ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6038/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6038/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de

2 mai 2012, reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), în contradictoriu cu pârâții

Municipiul Mangalia, SC U. SA și SC P.M.H. SRL, a solicitat, în temeiul art.

296

1

din O.U.G. nr. 34/2006, să se constate nulitatea absolută a

actului de novație din 13 noiembrie 2008 la contractul de delegare a gestiunii

serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr.

35 din 25 aprilie 2005.

În fapt, reclamanta a

arătat că la data de 25 aprilie 2005, între Consiliul Local al Municipiului

Mangalia, în calitate de concedent și pârâta SC U. SA, în calitate de

concesionar, a fost încheiat Contractul nr. 35 de delegare a gestiunii

serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia, pe

o durată de 8 ani.

La data de 1 noiembrie

2005, la aproximativ 6 luni de la încheierea contractului, între părțile

contractante s-a încheiat Actul Adițional nr. 1 prin care s-au majorat tarifele

aplicate pentru populație și agenți economici, iar la data de 1 noiembrie 2006,

prin Actul adițional nr. 130, s-a înlocuit concedentul, respectiv Consiliul

Local al Municipiului Mangalia cu Municipiul Mangalia, concesionarul și

obiectul contractului rămânând aceleași.

La data de 13

noiembrie 2008, prin Actul de novație a cărui nulitate absolută se solicită a

fi constatată, concedentul municipiul Mangalia a înlocuit pe concesionarul SC

U. SA cu SC P.H. SRL, actul fiind încheiat în baza referatului de oportunitate

întocmit de Direcția Gospodărire din cadrul Primăriei Municipiului Mangalia

prin care s-a propus încheierea unui act de novație cu SC P.M.H. SRL, în sensul

ca această societate să se substituie SC U. SA în Contractul nr. 35 din 25

aprilie 2005.

Reclamanta

A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a Actului adițional

de novație din 13 noiembrie 2008 la Contractul de delegare a gestiunii

serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr.

35 din 25 aprilie 2005, invocând, în esență, faptul că acesta a fost încheiat

cu încălcarea dispozițiilor art. 296

1

alin. (1) lit. a) și e) din

O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, fără aplicarea

unei proceduri concurențiale și fără publicarea unui anunț de participare.

În drept, reclamanta

a invocat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Prin întâmpinările

formulate în cauză, pârâtul Municipiul Mangalia a solicitat respingerea

acțiunii ca neîntemeiată, pârâta SC P.M.H. SRL a invocat excepția autorității

de lucru judecat și excepția tardivității (precizată ulterior ca fiind excepția

prescripției extinctive), iar pe fond a solicitat respingerea acțiunii ca

neîntemeiată, iar pârâta SC U. SA a solicitat respingerea acțiunii ca

neîntemeiată.

octombrie 2012

Prin încheierea de

ședință din 10 octombrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiate atât excepția

autorității de lucru judecat cât și pe cea a prescripției dreptului material la

acțiune, invocate de pârâta SC P.M.H. SRL, pentru următoarele considerente:

Cu privire la

excepția autorității de lucru judecat, curtea de apel a reținut că, prin

Sentința civilă nr. 1790/C din 1 iulie 2010, pronunțată de Judecătoria Mangalia

în Dosarul nr. 3915/254/2009, rămasă irevocabilă ca urmare a respingerii recursului

de către Tribunalul Constanța, a fost soluționată plângerea contravențională

formulată de Municipiul Mangalia împotriva Procesului-verbal de contravenție

seria AR nr. 01702 prin care s-a aplicat amenda contravențională prevăzută de

art. 293 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la părți, a

reținut că, în Dosarul nr. 3915/254/2009 care s-a aflat pe rolul Judecătoriei

Mangalia, părți sunt Municipiul Mangalia în calitate de petent, iar ANRMAP are

calitatea de pârâtă, în timp ce, în prezentul dosar, părți sunt ANRMAP în

calitate de reclamantă, Municipiul Mangalia, în calitate de pârât, SC U. SA, în

calitate de pârâtă, și SC P.M.H. SRL, în calitate de pârâtă.

Referitor la obiectul

acțiunii, în Dosarul nr. 3915/254/2009, acesta este reprezentat de anularea

procesului-verbal de contravenție emis de ANRMAP, în timp ce, în prezentul

dosar, obiectul acțiunii constă în constatarea nulității absolute a Actului de

novație din data de 13 noiembrie 2008 la contractul de delegare a gestiunii

serviciului public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr.

35 din 25 aprilie 2005.

Referitor la cauza

acțiunii, în Dosarul nr. 3915/254/2009, temeiul de drept este art. 32 din O.G.

nr. 2/2001, în timp ce în prezentul dosar, acțiunea are ca temei de drept art.

296

1

alin. (1) lit. a) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Așadar, din analiza

comparativă a celor două acțiuni, curtea de apel a constatat, fără echivoc,

faptul că nu există o triplă identitate de elemente - părți, obiect, cauză -

pentru a fi reținută autoritatea de lucru judecat ca excepție de fond,

peremptorie și absolută, motiv pentru care excepția autorității de lucru

judecat a fost respinsă.

În ceea ce privește

puterea de lucru judecat a Sentinței civile nr. 1970/C din data de 1 iulie 2010

pronunțată de Judecătoria Mangalia, rămasă irevocabilă, invocată de pârâtă ca

prezumție și totodată ca efect pozitiv al lucrului judecat care se impune în

acest proces, curtea de apel a constatat că analizarea acestei chestiuni de

drept ține de fondul cauzei, întrucât nu este vorba despre o excepție propriu

zisă, examinarea puterii de lucru judecat din această perspectivă (a unei

prezumții) implicând antamarea fondului.

