ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2578/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, Consiliul Concurenței a solicitat în temeiul art. 9 alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, în contradictoriu cu pârâții Consiliul General al Municipiului București, Primarul General al Municipiului București, Consiliul Local al Sectorului 1, Primarul Sectorului 1, Consiliul Local al Sectorului 2, Primarul Sectorului 2, Consiliul Local al Sectorului 3, Primarul Sectorului 3, Consiliul Local Al Sectorului 4, Primarul Sectorului 4, Consiliul Local al Sectorului 6, Primarul Sectorului 6, S.C. Compania A. S.A., B. S.A. și C. S.A., obligarea pârâților la adoptarea măsurilor necesare restabilirii mediului concurențial pe piața serviciului de salubrizare din Municipiul București, respectiv la:

- încetarea contractelor - cadru de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare încheiate pentru Sectoarele 1, 2, 3, 4 și 6 ale Municipiului București.

- asigurarea manifestării liberei concurențe, prin delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare în baza unei licitații publice, prin care să se asigure transparența și egalitatea de tratament între agenții economici interesați să intre pe această piață.

În motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că prevederile art. 9 din Legea concurenței nr. 21/1996 interzic orice acțiuni ale organelor administrației publice centrale sau locale, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, în special:

a) să ia decizii care limitează libertatea comerțului sau autonomia agenților economici, ce se exercită cu respectarea reglementărilor legale;

b) să stabilească condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.

Urmare a unei investigații anterioare a reclamantului a fost emisă Decizia Consiliului Concurenței nr. 58/13.11.2009, prin care:

- la art. 1, s-a constatat încălcarea art. 9 alin. (1) din lege de către Consiliul General al Municipiului București și Primarul General al municipiului București, Consiliul Local al Sectorului 1 și Primarul Sectorului 1, Consiliul Local al Sectorului 2 și Primarul Sectorului 2, Consiliul Local al Sectorului 3 și Primarul Sectorului 3, Consiliul Local al Sectorului 4 și Primarul Sectorului 4, Consiliul Local al Sectorului 6 și Primarul Sectorului 6;

- la art. 3, s-au dispus măsuri de restabilire a mediului concurențial pentru fiecare dintre cele șase sectoare ale municipiului București, în cazul în care se optează pentru delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare;

- la art. 8 s-a prevăzut că, în cazul în care organele administrației publice locale prevăzute la art. 3 nu se conformează acestei decizii, Consiliul Concurenței, în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (3) din lege, se va adresa Curții de Apel București .

Pentru a decide în acest sens, Consiliul Concurenței a reținut, prin Decizia nr. 58/2009, că primul contract de prestări servicii de salubrizare în municipiul București a fost încheiat în data de 10.01.1997, când Consiliul General al Municipiului București, reprezentat de Primarul General, a semnat cu S.C. D. S.A. București - E. un acord pentru o perioadă de 10 ani, cu drept de prelungire în condițiile legii, cu excepția cazului în care beneficiarul ar fi anunțat prestatorul, în scris, cu cel puțin 6 luni înainte de expirarea contractului, că dorește încetarea colaborării.

În baza Hotărârii CGMB nr. 6/25.01.2001, contractele de salubrizare au trecut în administrarea primăriilor de sector, măsură adoptată în baza Hotărârii CGMB nr. 163/1999 prin care s-a stabilit ca, în municipiul București, activitatea de salubrizare în sectoarele 1, 4 și 5 să fie realizată de către S.C. E. S.A., iar pentru sectoarele 2, 3 și 6 să fie organizată licitație publică.

În cauză s-au formulat cereri de intervenție în interesul pârâtului/pârâților, astfel:

- intervenienta S.C. D. București - E. S.A. în interesul pârâtului Consiliul General al Municipiului București solicitând respingerea acțiunii formulate de reclamanta Consiliul Concurenței ca fiind neîntemeiată.

- intervenienta S.C. G. S.A. în interesul pârâților Consiliul General al Municipiului București, Consiliul Local al sectorului 2 și Primarul sectorului 2 solicitând respingerea acțiunii formulate de reclamanta ca fiind neîntemeiată.

De asemenea, au formulat cereri reconvenționale în cauză următoarele:

- Pârâta S.C. Compania A. S.A., solicitând anularea Deciziei nr. 58/13.11.2009, emisă de reclamant.

