ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2826/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată la data de 24 septembrie 2010 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul S.C.E.I., în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să se dispună: - anularea Deciziei CNVM nr. 1.026 din 10 august 2010, a Ordonanței CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010 și a tuturor actelor administrative care stau la baza emiterii acestora; - suspendarea executării Ordonanței CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii de fond; cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamantul a arătat că, prin Ordonanța CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010, a fost sancționat cu amendă contravențională în cuantum de 2.500 RON. Împotriva acesteia, la data de 21 iulie 2010 a formulat plângere prealabilă care a fost soluționată prin Decizia CNVM nr. 1.026/2010 comunicată la data de 13 august 2010. Reclamantul susține că sancțiunea contravențională aplicată este nelegală, întrucât, potrivit art. 280 din Legea nr. 297/2004, nu sunt aplicabile dispozițiile O.G. nr. 2/2001, în lipsa unui proces-verbal de constatare și sancționare a contravenției, nu există în mod obiectiv o contravenție, iar Ordonanța CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010 nu poate fi asimilată unui proces-verbal de constatare și sancționare a contravenției.

Susține reclamantul că ordonanța CNVM a fost emisă în baza Regulamentului CNVM nr. 1/2006, care încalcă principiul legalității. Sub acest aspect, reclamantul susține că dispozițiile art. 149 alin. (4) lit. f) și art. 150 alin. (2) din Regulamentul respectiv contravin art. 226 alin. (7) și art. 250 din Legea nr. 297/2004, prin faptul că impun obligația notificării către CNVM și emitent și în privința persoanelor prezumate a avea acces la informații privilegiate. Reclamantul susține că ordonanța încalcă și principiul legalității incriminării și a pedepsei, întrucât contravenția trebuie să fie prevăzută de lege în sensul autonom utilizat de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, iar art. 272 lit. a) din Legea nr. 297/2004 intră în contradicție cu art. 3 din O.G.

nr. 2/2000, iar legea pieței de capital nu poate deroga de la dispozițiile generale în materia răspunderii contravenționale. De asemenea, reclamantul susține că dispozițiile art. 273 și art. 276 din Legea nr. 297/2004 nu îndeplinesc condițiile impuse de principiul legalității pedepsei. Mai susține reclamantul că ordonanța a fost emisă cu exces de putere, întrucât, raportat la competențele ce revin CNVM și DIICOT, conform art. 256 alin. (1) și art. 297 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, respectiv art. 12 din Legea nr. 508/2004, CNVM nu avea competența de a dispune în același timp atât sancționarea sa contravențională, cât și sesizarea organului de urmărire penală cu suspiciunea săvârșirii unei infracțiuni, deși CNVM a fost încunoștințat cu privire la începerea urmăririi penale cu privire la tranzacțiile efectuate în calitate de mandatar desfășurate în anul 2009 prin intermediul societății de servicii financiare.

Mai arată reclamantul că Legea nr. 297/2004 prevede drepturile CNVM în exercitarea atribuțiilor de control și obligația corelativă de cooperare a persoanelor verificate sub constrângerea sancțiunii contravenționale, însă nu prevede nimic despre etapele desfășurării procedurii de control, obligațiile procedurale ale CNVM și drepturile persoanelor controlate. Sub acest aspect, reclamantul susține că a fost încălcat dreptul la apărare, consacrat de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, deoarece CNVM i-a trimis ordonanța de dispunere a sancțiunii contravenționale, fără o încunoștințare prealabilă asupra desfășurării controlului și fără comunicarea raportului de control, în timp ce societății de investiții financiare i-a fost comunicat raportul, aceasta având posibilitatea să formuleze observații.

Totodată, reclamantul susține că ordonanța contestată nu este motivată, contrar dispozițiilor art. 9 alin. (5) din Statutul CNVM. De asemenea, arată reclamantul că ordonanța nu este temeinică, întrucât, deși se reține că, în calitate de membru al consiliului de administrație al B.T., a efectuat tranzacții, ca mandatar al titularului de cont C.D.M. cu care se afla în raporturi de afinitate de gradul I, în accepțiunea art. 6 și art. 250 din Legea nr. 297/2004, obligația raportării exista numai în situația în care ar fi efectuat tranzacții în nume propriu. În ceea ce privește suspendarea executării ordonanței CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010, susține că sunt îndeplinite atât condiția cazului bine justificat, existând o îndoială puternică a prezumției de legalitate, cât și paguba iminentă.