Referitor la excepția

prescripției dreptului material la acțiune, astfel cum a fost precizată, curtea

de apel a reținut că optica pârâtei cu privire la termenul de prescripție, este

în sensul că sunt incidente prevederile legale în vigoare la data la care

autoritatea a cunoscut sau se poate prezuma în mod rezonabil că ar fi putut să

cunoască motivele de nulitate, respectiv anul 2009, dată la care, dispozițiile

art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 nu făceau trimitere la prevederile

art. 2 din Decretul nr. 167/1958 care consacra imprescriptibilitatea acțiunilor

în constatarea nulității absolute, această modificare și completare fiind

introdusă ulterior prin O.U.G. nr. 76/2010.

Prin urmare, având în

vedere această împrejurare, precum și faptul că prevederile O.U.G. nr. 34/2006

se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004, dreptul comun în materie,

anterior modificării aduse în anul 2010, pârâta consideră că termenul de

prescripție era de 6 luni, calculat de la data încheierii contractului,

potrivit art. 7 din legea contenciosului administrativ, acesta împlinindu-se,

cel mai târziu, în luna aprilie 2010, în condițiile în care prezenta acțiune a

fost înregistrată pe rolul instanței la data de 2 mai 2012.

Curtea de apel nu

și-a însușit această interpretare a pârâtei, pentru următoarele considerente:

Prezenta acțiune este

întemeiată pe dispozițiile art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr.

34/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Fără a

aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator economic

nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a solicita

instanței de judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor

la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor,

pentru următoarele motive (...)."

Forma în vigoare în

anul 2009 a dispozițiilor legale citate, anterior modificărilor aduse prin

O.U.G. nr. 76/2010 era următoarea: „Fără a aduce atingere prevederilor art. 294

și în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest

sens, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice are dreptul de a solicita instanței de judecată constatarea nulității

absolute a contractelor, pentru următoarele motive (...).”

Deși curtea de apel a

admis teoria pârâtei, în sensul că, termenul de prescripție aplicabil se

stabilește în raport de legea sub imperiul căreia a început să curgă acest

termen și că forma în vigoare în anul 2009 a art. 296

1

alin. (1) din

O.U.G. nr. 34/2006 nu conținea o normă de trimitere la art. 2 din Decretul nr.

167/1958 privitor la prescripția extinctivă, a apreciat însă că prezenta

acțiune avea același regim juridic în ceea ce privește imprescriptibilitatea

extinctivă și înainte de inserarea în textul de lege a normei de trimitere,

întrucât este vorba de o acțiune în constatarea nulității absolute și nu de o

acțiune în anularea contractelor.

Sub acest aspect, a

reținut că, prevederile Legii nr. 554/2004 nu puteau constitui dreptul comun în

ceea ce privește termenul de prescripție aplicabil acțiunilor în constatarea

nulității absolute a contractelor, având în vedere că acest act normativ

reglementează acțiunile în anularea actelor administrative unilaterale sau a

contractelor administrative, consacrând concepția contenciosului subiectiv,

nulitatea fiind condiționată de vătămarea unui drept sau a unui interes legitim

a persoanei care formulează acțiunea.

Prin urmare, art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se referă la acțiuni de tip special în

constatarea nulității absolute a contractelor, această nulitate nefiind

condiționată de producerea unei vătămări a dreptului sau interesului legitim,

întrucât A.N.R.M.A.P. nu acționează ca persoană vătămată, ci în calitate de

autoritate publică, în virtutea atribuțiilor sale legale și în scopul protejării

unui interes public.

Ținând cont de faptul

că Legea nr. 554/2004 și art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

reglementează două categorii de acțiuni diferite - acțiuni în anularea actelor

administrative unilaterale/contractelor administrative, condiționate de

dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a unui interes legitim al

persoanei care formulează acțiunea, respectiv acțiuni în constatarea nulității

absolute a unor contracte, necondiționate de dovedirea unei vătămări, formulate

de o autoritate publică cu atribuții speciale în acest sens, curtea a apreciat

că nu se poate susține că art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

se completează, în ceea ce privește termenul de prescripție, cu prevederile

art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Mai mult, în ceea ce

privește diferența între acțiunile în anulare reglementate de Legea nr.

554/2004 și acțiunile în constatarea nulității absolute reglementate de art.

296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt aplicabile distincțiile

din teoria generală a dreptului civil referitoare la regimul juridic al

nulității relative și al nulității absolute a actelor juridice.

Astfel, una dintre

trăsăturile esențiale ale regimului nulității absolute a actelor juridice este

aceea a imprescriptibilității nulității absolute care poate fi invocată

oricând, acțiunile reglementate de art. 296

1

alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006 încadrându-se în această categorie, spre deosebire de acțiunile în

anularea contractelor administrative supuse termenului de prescripție de 6 luni

prevăzut de Legea nr. 554/2004.

În acest context,

curtea de apel a apreciat că interpretarea pârâtei potrivit căreia, în lipsa

unei prevederi exprese, art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

se completează cu dispoziția art. 7 din Legea nr. 554/2004 în ceea ce privește

termenul de prescripție, nu poate fi primită, în condițiile în care, acțiunile

reglementate de art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în mod

evident sunt diferite, ca natură, de acțiunile în anularea contractelor

administrative reglementate de Legea nr. 554/2004.