- pârâta S.C. C. S.A., solicitând anularea Deciziei nr. 58/13.11.2009, emisă de reclamant.

Soluția instanței în primul ciclu procesual

Prin sentința civilă nr. 5919/17.10.2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pronunțată în prezentul dosar în primul ciclu procesual, a fost admisă acțiunea formulată și completată de reclamantul-pârât Consiliul Concurenței în contradictoriu cu pârâții reclamanți COMPANIA A. S.A. și S.C. C. S.A., pârâții Consiliul General al Municipiului București, Primarul General al Municipiului București, Consiliul Local Al Sectorului 1, Primarul Sectorului 1, Consiliul Local al Sectorului 2, Primarul Sectorului 2, Consiliul Local al Sectorului 3, Primarul Sectorului 3, Consiliul Local al Sectorului 4, Primarul Sectorului 4, Consiliul Local al Sectorului 6, Primarul Sectorului 6, S.C. B. S.A. și intervenienții S.C. D. București - E. S.A. și S.C. G. S.A.

S-a dispus încetarea contractelor-cadru de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare încheiate pentru sectoarele 1,2,3,4 și 6 ale Municipiului București (inclusiv a actelor adiționale încheiate între pârâți și intervenienți astfel cum acestea rezultă din decizia nr. 58/13.11.2009 la art. 1 din dispozitivul acesteia).

Au fost obligați pârâții Primarul General al Municipiului București, C.G.M.B, Consiliile sectoarelor 1,2,3,4 și 6, Primarii sectoarelor 1,2,3,4 și 6, în solidar să asigure în cazul în care se optează pentru delegarea gestiunii a serviciului public de salubrizare, corespunzător fiecărei subdiviziuni administrativ-teritoriale, manifestarea liberei concurențe prin delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare în baza unor proceduri de achiziții publice prin care să se asigure transparența și egalitatea de tratament între agenți economici interesați să intre pe această piață.

Au fost respinse ca neîntemeiate atât cererile reconvenționale formulate de COMPANIA A. S.A. și S.C. C. S.A., precum și cererile de intervenție accesorii în favoarea pârâților formulate de S.C. G. S.A. și S.C. D. BUCUREȘTI - E. S.A.

Anterior analizării fondului, fuseseră respinse ca neîntemeiate excepțiile tardivității, lipsei calității procesuale pasive a pârâților H., Primarul Municipiului București, Primarul Sectorului 6 și Consiliul Local Sector 6, invocate de S.C. C. S.A., de S.C. COMPANIA A. S.A., Primarul sect. 1 și Consiliul Local sect. 1, precum și excepția inadmisibilității formulării cererilor reconvenționale invocată de către reclamantă.

În motivarea soluției, curtea de apel a reținut următoarele:

Prin Decizia nr. 58/13.11.2009 emisă de către reclamant referitoare la încălcarea art. 9 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, de către autoritățile administrației publice locale din municipiul București, prin intervențiile acestora pe piața serviciului de salubrizare a localităților, s-a conturat astfel regimul juridic al organizării serviciului de salubrizare a localităților:

Serviciile publice de salubrizare sunt prestate de către operatori pe baza contractelor de delegare de gestiune încheiate cu autoritățile administrației publice locale, gestiunea serviciilor publice de salubrizare realizându-se, potrivit legii, prin gestiune directă sau prin gestiune delegată. Alegerea formei de gestiune a serviciilor publice de salubrizare se face prin hotărâre a consiliilor locale sau județene, după caz. Potrivit legislației în domeniu, delegarea gestiunii acestui serviciu public trebuie să se facă în condiții de transparență, imparțialitate și competitivitate.

Respectarea regulilor specifice unei economii de piață bazate pe libera inițiativă și pe libertatea comerțului este o obligație ce incumbă, deopotrivă, agenților economici și organelor administrației publice care, în exercitarea atribuțiilor lor legale, nu pot interveni în activitatea agenților economici prin limitarea libertății autonomiei acestora ori prin stabilirea unor condiții discriminatorii.

În acest sens, art. 9 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, interzice orice acțiuni ale administrației publice centrale sau locale, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței în special.