Prin Încheierea de ședință publică din data de 29 martie 2011, Curtea de Apel a luat act de decesul reclamantului și a introdus în cauză în calitate de reclamanți, pe moștenitorii defunctului S.C.E.I., respectiv descendenții S.S.L. și S.C. și soția supraviețuitoare S.M. 2. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 3.817 din 31 mai 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanții S.S.L., S.C. Și S.M., în contradictoriu cu pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, reținând, în esență, următoarele: Prin Ordonanța CNVM nr. 273 din 17 iunie 2010, reclamantul a fost sancționat cu amendă în valoare de 2.500 RON, constatându-se că nu a procedat la notificarea către CNVM și către emitent a tranzacțiilor efectuate ca mandatar al numitei C.D.M.

CNVM a reținut că reclamantul este persoană inițiată în raport cu emitentul acțiunilor tranzacționate și avea obligația notificării în conformitate cu dispozițiile art. 150 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Prin Decizia nr. 1.026/2010 CNVM a respins contestația reclamantului ca neîntemeiată. Reclamantul nu a contestat faptele pentru care i-a fost aplicată sancțiunea contravențională. Instanța a reținut că reclamantul a realizat, în calitate de mandatar al numitei C.D.M., cu care este afin de gradul I, tranzacții cu acțiuni ale emitentului B.T., în condițiile în care deținea funcția de membru al consiliului de administrație al emitentului. Conform art. 2 pct. 22 lit. c) și d) din Legea nr. 297/2004, atât reclamantul, ca mandatar, cât și numita C.D.M., în calitate de mandant, aveau calitatea de persoane implicate, fiind prezumați a acționa în mod concertat, conform art. 2 pct. 23 lit. a) din aceeași lege.

Conform art. 149 alin. (4) lit. a) și f) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, atât reclamantul, ca membru al consiliului de administrație, cât și numita C.D.M., sunt prezumați a avea acces la informații privilegiate, iar, potrivit art. 150 alin. (3) și (4) din același Regulament, aveau obligația de notificare a tranzacțiilor. În concluzie, instanța a reținut că reclamantul avea, potrivit dispozițiilor menționate, obligația de notificare, iar nerespectarea reglementărilor CNVM reprezintă contravenție, conform art. 272 din Legea nr. 297/2004, amenda aplicabilă fiind între 500 și 50.000 RON (RON), conform art. 276 din aceeași lege. În ceea ce privește susținerile reclamantului în sensul că trebuia să fie întocmit un proces-verbal de contravenție, în conformitate cu dispozițiile O.G.

nr. 2/2001, Curtea de Apel a reținut că, potrivit art. 280 din Legea nr. 297/2004, "procedura de stabilire și constatare a contravențiilor, precum și de aplicare a sancțiunilor, prevederile prezentei legi derogă de la dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/ 2002, cu modificările și completările ulterioare.". În ceea ce privește posibilitatea CNVM de a institui obligația de notificare în sarcina persoanelor care au acces la informații privilegiate, și de a extinde, în acest mod sfera persoanelor care au această obligație și a destinatarilor notificării, Curtea de Apel a apreciat că scopul prevederilor art. 6 alin. (4) din Directiva 2003/6/CE nu este acela de limitare a obligației de notificare ci, dimpotrivă, de reglementare a unor situații minime în care se impune notificarea tranzacțiilor.