În aprecierea

instanței, chiar și în lipsa unei prevederi exprese, anterior completării aduse

prin O.U.G. nr. 76/2010, acțiunile în constatarea nulității absolute a

contractelor prevăzute art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

erau imprescriptibile sub aspect extinctiv, întrucât în ceea ce privește

termenul de prescripție dreptul comun era reprezentat tot de Decretul nr.

167/1958, în condițiile în care Legea nr. 554/2004 nu conține nicio prevedere

referitoare la acțiunile în constatarea nulității absolute a contractelor,

obiectul de reglementare al acesteia fiind reprezentat de acțiunile în anulare

tipice materiei contenciosului administrativ.

Astfel, în opinia

curții de apel, completarea adusă art. 296

1

prin O.U.G. nr. 76/2010,

în sensul inserării în text a unei norme de trimitere la art. 2 din Decretul

nr. 167/1958 nu semnifică faptul că anterior acestei modificări acțiunile în

constatarea nulității absolute erau prescriptibile, ci are rolul de a înlătura

orice interpretare contrară, printr-o prevedere expresă.

Prin urmare,

distincțiile făcute în raport de forma O.U.G. nr. 34/2006 la data încheierii

contractului, la data luării la cunoștință de cauzele de nulitate și la data

formulări acțiunii, nu au relevanță în condițiile în care, indiferent de

modificările succesive ale actului normativ, de la data adoptării și până în

prezent, acțiunile în constatarea nulității absolute a contractelor al căror

titular este A.N.R.M.A.P. au fost și sunt imprescriptibile extinctiv, spre

deosebire de acțiunile în anularea contractelor reglementate de Legea nr.

554/2004.

În ceea ce privește

acțiunile în constatarea nulității absolute a actelor juridice, în general,

inclusiv a acțiunilor în constatarea nulității absolute a contractelor

reglementate de art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond a

reținut că regimul prescripției extinctive nu a suferit modificări, fiind

incidente prevederile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 (cu excepția

prescripțiilor care au început să curgă după data intrării în vigoare a noului

C. civ. - 1 octombrie 2011 - caz în care sunt aplicabile prevederile art. 2502

alin. (2) pct. 3 din acest act normativ care statuează în același sens),

imprescriptibilitatea dreptului material la acțiune fiind de esența regimului

nulității absolute.

Constatând așadar că

acțiunile în constatarea nulității absolute a contractelor reglementate de art.

296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 au fost imprescriptibile și înainte de

modificarea prin O.U.G. nr. 76/2010, dată fiind natura acestora și incidența

prevederilor art. 2 din Decretul nr. 167/1958, chiar și în lipsa unei prevederi

exprese, curtea de apel a respins ca neîntemeiată excepția prescripției

dreptului la acțiune invocată de pârâta SC P.M.H. SRL.

apel

Prin Sentința nr. 309

din 23 ianuarie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Autoritatea

Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice

(A.N.R.M.A.P.) în contradictoriu cu pârâții Municipiul Mangalia, SC U. SA prin

administrator special T.C., societate aflată în procedura de insolvență și SC

P.M.H. SRL și a constatat nulitatea absolută a actului de novație din data de

13 noiembrie 2008 la Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de

salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35 din 25 aprilie

2005.

Pentru a pronunța

această hotărâre, prima instanță a reținut că problema de drept care se impune

a fi dezlegată în prealabil este aceea a legii aplicabile contractului a cărui

nulitate se solicită a fi constatată, în sensul de a se stabili dacă acesta

este supus reglementării instituite de Legea nr. 219/1998, în vigoare la data

încheierii contractului de delegare a gestiunii sau se supune exigențelor

O.U.G. nr. 34/2006.

În drept, curtea de

apel a reținut că, potrivit prevederilor art. 296

1

din O.U.G. nr.

34/2006, cu modificările și completările ulterioare, „Fără a aduce atingere

prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator economic nu a utilizat o

cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a solicita instanței de

judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la

prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor, pentru

următoarele motive:

a) autoritatea

contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la

publicarea unui/unei anunț/invitații de participare, conform prevederilor

prezentei ordonanțe de urgență(..)

b) atunci când

autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a unui

serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în

categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de

concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea

contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun

contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta

ordonanță de urgență;"

De asemenea, în

conformitate cu art. 298 din același act normativ, „Contractele în curs de

executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare: la data intrării

în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza

prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora."

În speță, contractul

de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare prin concesionare a

municipiului Mangalia nr. 35 din 25 aprilie 2005 a fost încheiat, într-adevăr,

sub imperiul Legii nr. 219/1998, în vigoare la data respectivă, însă acest

aspect nu este de natură să atragă inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr.

34/2006 în ceea ce privește Actul de novație din data de 13 noiembrie 2008.

Astfel, pentru a fi

incidente dispozițiile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, actul încheiat sub

imperiul Legii nr. 219/1998, respectiv Contractul nr. 35 din 25 aprilie 2005,

trebuie să își păstreze în integralitate obiectul și părțile, fără să intervină

o modificare de natură să atragă incidența O.U.G. nr. 34/2006.

Odată cu intrarea în

vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, atribuirea contractelor de achiziție publică nu

poate fi făcută decât ca urmare a parcurgerii unei proceduri concurențiale, or,

efectul pe care îl produce Actul de novație din data de 13 noiembrie 2008 este

acela de atribuire a contractului unei alte societăți decât concesionarul

inițial, respectiv pârâtei SC P.M.H. SRL.

Așadar, în condițiile

în care ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, prin actul de

novație, părțile contractului inițial s-au schimbat, contractul fiind atribuit

altei persoane, în mod evident sunt incidente dispozițiile acestui act normativ

care condiționează atribuirea contractelor de achiziție publică de parcurgerea

unei proceduri concurențiale.