- să ia decizii care limitează libertatea comerțului sau autonomia agenților economici, ce se exercită cu respectarea reglementărilor legale;

- să stabilească condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.

În condițiile în care contractul de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare se încheie cu un singur operator, concurența între agenții economici se manifestă cu prilejul realizării procedurii de delegare a gestiunii, la prezentarea ofertelor de către societățile interesate.

În acest context, durata pentru care autoritatea contractantă încredințează efectuarea serviciului public de salubrizare unui singur agent economic devine un element esențial. Astfel, durata derulării unui astfel de contract trebuie fixată ținând cont de necesitatea garantării stabilității economice și financiare a proiectului, în așa fel încât să nu limiteze libera concurență mai mult decât este necesar pentru garantarea amortizării investiției.

S-a constatat astfel, în concret, la nivelul municipiului București, că, după expirarea termenului inițial al contractelor de delegare a serviciului public salubrizare, autoritățile publice locale din municipiul București nu au organizat- licitații pentru delegarea serviciului (în cazul sectoarelor 2, 3, 4 și 6) ci au optat, în perioada 2004 - 2007, pentru prelungirea contractelor inițiale prin acte adiționale. Aceste măsuri au constituit intervenții ale autorităților administrației locale pe piață, intervenții ce intră sub incidența art. 9 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, prin favorizarea agenților economici parte în respectivele contracte;

De asemenea, Primăria sectorului 1 a delegat, în anul 2008, serviciul public de salubrizare pe o perioadă de 25 de ani, fără identificarea clară a investițiilor concrete pe care trebuie să le facă operatorul privat pentru activitățile a căror gestiune îi este încredințată. Astfel, se creează un avantaj nejustificat pentru agentul economic contractant, care nu mai este supus presiunilor concurențiale din partea celorlalte societăți interesate să intre pe piață. Această măsură a constituit o intervenție pe piață a autorității publice locale ce intră sub incidența art. 9 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, prin blocarea accesului altor operatori pentru o durată nejustificat de mare.

Intenția organizării unei licitații de delegare a serviciului public de salubrizare de către Primăria Sector 5 pe o perioadă de 25 de ani, fără identificarea clară a investițiilor concrete pe care trebuie să le facă operatorul privat, este de natură să aducă atingere art. 9 din Legea concurenței, în măsura în care această intenție va fi pusă în practică.

Aceste intervenții ale autorităților administrației publice locale au avut ca restrângerea, împiedicarea și denaturarea concurenței pe piața activităților specifice serviciului public de salubrizare de pe teritoriul municipiului București.

S-a apreciat că acțiunea reclamantului este întemeiată, în privința tuturor celor 5 sectoare.

În Sectorul 1 București, delegarea gestiunii serviciului public de salubritate s-a efectuat către Compania A. S.A., prin încheierea cu autoritatea publica locală, în urma derulării procedurii de achiziție publică, a contractului nr. x/30.06.2008.

În baza acestui contract, operatorul privat beneficiază de exclusivitate în efectuarea activităților aferente serviciului public de salubrizare în sectorul 1 al municipiului București pentru o perioadă de 25 de ani (art. 4 din contractul nr. x/30.06.2008).

În Decizia nr. 58/2009, Consiliul Concurenței a reținut că încheierea unui contract de exclusivitate pentru o durată de 25 de ani, fără identificarea clară în cadrul studiului de fezabilitate a investițiilor concrete pe care trebuie să le facă operatorul privat pentru desfășurarea activităților ce fac obiectul contractului de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, blochează accesul pe piață pentru o durată nejustificat de mare, sens în care a impus în sarcina Consiliului Local al Sectorului 1 și Primarului Sectorului 1, ca măsura de restabilire a mediului concurențial la nivelul acestui sector, reanalizarea duratei contractului nr. x/30.06.2008, în baza unei fundamentări clare și obiective, astfel încât să se asigure concordanța între termenul contractului și amortizarea investiției.

Studiul privind reanalizarea duratei estimate a delegării gestiunii serviciului de salubrizare, realizat de Direcția Utilități Publice din cadrul aparatului de specialitate al primăriei concluzionează că termenul de 25 de ani al contractului este justificat, având în vedere că potrivit Legii nr. 101/2006 "ar fi fost justificată chiar și o durată de 49 de ani a contractului".

