) lit. b) din Statutul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare, adoptat prin O.U.G. nr. 5/2002, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia Comisiei Naționale de Valori Mobiliare poate dispune sesizarea organului de urmărire penală, pentru situația în care fapta săvârșită prezintă indiciile săvârșirii unei infracțiuni, potrivit prevederilor specifice, sau poate aplica după caz, sancțiuni contravenționale (avertisment, amendă, suspendarea autorizației, retragerea autorizației, anularea autorizației). 3. Calea de atac exercitată 3.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC B.G.T. SA, invocând în mod generic dispozițiile art. 304 1 din C. proc. civ. și reluând, integral, drept critici ale recursului, criticile pe care le-a formulat în acțiunea adresată Curții de apel prin care a solicitat anularea actelor administrative emise de Comisia Națională de Valori Mobiliare: ordonanța nr. 343/2010 și decizia nr. 1252/2010. În plus, la pct. 6 din cererea de recurs, în raport cu pct. 6 din acțiune, societatea comercială recurentă a susținut în plus: „Cu alte cuvinte, susținem că B. nu a desfășurat operațiuni cu valută spot, B. doar a preluat ordinele clienților privitoare la instrumentele financiare și le-a exercitat în locurile de tranzacționare menționate în contractele încheiate cu clienții săi”. De asemenea, la pct. 14 din cererea de recurs, în raport cu pct. 14 din acțiune, societatea comercială recurentă a susținut în plus: „De asemenea, nici judecătorul fondului nu a înțeles să se pronunțe cu privire la dubla sancțiune invocată de subscrisa, cea aplicată de Comisia Națională de Valori Mobiliare în martie 2010 și cea din august 2010”. În concluzie, pentru aceste considerente, recurenta-reclamantă a susținut că soluția instanței este nelegală și netemeinică, solicitând admiterea recursului și a acțiunii formulate, cu consecința anulării actelor administrative atacate și exonerării de la plata amenzii de 6.178,50 RON reprezentând 1% din capitalul social subscris și vărsat, dar și anularea sancțiunii de retragere a autorizației de sancționare ce i-a fost aplicată. 3.2. Comisia Națională de Valori Mobiliare a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului prin preluarea, aproape integrală, a apărărilor formulate în întâmpinarea depusă la Curtea de apel. În concluzie, autoritatea publică intimată a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susținând în esență că soluția instanței de fond este legală și temeinică. 4. Soluția instanței de recurs Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. Așa cum s-a arătat la pct. 3.1. al acestor considerente, susținerile societății comerciale care sunt și veritabile critici ale soluției recurate, se rezumă la faptul că instanța de fond a susținut în mod greșit că ar fi desfășurat „operațiuni cu valută spot”, activitatea societății comerciale recurente rezumându-se la preluarea ordinelor clienților privitoare la instrumentele financiare. A doua critică a constat în faptul că judecătorul fondului ar fi omis să se pronunțe cu privire la dubla sancțiune aplicată societății comerciale de către Comisia Națională de Valori Mobiliare în martie și august 2010. În soluția adoptată, Curtea de Apel a reluat pe larg susținerile societății comerciale reclamante, constatările organului de control și apărările formulate prin întâmpinare de autoritatea publică pârâtă a reținut, în mod succint, așa cum s-a arătat și la pct. 2 al acestor considerente, că faptele reținute în sarcina societății comerciale se încadrează în prevederile art. 271 coroborate cu art. 272, art. 273 și art. 275 alin. (1), art. 276 lit. b) și art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2 și lit. b) pct. 2 și 3, alin. (2) și (3) din Regulamentul Comisiei Naționale de Valori Mobiliare nr. 32/2006 și art. 16 din Regulamentul nr. 7/2006, republicat. A mai reținut că societatea comercială reclamantă avea obligația respectării reglementărilor emise de Comisia Națională de Valori Mobiliare în legătură cu piața de capital, dar și a obiectului de activitate, așa cum acesta i-a fost autorizat de autoritatea competentă. De asemenea, judecătorul fondului a mai reținut și că sancțiunile aplicate societății comerciale au fost individualizate în mod judicios, fiind legale și temeinice. În ceea ce privește prima critică a recurentei, rezultă că societatea comercială nu neagă operațiunile efectuate, susținând doar că acestea nu s-ar încadra în operațiuni cu valută spot, susținere neîntemeiată, din moment ce activitățile respective erau operațiuni de cumpărare și livrare imediată de valută, ceea ce se încadrează în noțiunea de operațiuni efectuate pe piața spot, care se deosebesc de operațiunile pe piața futures sau pe piața la termen. Or, în cauză, este necontestat că operațiunile cu valută pe piața spot reprezintă operațiuni nereglementate de Comisia Națională de Valori Mobiliare și pentru care societatea comercială nu avea cum să fi fost autorizată. În ceea ce privește critica recurentei-reclamante în sensul că judecătorul fondului nu s-a pronunțat cu privire la sancțiunea aplicată de Comisia Națională de Valori Mobiliare în martie 2010, în raport cu care sancțiunea aplicată în august 2010 apare ca o dublă sancționare, instanța de recurs reține că este neîntemeiată. În cauză, este necontestat că prin acțiunea cu care a sesizat Curtea de Apel, societatea comercială a cerut anularea ordonanței nr. 343 din 3 august 2010 și a deciziei nr. 1252 din 6 octombrie 2010 prin care Comisia Națională de Valori Mobiliare îi respinsese contestația formulată împotriva ordonanței. Or, prin ordonanța nr. 133 din 23 martie 2010, Comisia Națională Valori Mobiliare a interzis societății comerciale să mai desfășoare operațiuni cu valută spot, care erau în afara obiectului de activitate pentru care fusese autorizată, ordonanță care nu a fost atacată în cauza de față. Oricum, așa cum s-a arătat, prin ordonanța nr. 343 din 3 august 2010, societatea comercială a fost sancționată cu amendă pentru încălcările constatate de către organele de control, ceea ce nu reprezintă o dublă sancțiune, din moment ce sancțiunea precedentă avea caracterul unei sancțiuni complementare. În concluzie, pentru considerentele de mai sus, criticile recurentei cu privire la soluția instanței de fond sunt neîntemeiate, urmând ca recursul să fie respins ca nefondat.