Curtea de apel a

înlăturat apărările pârâtelor, potrivit cărora obligațiile din contractul

inițial nu s-au schimbat, deoarece vizau efectuarea serviciului de salubrizare

pe raza Municipiului Mangalia de către SC "U." S.A., reținând că prin

actul de novație din 13 noiembrie 2008, respectiva obligație cade în sarcina SC

P.H. SRL, fiind fără putință de tăgadă faptul că, prin actul de novație,

autoritatea contractantă a urmărit achiziționarea unor servicii de salubrizare

de la alt operator economic decât cel inițial ca urmare a imposibilității SC

"U." S.A. de a-și îndeplini obligațiile contractuale.

În optica instanței

de fond, interpretarea pârâtelor nu poate fi primită și din rațiuni ce țin de

aplicarea principiului tempus regit actum, potrivit căruia actul juridic

trebuie să respecte prevederile legale în vigoare la data întocmirii lui și

este supus acestora, fiind necesar ca actul de novație a cărui nulitate

absolută se invocă să respecte dispozițiile legale în vigoare la data de 13

noiembrie 2008, respectiv dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, prevederile

art. 298 din Ordonanță nu trebuie și nu pot fi interpretate în sensul

restricționării concurentei și a prelungirii sine die a prevederilor unui

contract de achiziție publică încheiat sub imperiul unui act normativ abrogat,

prin încheierea succesivă a unor acte juridice prin care se aduc modificări de

substanță contractului inițial.

Prin actul de novație

supus analizei sub aspectul legalității s-au stins vechile obligații

contractuale ale pârâtei SC U. S.A. și s-au născut, concomitent, noi obligații

care au ca obiect prestarea acelorași activități în sarcina pârâtei SC P.H. SA,

fiind lipsit de relevanță faptul că noua obligație constă în executarea

aceleiași prestații de către noul debitor, sau că noua obligație se naște

concomitent cu stingerea celei vechi.

Așadar, în opinia

curții de apel, prin încheierea actului de novație s-a născut un nou raport

juridic supus incidenței O.U.G. nr. 34/2006, potrivit principului tempus regit

actum.

Pe de altă parte,

curtea de apel a constatat că, interpretarea art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006,

în sensul că executarea contractelor de achiziție publică încheiate în temeiul

unor acte normative care au fost abrogate prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr.

34/2006, se finalizează în forma și condițiile în care au fost încheiate iar

orice modificare ce apare pe parcursul derulării și care presupune modificarea

părților, prețului, a obiectului și a altor caracteristici esențiale ale

contractului se realizează utilizând procedurile concurențiale prevăzute la

art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, este interpretarea oficială pe care

A.N.R.M.A.P. a formulat-o încă din anul 2006.

Concluzionând, curtea

de apel a constatat că, prin raportare la data încheierii sale și la efectele

pe care le-a produs, Actul de novație din data de 13 noiembrie 2008 trebuia

încheiat cu respectarea exigentelor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv urmare

parcurgerii unei proceduri concurențiale și nu în mod direct, așa cum s-a

întâmplat.

Având în vedere că

Actul de novație din data de 13 noiembrie 2008 a fost încheiat cu încălcarea

prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, curtea de apel a reținut că devin incidente

dispozițiile art. 296' din acest act normativ, potrivit cărora, în condițiile

în care un contract a fost încheiat fără publicarea unui/unei anunț/invitații

de participare și fără a respecta procedurile de atribuire, acesta este lovit

de nulitate absolută.

Sub acest aspect, s-a

constatat că au fost încălcate atât prevederile de la lit. a), cât și cele de

la lit. e), întrucât actul de novație a fost încheiat cu eludarea obligației de

atribuire a contractului printr-o procedură concurențială ce ar fi presupus

publicarea unui anunț de participare, precum și cu eludarea obligației de

respectare a procedurilor de atribuire, ținând cont de faptul că achiziția

serviciilor de salubrizare este asimilată, potrivit actului normativ menționat,

unui contract de servicii.

Referitor la apărarea

formulată de pârâte în subsidiar, în sensul că, ar fi incidente dispozițiile

art. 1132 și ale art. 1133 din fostul C. civ. referitoare la delegației

imperfectă, s-a reținut că nu poate fi primită, întrucât pentru a fi în

prezența unei delegații imperfecte, ar trebui ca un nou raport juridic

obligațional să fie adăugat celui existent.

În cazul de față,

aceasta ar presupune ca pârâta SC U. SA să nu fie descărcată de obligațiile

sale față de municipiul Mangalia, ci să aibă în continuare aceste obligații,

alături de cele ale noului delegat, pârâta SC P.H. SA, or, în cuprinsul actului

de novație, la art. 4, se prevede în mod expres stingerea obligațiilor și

drepturilor SC U. SA față de municipiul Mangalia, fiind așadar exclusă ipoteza

avansată de pârâte, în sensul intervenirii unei delegații imperfecte.

În ceea ce privește

argumentul pârâtelor, în sensul că legalitatea modului de atribuire a

contractului a cărui nulitate absolută se solicită s-ar bucura de putere de

lucru judecat, în baza hotărârilor pronunțate de Judecătoria Mangalia,

respectiv Tribunalul Constanța, în dosarul 3915/254/2009, curtea a apreciat că

raționamentul nu este valabil.