De asemenea, nici scopul dispozițiilor art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 nu este acela de a limita obligația de notificare, ci de a stabili situații minime în care această obligație există. În consecință, instanța a apreciat că dispozițiile normelor de aplicare criticate de reclamant nu contravin legii. În privința previzibilității și accesibilității legii, Curtea de Apel a constatat că dispozițiile legale sunt clare stabilindu-se, în mod limpede, faptul că nerespectarea normelor emise de CNVM constituie contravenție și se sancționează cu amendă între limitele indicate de legiuitor, iar faptul că limitele amenzii sunt extrem de largi nu echivalează cu o lipsă de previzibilitate a legii, cu atât mai mult cu cât reclamantului i-a fost aplicată o amendă apropiată de minimul special.

Referitor la susținerile reclamantului privind necompetența CNVM de a reglementa contravenții, Curtea de Apel a reținut că nu instituția pârâtă, prin proprie voință a reglementat contravenția constatată și sancționată, aceasta fiind reglementată prin chiar Legea nr. 297/2004. În ceea ce privește nerespectarea dreptului la apărare, Curtea de Apel a constatat că reclamantul a avut posibilitatea să își valorifice toate apărările în fața instanței. 3. Recursurile formulate de S.S.L., S.C. și S.M. împotriva Sentinței civile nr. 3.817 din 31 mai 2011 a Curții de Apel București Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ. și art. 304 1 C. proc. civ. 3.1. Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra unui petit al cererii de chemare în judecată.

Hotărârea nu cuprinde nicio soluție privind cererea de suspendare a executării Ordonanței nr. 273/2010, fiind încălcate prevederile art. 261 pct. 5 C. proc. civ. 3.2. Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor de nelegalitate și netemeinicie invocate. Nu au fost analizate motivele de nelegalitate ce privesc emiterea actului administrativ prin exces de putere - încălcarea limitelor competenței C.N.V.M. de a efectua investigații și de a dispune sancțiuni contravenționale; cauza ilicită a actului administrativ; lipsa de motivare a ordonanței, netemeinicia motivelor de drept ce au constituit baza legală a dispunerii ordonanței de sancționare. De asemenea, nu a fost analizat unicul motiv de netemeinicie invocat și anume că reclamantul nu a efectuat tranzacții în nume propriu și nu avea obligația de notificare a tranzacțiilor prevăzută de art. 150 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006.

3.3. Hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii. Deși nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate în cererea de chemare în judecată, prima instanță a argumentat soluția de respingere a acesteia ca neîntemeiată, invocând un temei legal de sancționare total străin cauzei. Dispozițiile art. 150 alin. (3) și (4) invocate de prima instanță ca temei legal al sancțiunii nu au fost niciodată menționate în ordonanța atacată. Aceste dispoziții privesc o cu totul altă problemă: obligația de notificare ce incumbă intermediarilor, societăți de servicii de investiții financiare care realizează tranzacții pe piața de capital. 3.4. Hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.

În mod greșit, cu încălcarea prevederilor art. 6 alin. (4) din Directiva 6/2003 a Parlamentului European și a Consiliului privind abuzul de piață, art. 250 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, art. 150 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 adoptat de C.N.V.M., instanța de fond a constatat că reclamantul avea obligația de notificare a tranzacțiilor efectuate în calitate de mandatar. Din cuprinsul normelor sus-menționate rezultă că obligația de notificare incumbă persoanelor inițiate pentru tranzacțiile efectuate exclusiv în cont propriu. În speță, doamna C.D.M. era titularul contului și nu reclamantul, iar tranzacțiile au fost efectuate prin intermediul mandatarului. Reclamantul a fost membru în Consiliul de Administrație al Băncii Transilvania, dar nu a efectuat tranzacții cu acțiuni simbol T. în nume propriu, ci exclusiv în calitate de mandatar.

În mod greșit, instanța de fond a aplicat dispozițiile art. 2 pct. 22 lit. c) și d) din Legea nr. 297/2004 și a constatat că reclamantul și C.D.M. au acționat concertat. Reclamantul deținea calitatea de persoană inițiată, dar această calitate nu este suficientă pentru a fi incidentă obligația de notificare. Hotărârea este nelegală și pentru că instanța de fond a constatat eronat că în cursul procedurii de control nu este necesară respectarea dreptului la apărare. Dreptul la apărare este aplicabil și în cursul procedurilor de control desfășurate de organele administrative. Instanța de fond a confirmat, în mod greșit legalitatea unui act administrativ ce a fost emis cu încălcarea normelor privitoare la competența organului administrativ.