Astfel, litigiul

soluționat prin aceste hotărâri judecătorești a avut ca obiect plângerea

contravențională formulată de municipiul Mangalia, împotriva procesului-verbal

de constatare și sancționare a contravențiilor seria AR nr. 01702 din 4

noiembrie 2009 prin care agenții de control ai A.N.R.M.A.P. au sancționat

autoritatea contractantă pentru atribuirea actului de novație din 13 noiembrie

2008 utilizând altă procedură decât cele prevăzute în O.U.G, nr. 34/2006.

Prin raportare la

obiectul prezentei acțiuni, respectiv constatarea nulității absolute a acrului

de novație din 13 noiembrie 2008, pentru a exista putere de lucru judecat, în

baza hotărârilor pronunțate de Judecătoria Mangalia și Tribunalul Constanța, ar

fi fost necesar ca cele două instanțe să se fi pronunțat asupra legalității

actului de novație.

Or, niciuna dintre

aceste instanțe nu era competentă material să se pronunțe asupra legalității

unui act administrativ de natura celui care face obiectul prezentei cauze și nu

era învestită cu o astfel de cerere, soluția fiind pronunțată în limitele

competentei și în limitele învestirii, ceea ce exclude posibilitatea ca aceste

instanțe să fi statuat cu putere de lucru judecat asupra legalității actului de

novație din data de 13 noiembrie 2008.

În acest sens, s-a

apreciat ca fiind relevantă împrejurarea că, prin Decizia 821/RCA pronunțată de

către Tribunalul Constanța în Dosarul nr. 3915/254/2009, s-a reținut că,

motivul pentru care instanța a considerat nelegal procesul-verbal prin care a

fost sancționat municipiul Mangalia, constă în faptul că „actul administrativ

ce a stat la baza sancționării petentului-actul de novație din data de 18

noiembrie 2008, nu a fost desființat de către instanțele judecătorești, în urma

sesizării de către instituții/autorități competente".

În concluzie, curtea

de apel a reținut că Judecătoria Mangalia și Tribunalul Constanța nu s-au

pronunțat, cu ocazia judecării plângerii contravenționale, pe aspecte de drept

ce ar atrage incidența puterii de lucru judecat în ceea ce privește actul de

novație ce formează obiectul prezentei acțiuni, analizarea acestor probleme de

drept excedând competentei materiale și limitelor învestirii celor două

instanțe.

declarate în cauză

Toți pârâții au

formulat recurs, fiind criticat atât modul de soluționare a excepțiilor

procesuale, cât și rezolvarea dată fondului cauzei. În drept, s-au invocat

dispozițiile art. 304 pct. 9 și 304

1

C. proc. civ.

Grupând motivele de

recurs prezentate de către recurenții SC U. SA, Municipiul Mangalia și

Consiliul Local Mangalia, precum și P.M.H. SRL pentru o abordare coerentă a

cauzei, Înalta Curte reține, mai întâi, referitor la excepțiile procesuale,

următoarele critici:

- excepția

autorității de lucru judecat a fost greșit soluționată; toți recurenții au

afirmat că prin Sentința civilă nr. 1970/C din 1 iulie 2010 a Judecătoriei

Mangalia, irevocabilă, s-a statuat asupra legalității novației încheiate în

cauză; în plus, recurenta P.M.H. SRL a insistat asupra efectului pozitiv al

puterii de lucru judecat, în sensul că în litigiul anterior s-a tranșat

irevocabil chestiunea inaplicabilității O.U.G. nr. 34/2006 actului de novație;

- excepția

inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile a fost

respinsă fără a fi avute în vedere dispozițiile art. 286 și 255 din O.U.G. nr.

34/2006 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, motiv cuprins numai în

recursul declarat de P.M.H. SRL;

- excepția

prescripției dreptului material la acțiune, soluționată prin încheierea de

ședință din 10 octombrie 2012 a fost rezolvată cu interpretarea și aplicarea

greșită a dispozițiilor art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006; potrivit

recurentei P.M.H. SRL, autoarea acestei critici, la data intrării în vigoare a

O.U.G. nr. 76/2010, care a modificat textul indicat, inserând trimiterea la art.

2 din Decretul nr. 167/1958, dreptul la acțiune al ANRMAP era deja prescris în

raport de data de 23 iunie 2009, când Direcția Națională Anticorupție i-a adus

la cunoștință faptul existenței actului de novație; pentru perioada anterioară

modificării legislative, nu există nicio bază legală care să susțină

considerentul curții de apel referitor la regimul juridic al nulității absolute

invocate de ANRMAP, din perspectiva imprescriptibilității acesteia, fiind

evidentă voința legiuitorului de a supune acest tip de acțiuni termenelor

prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004; acțiunile au devenit

imprescriptibile extinctiv în momentul schimbării competenței materiale și

calificării contractelor de achiziții publice ca fiind contracte comerciale.

Referitor la fondul

cauzei, recurenții au formulat următoarele critici:

- s-a stabilit eronat

legea aplicabilă actului de novație, din perspectiva dreptului substanțial, cu

ignorarea dispozițiilor art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006; acest motiv de recurs

a fost invocat în toate cele 3 recursuri;

- recurenta U. SA a

mai susținut că la data încheierii novației cadrul normativ era permisiv în

această privință, interdicția operând abia de la data de 29 noiembrie 2012,

odată cu modificarea legislației;

- recurenții

Municipiul Mangalia și Consiliul Local Mangalia au reiterat apărarea

referitoare la delegația imperfectă, afirmând că prima instanță a interpretat

greșit dispozițiile art. 1132 și art. 1133 din fostul C. civ., neobservând că

raporturile obligaționale inițiale au supraviețuit și s-au adăugat celor create

prin novație;

- recurenta P.M.H.

SRL a mai criticat și modul în care au fost aplicate prevederile cuprinse în

art. 291

1

lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, care reprezintă

temeiul legal al acțiunii judiciare, susținând că și dacă s-ar accepta teza

incidenței O.U.G. nr. 34/2006, ipotezele reglementate în textele enunțate nu se

regăsesc în speță, întrucât nu se poate afirma că autoritatea contractantă ar

fi „atribuit contractul” (ipoteza de la lit. a)) ori ar fi „urmărit dobândirea

unui serviciu” (ipoteza de la lit. e)), câtă vreme nu se contestă că, în speță,

contractul inițial este în ființă.

Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice

Intimata ANRMAP nu a

formulat întâmpinare în cauză.

Prin concluziile

scrise depuse la termenul de dezbateri asupra recursurilor de la 7 iunie 2013,

intimata a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate, însușindu-și

considerentele curții de apel atât în privința excepțiilor, cât și a fondului

cauzei.

Intimata a punctat

îndeosebi următoarele aspecte:

- atât la momentul

încheierii contractului de novație, cât și la momentul formulării acțiunii,

dreptul ANRMAP de a solicita constatarea nulității absolute era

imprescriptibil, dispozițiile Legii nr. 554/2004 fiind incidente numai în

măsura în care O.U.G. nr. 34/2006 nu conține prevederi speciale, derogatorii;

- reiterând

raționamentul judecătorului de la curtea de apel privind categoria nulităților

necondiționate de vătămarea unui drept sau interes legitim, intimata a arătat

că este evident faptul că Legea nr. 554/2004 și art. 296

1

alin. (1)

din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează două tipuri de acțiuni, din care numai în

prima categorie este necesară dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a

unui interes legitim al persoanei care formulează acțiunea;

- diferența de regim

juridic a acțiunilor promovate de ANRMAP rezultă și din poziționarea art. 296

1

în cadrul Cap. X din ordonanță - Contravenții și sancțiuni -, neputându-se

confunda situația instituției publice cu aceea a operatorilor economici;

- referitor la

procedura prealabilă, intimata a arătat că aceasta nu este compatibilă cu

procedura analizată, neputându-se concepe o invitație la conciliere având ca

obiect aspecte de nulitate absolută a unui contract; de altfel, din art. 296

1

alin. (2) al O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că promovarea acțiunii se face fără

parcurgerea procedurii prealabile;

- în privința

efectului generat de sentința pronunțată în materie contravențională, intimata

a arătat că legalitatea actului de novație nu a fost examinată de Judecătoria

Mangalia; o interpretare contrară nu poate fi primită pentru că s-ar ajunge la

încălcarea unor norme imperative de competență materială și teritorială

exclusivă;

- pe fondul cauzei,

curtea de apel a interpretat corect dispozițiile art. 204 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, text care obligă la parcurgerea unei proceduri concurențiale, fără

de care nu este posibilă atribuirea contractelor de achiziție publică; câtă

vreme părțile contractului inițial s-au schimbat, prin novație născându-se un

nou raport juridic, în mod evident era obligatorie procedura menționată, în

acest sens fiind și Decizia ÎCCJ - SCAF nr. 1126 din 1 martie 2012.

în recurs

La termenul din 24

mai 2013, în temeiul art. 305 C. proc. civ., Înalta Curte a încuviințat proba

cu înscrisuri solicitată de recurenta P.M.H. SRL, fiind atașate la dosar

înscrisurile aferente dosarului procedurii de supraveghere efectuate de agenții

de control ai ANRMAP.

De asemenea, în

termenele de amânare a pronunțării asupra recursurilor, au formulat concluzii

scrise recurentele SC U. SA și SC P.M.H. SRL dezvoltând criticile prezentate la

pct. 4 al acestei decizii.

Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând încheierea

și sentința atacate, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a

apărărilor din concluziile scrise, cât și sub toate aspectele, în condițiile

art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune

reformarea acestora, pentru greșita soluționare a excepției prescripției

dreptului material la acțiune, după cum se va argumenta în continuare.

Obiectul acțiunii

judiciare formulate de ANRMAP în virtutea abilitării speciale conferite prin

art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 vizează constatarea nulității

absolute a actului de novație la contractul de delegare a gestiunii serviciului

public de salubrizare prin concesionare a municipiului Mangalia nr. 35 din 25

aprilie 2005. Operațiunea juridică tripartită supusă controlului de legalitate

sub aspectul încălcării normelor de ordine publică enunțate la lit. a) și e)

ale alin. (1) al art. 296

1

s-a încheiat la data de 13 noiembrie 2008

între recurenții Municipiul Mangalia, SC U. SA și SC P.M.H. SRL Constanța.

Esența acestei

convenții rezultă cu claritate chiar din prevederile art. 4 din „actul de

novație”, potrivit cu care:

„Prin încheierea

prezentului act de novație, drepturile și obligațiile SC U. SA față de

Municipiul Mangalia se sting, concomitent cu nașterea în sarcina SC P.M.H. SRL

a drepturilor și obligațiilor rezultate din contractul de concesiune, pe care

acesta îl acceptă integral, preluând calitatea de concesionar față de

Municipiul Mangalia”.

Prealabil examinării

fondului cauzei, prin încheierea pronunțată la data de 10 octombrie 2012

(pronunțare amânată din 3 octombrie 2012), prezentată la pct. 2 al acestei

decizii, curtea de apel a soluționat excepțiile autorității de lucru judecat și

prescripției dreptului material la acțiune, respingându-le.