Competența prevăzută de art. 17 alin. (2) din Statutul C.N.V.M. este alternativă și nu cumulativă. Astfel, intimata putea numai să aplice sancțiunile contravenționale sau să sesizeze organul de urmărire penală. Instanța de fond a confirmat legalitatea unui act administrativ ce are o cauză ilicită, deoarece sancțiunea a intervenit după ce într-un prim raport de control, C.N.V.M. a concluzionat că nu s-a încălcat nicio dispoziție legală, raport urmat însă de o încunoștințare din partea Ministerului Public potrivit căreia împotriva reprezentanților C.N.V.M. există suspiciunea săvârșirii infracțiunii de favorizare a infractorului. 4. Apărările formulate de intimata-pârâtă Comisia Națională a Valorilor Mobiliare Prin întâmpinare, se solicită respingerea recursului ca nefondat.

4.1. Cererea de suspendare a executării Ordonanței C.N.V.M. nr. 273 din 17 iunie 2010 a fost analizată de prima instanță. 4.2. Dreptul la apărare nu a fost încălcat, deoarece reclamantul/reclamanții au avut posibilitatea să își valorifice toate apărările în fața instanței de judecată. 4.3. Recurenții au interpretat restrictiv semnificația noțiunii de persoane care acționează în mod concertat. Deținerea de acțiuni și exercitarea într-un mod sau altul a dreptului de vot presupun ca ipoteza inițială, achiziționarea acțiunilor ca manifestare a unei politici investiționale comune. Recurenții nu recunosc distincția între ipoteza în care acțiunea concertată trebuie demonstrată și ipoteza în care acțiunea concertată este prezumată de lege ca urmare a calității persoanelor în discuție.

În această din urmă ipoteză se regăsesc și persoanele implicate, respectiv persoanele fizice din cadrul societății emitente care au atribuții de conducere sau control, precum și soții, rudele și afinii până la gradul al doilea al acestor persoane. În cazul acestor persoane, legiuitorul nu a avut în vedere ca ipoteză-premisă, calitatea de acționari a celor dintâi, ci accesul acestora la informații privilegiate referitoare la emitent, informații prin prisma cărora se poate fundamenta politica investițională a afinilor și a celorlalte categorii de persoane implicate, prevăzute la pct. 22 lit. d). Recurenții nu au ținut seama de faptul că împuternicitul cumula, pe lângă calitatea de persoană cu atribuții de conducere în cadrul societății emitente și pe cea de acționar la emitentul B.T.

SA. În acest context, titularul tranzacției, doamna C.D.M. este prezumată a avea acces la informații privilegiate, ca persoană care acționează în mod concertat cu reclamantul. Art. 150 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 instituie obligația de notificare a tranzacțiilor în sarcina persoanelor inițiate, între care sunt menționate și persoanele care au acces la informații privilegiate prevăzute de art. 149 alin. (4) din Regulament. II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac exercitată 1. Recursul este nefondat. 1.1. Cu privire la solicitarea de analizare a cauzei în temeiul art. 3041 C. proc. civ. 1.1.1. Este corectă afirmația făcută în motivele de recurs conform căreia instanța de fond nu s-a pronunțat în mod expres în legătură cu solicitarea de a se dispune suspendarea executării Ordonanței C.N.V.M.

nr. 272 din 17 iunie 2010 până la pronunțarea definitivă și irevocabilă asupra cauzei. Omisiunea nu îi vatămă pe recurenți și nu constituie motiv de casare cu reținere a hotărârii sau de casare cu trimitere spre rejudecare, întrucât dovedirea cazului bine justificat s-a identificat cu analizarea motivelor de nelegalitate și netemeinicie a actului administrativ atacat. Instanța de fond s-a pronunțat astfel implicit și pe cererea de suspendare a executării actului formulată în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, din perspectiva neîndeplinirii uneia dintre condițiile impuse de lege pentru suspendarea actului. Întrucât cele două condiții - cazul bine justificat și prevenirea pagubei iminente - trebuie îndeplinite cumulativ, cea de-a doua în ipoteza neîndeplinirii primei condiții nu mai este necesar a fi analizată.

Omisiunea primei instanțe apare ca fiind lipsită de consecințe juridice și ca urmare a soluției pronunțate în recurs și a existenței unei hotărâri irevocabile prin care a fost respinsă pe fond acțiunea. 1.1.2. Cu privire la nepronunțarea asupra tuturor motivelor de nelegalitate și netemeinicie se va reține că prima instanță a făcut aprecieri exprese referitoare la competențele C.N.V.M. de a efectua investigații și de a dispune sancțiuni contravenționale, a arătat care sunt motivele de fapt și de drept pe care s-a întemeiat actul sancționator și a analizat obligația de notificare și titularii acesteia. Motivul de nelegalitate ce cuprinde cauza ilicită a actului administrativ nu poate conduce la casarea cu trimitere a hotărârii atacate, urmând a fi analizat în cadrul celorlalte motive de recurs.

1.2. Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., hotărârea cuprinde motive străine de natura pricinii, se constată că judecătorul fondului a analizat dispozițiile art. 15 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, referirea la prevederile art. 15 alin. (3) și (4) din același Regulament reprezentând doar o eroare materială, irelevantă asupra soluției pronunțate. 1.3. Referitor la motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 1.3.1. Împrejurarea că reclamantul a efectuat operațiuni în calitate de mandatar al doamnei C.D.M. nu trebuie privită decât în contextul existenței și a altor condiții prevăzute de lege și anume: existența unei legături de afinitate de gradul I; calitatea de persoană inițiată în relație cu emitentul ale cărui acțiuni au făcut obiectul tranzacțiilor realizate.

Aceste condiții prealabile au condus la considerarea persoanelor sus-menționate ca fiind implicate, în accepțiunea art. 22 pct. 22 lit. c) din Legea nr. 297/2004 modificată și completată. Persoanele implicate sunt prezumate a acționa concertat, potrivit art. 2 pct. 23 lit. a) din același act normativ, de unde rezultă că mandantul dobândește o poziție de insider cum o denumește intimata, iar reclamantul are obligația să efectueze notificarea prevăzută de art. 150 alin. (2) din Regulament. În acest caz, nu mai trebuie demonstrat că reclamantul a realizat tranzacții în nume propriu ci existența prezumției conduce la îndeplinirea ipotezei în situația acțiunii concertate. 1.3.2. Procedura administrativă de control nu este definită de lege ca o procedură administrativ-jurisdicțională, astfel încât nu se poate invoca nerespectarea dreptului la apărare al recurenților-reclamanți (reclamant).

Prezumția de nevinovăție aplicabilă sancțiunilor contravenționale reglementate de O.G. nr. 2/2001 este o garanție a existenței unui proces echitabil. În speță, contravenția a fost aplicabilă și sancționată printr-un act administrativ derogator de la prevederile O.G. nr. 2/2011, prin aplicarea prevederilor Legii nr. 554/2004 modificată și completată. Recurenții au beneficiat de dreptul la apărare în fața instanței de judecată unde și-au putut formula apărările și administra probe. 1.3.3. Cauza ilicită a actului administrativ invocată de recurenți ca urmare a unei pretinse subordonări a C.N.V.M. față de Ministerul Public nu poate fi apreciată pozitiv, fiind în realitate, o relație firească și legală de cooperare între instituțiile și autoritățile competente în domeniu.

1.3.4. Critica referitoare la necompetența organului administrativ ca urmare a încălcării art. 17 alin. (2) din Statutul C.N.V.M. este neîntemeiată. Fapta contravențională aplicată și sancționată de intimat nu este identică cu eventuala infracțiune de abuz de piață și spălare de bani ce s-ar putea reține în sarcina persoanei fizice, nefiind încălcat principiul de drept non bis in idem. 2. Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completat, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de S.S.L., S.C. și S.M. împotriva Sentinței civile nr. 3.817 din 31 mai 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 iunie 2012. Procesat de GGC - AM