Verificând

argumentația pe baza căreia curtea de apel a respins excepția autorității de

lucru judecat, Înalta Curte constată că aceasta este la adăpost de orice

critică, atât timp cât obiectul și cauza celor două acțiuni sunt, în mod

evident, diferite.

Litigiul soluționat

de Judecătoria Mangalia prin Sentința civilă nr. 1790/C din 1 iulie 2010,

irevocabilă prin respingerea recursului, a avut ca obiect o plângere

contravențională, întemeiată pe dispozițiile art. 32 din O.G. nr. 2/2001, în

timp ce dosarul pendinte are ca obiect constatarea nulității absolute a actului

de novație din 13 noiembrie 2008, temeiul de drept fiind art. 296

1

alin. (1) lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Și în ceea ce

privește efectul pozitiv al puterii lucrului judecat de care s-a prevalat

recurenta P.M.H. SRL, fundamentat pe considerentele decizorii ale sentinței

Judecătoriei Mangalia, dezlegarea curții de apel este judicioasă pentru că,

într-adevăr, premisa de la care s-a pornit în litigiul contravențional a fost

tocmai faptul că „actul de novație din data de 18 noiembrie 2008 nu a fost desființat

de către instanțele judecătorești, în urma sesizării de către

instituții/autorități competente”.

Prin urmare,

raționamentul de tip circular pe care îl susține recurenta P.M.H. SRL nu poate

fi adoptat de Înalta Curte. De asemenea, nu are suport în datele speței

invocarea jurisprudenței CEDO, respectiv a statuărilor din cauza Amurăriței c.

României, „constatările de fapt din procedurile judiciare anterioare” fiind în

sensul celor relevate anterior.

Înalta Curte se

situează însă pe o poziție diametral opusă celei adoptate de curtea de apel în

privința modului de soluționare a excepției prescripției dreptului material la

acțiune.

În esență, eroarea

primei instanțe a fost determinată de extrapolarea trăsăturilor esențiale ale

regimului nulității absolute a actelor juridice din sfera actelor civile în

aceea a actelor administrative.

Distincția specific

civilă între acțiunile în constatarea nulității și acțiunile în anulare nu

prezintă relevanță deosebită în dreptul administrativ. Prezumția de legalitate de

care beneficiază actele administrative este răsturnată în situația în care se

demonstrează că acestea au fost adoptate cu încălcarea unor prevederi

normative, independent de natura interesului ocrotit, public sau privat,

evident, după distincțiile operate de art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Regula în

contenciosul administrativ este prescriptibilitatea acțiunilor într-un termen

general de 6 luni, calculat potrivit art. 11 din aceeași lege, legiuitorul

neoperând nicio diferențiere după cum motivul de nulitate invocat este absolut

ori relativ.

Nici teza primei

instanțe potrivit căreia acțiunile în anularea actelor/contractelor

administrative guvernate de Legea nr. 554/2004 ar fi în toate cazurile

condiționate de dovedirea vătămării unui drept subiectiv sau a unui interes

legitim al persoanei care formulează acțiunea, nu are suport în dispozițiile

actului normativ amintit.

Legea nr. 554/2004 a

contenciosului administrativ reglementează deopotrivă contenciosul obiectiv (în

anulare) și contenciosul subiectiv de drepturi. De exemplu, în cuprinsul art. 3

(denumire marginală „tutela administrativă”) se statuează asupra dreptului

prefectului ori al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici de a ataca

direct la instanțele de contencios administrativ actele administrative pe care

le consideră nelegale, independent de justificarea vreunei vătămări ori a

vreunui interes, altul acela decât restabilirea legalității, în interiorul

aceluiași termen prevăzut de art. 11 alin. (1) din lege.

Prin urmare, contrar

celor reținute de prima instanță, regula în contenciosul administrativ român

este prescriptibilitatea acțiunilor, fără distincție după natura motivului de

nulitate invocat (absolută ori relativă) ori după cum aceasta este condiționată

ori nu de vătămare (contencios subiectiv ori contencios obiectiv).

Astfel fiind,

concluzia care se degajă cu necesitate este aceea că imprescriptibilitatea

acțiunilor în contencios administrativ, reprezentând o situație de excepție,

trebuie să fie expres prevăzută de lege (exceptio est strictissimae

interpretationis), ea neputând să fie dedusă prin analogie, ca efect al

raportării la actele juridice civile (stricto sensu).

Aplicând

raționamentul expus la datele concrete ale acestei cauze, Înalta Curte observă,

mai întâi, că legea aplicabilă din punct de vedere substanțial și procedural a

fost corect identificată de judecătorul fondului ca fiind cea în vigoare la

momentul încheierii contractului de novație: 13 noiembrie 2008.

Într-adevăr, nu poate

fi acceptată prelungirea efectelor Legii nr. 219/1998 sub imperiul căreia s-a

încheiat Contractul inițial nr. 35 din 25 aprilie 2005, câtă vreme, ca urmare a

încheierii contractului de novație, s-au schimbat părțile și, deci, nu este

incidentă norma tranzitorie cuprinsă în art. 208 din O.U.G. nr. 34/2006,care se

raportează la un contract „în curs de executare”.

Toate considerațiile

recurentelor privind supraviețuirea contractului inițial ori delegația

imperfectă sunt lipsite de consistență juridică, fiind contrazise chiar de

substanța înțelegerii părților reliefată cu pregnanță de art. 4 din actul de

novație, reprodus în partea introductivă a pct. 5 al acestei decizii.

Această interpretare

este, de altfel, conformă cu jurisprudența acestei secții în materie,

reliefată, de exemplu, prin Decizia nr. 1126 din 1 martie 2012 ori Decizia nr.

2578 din 24 mai 2012.

Recurenta ANRMAP a

luat cunoștință de actul de novație la data de 29 iunie 2009, când, sub nr.

8748, a înregistrat adresa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție-Direcția Națională Anticorupție prin care i se solicita să efectueze

„un control de specialitate privind modalitatea încheierii Actului de novație”.

În continuare, în exercitarea prerogativelor sale, vicepreședintele ANRMAP a

dispus la data de 30 iunie 2009 „începerea procedurii de supraveghere” în

cadrul căreia a avut loc și un control la sediul autorității contractante

(Primăria Municipiului Mangalia), în perioada 4 - 6 noiembrie 2009.

Cel mai târziu la

data de 29 decembrie 2009, președintele ANRMAP a fost încunoștințat cu privire

la rezultatele procedurii de supraveghere, fiind informat despre faptul

încheierii procesului verbal de constatare și sancționare a contravențiilor

seria AR nr. 01702 (atacat ulterior la Judecătoria Mangalia).

În cuprinsul

aceluiași document intitulat „Propuneri de măsuri” i s-a solicitat să aprecieze

asupra „oportunității ca ANRMAP să facă uz de dreptul conferit prin art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006, în vederea stopării efectelor produse de încălcarea

prevederilor legale în acest caz”.

Cum termenul de

prescripție se determină în raport de legea sub imperiul căreia a început să

curgă, rezultă că reglementarea aplicabilă este cea în vigoare la data de 29

decembrie 2009 când motivele de nulitate au fost aduse la cunoștința

conducătorului ANRMAP.

La acest moment, art.

296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 (reprodus la pct. 2 din această decizie)

nu făcea nicio trimitere la Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția

extinctivă iar art. 28718 dispunea că „Dispozițiile prezentei ordonanțe de

urgență se completează cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare, în măsura în care nu sunt contrare prezentei

reglementări”.

Așa fiind, rezultă că

în cauză sunt aplicabile prevederile art. 11 din Legea nr. 554/2004, potrivit

cărora acțiunea judiciară este prescriptibilă într-un termen de 6 luni care

curge de la data la care subiectul de sezină a luat cunoștință de existența

actului nelegal.

În orice caz,

intimata nu poate susține că nu i-au fost clare temeiurile nulității la data de

29 decembrie 2009, după distincțiile anterior prezentate.

Or, în raport de

acest moment, acțiunea trimisă prin poștă la data de 27 aprilie 2012,

înregistrată la curtea de apel la data de 2 mai 2012, este, în mod clar, tardiv

formulată, fiind depășit chiar și termenul de decădere de 1 an prevăzut la

alin. (2) al art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Împrejurarea că

începând cu data de 2 iulie 2010, în corpul reglementării invocate de intimata

ANRMAP, s-a introdus, prin mijlocirea O.U.G. nr. 76/2010, sintagma „în

condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă”

nu poate conduce la concluzia că o acțiune înregistrată sub imperiul noii

reglementări ar deveni imprescriptibilă extinctiv pentru că legea civilă (lato

sensu) nu are putere retroactivă.

La data declarării ca

imprescriptibile a acțiunilor în constatarea nulității absolute a contractelor,

prin art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 în forma modificată prin

O.U.G. nr. 76/2010, dreptul la acțiune al ANRMAP era deja prescris.

Chemată să lămurească

chestiunea aplicării în timp a dispozițiilor art. 296

1

din O.U.G.

nr. 34/2006, Curtea de Apel Cluj a dat aceeași interpretare, reținând că

„anterior modificărilor aduse O.U.G. nr. 34/2006 prin O.U.G. nr. 76/2010, …,

actul normativ analizat nu cuprindea nicio dispoziție referitoare la termenul

de introducere a unei astfel de cereri de chemare în judecată”; „în tăcerea

legii speciale … este incidentă în cauză Legea nr. 554/2004, dreptul comun în

materia contenciosului administrativ și implicit a contractelor administrative”,

conchizând în sensul că „orice subiect de drept public poate introduce acțiuni

în contencios administrativ doar cu respectarea termenelor prevăzute de art. 11

din Legea nr. 554/2004” (Decizia civilă nr. 3325 din 14 decembrie 2010 a Curții

de Apel Cluj, ca instanță de recurs).

În fine, o ultimă

excepție procesuală invocată de P.M.H. SRL ca motiv de ordine publică, vizează

inadmisibilitatea acțiunii pentru lipsa plângerii prealabile însă, în raport de

dispozițiile art. 109 alin. (3) C. proc. civ., partea este decăzută din dreptul

de a o mai invoca.

Analiza tuturor

celorlalte critici care privesc fondul cauzei a devenit de prisos în raport de

motivul referitor la prescripția extinctivă care a fost găsit de instanța de

recurs ca fiind fondat.

soluției instanței de recurs

Pentru considerentele

expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art.

312 alin. (1) C. proc. civ., pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C.

proc. civ., se vor admite recursurile, cu consecința modificării sentinței, în

sensul respingerii acțiunii ANRMAP, ca tardiv formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile

declarate de Municipiul Mangalia, Consiliul Local Mangalia, SC U. SA și SC

P.M.H. SRL Constanța, împotriva încheierii din 10 octombrie 2012 și a Sentinței

nr. 309 din 23 ianuarie 2013 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că respinge acțiunea reclamantei Autoritatea Națională

pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, ca tardiv

formulată.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 4 iulie 2013.

Procesat de GGC - LM