Curtea a constatat, asemenea reclamantului, că un aspect esențial legat de contractul nr. x/30.06.2008 încheiat de Primăria Sectorului 1 cu S.C. Compania A. S.A. este faptul că doar o parte dintre activitățile aferente serviciului de salubrizare, reglementate de dispozițiile legale incidente, fac obiectul acestui contract (precolectarea, colectarea și transportul deșeurilor; maturatul, spălatul, stropirea și întreținerea căilor publice; curățarea și transportul zăpezii de pe căile publice și menținerea în funcțiune a acestora pe timp de polei sau de îngheț; colectarea cadavrelor animalelor de pe domeniul public și predarea acestora unităților de ecarisaj; colectarea, transportul, depozitarea și valorificarea deșeurilor voluminoase; colectarea, transportul, depozitarea deșeurilor rezultate din activități de construcții și demolări).

Astfel, nu fac obiectul acestui contract activități precum înființarea depozitelor de deșeuri și administrarea acestora (și nici activități legate de sortarea deșeurilor municipale; organizarea prelucrării, neutralizării și valorificării materiale și energetice a deșeurilor; depozitarea controlată a deșeurilor municipale; colectarea, transportul și neutralizarea deșeurilor animaliere provenite din gospodăriile populației; dezinsecția, dezinfecția și deratizarea), ce implică investiții considerabil mai substanțiale, a căror amortizare în timp este, în mod justificat, mai îndelungată.

În aceste condiții, se constată că studiul în cauză nu aduce soluții pentru restabilirea mediului concurențial, în sensul realizării unei justificări obiective pentru investițiile cu adevărat necesare pentru buna desfășurare a activității a cărei gestiune e delegată, astfel încât să nu fie distorsionat mediul concurențial prin favorizarea operatorului cu care s-a încheiat contractul public, rezultând ca autoritățile administrației publice locale ale Sectorului 1 nu au înțeles sa se conformeze Deciziei Consiliului Concurenței.

Prin urmare, în considerarea dispozițiilor art. 9 alin. (3) din Legea Concurenței, coroborate cu prevederile Legii nr. 554/2004, conform cărora se poate formula acțiune în contencios administrativ împotriva actelor administrative considerate nelegale, în mod corect reclamantul Consiliul Concurenței a solicitat, prin prezenta acțiune, încetarea contractului de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare încheiat pe o durata de 25 de ani, în condițiile în care stabilirea unei astfel de durate contravine regulilor de concurenta.

În ceea ce privește argumentul ca autoritatea de concurenta nu are calitatea de a examina legalitatea unui contract de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, întrucât Autoritatea Națională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilități Publice (ANRSC) și Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) reprezintă autorități de reglementare în domeniul serviciului de salubrizare și al achizițiilor publice (și nu Consiliul Concurenței), s-a constatat că și acesta este neîntemeiat.

Astfel, acțiunea Consiliului Concurenței urmărește respectarea regulilor de concurență, potrivit competențelor specifice în acest sens ale autorității de concurență, acționând în calitatea sa de garant al liberei concurențe pe piața românească, iar nu ca autoritate de verificare a legalității alegerii sau derulării procedurii de atribuire sau a respectării de către autoritatea contractantă a metodologiei reglementate de O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere că în domeniul serviciului de salubrizare a localităților concurenta se manifestă cu ocazia selectării operatorului în cadrul procedurii de delegare a gestiunii serviciului, obligația de a se derula o procedură de atribuire pe baza de licitație asigură existența unei concurențe pentru piață.

Or, dacă autoritatea publică locală optează pentru delegarea gestiunii acestui serviciu, durata contractului poate constitui un factor de distorsionare a concurenței, prin limitarea, în mod nejustificat, a accesului potențialilor concurenți la piața serviciului de salubrizare a localităților.

În acest context, încheierea în anul 2008, de către Primăria Sectorului 1, a unui contract de exclusivitate pe o durată de 25 de ani, fără identificarea clară a investițiilor concrete pe care trebuie să le facă operatorul privat pentru activitățile a căror gestiune îi este încredințată, a constituit o intervenție pe piață a autorității publice locale ce intră sub incidența art. 9 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, prin blocarea accesului altor operatori pentru o durată nejustificat de mare.

Atribuțiile autorității de concurență sunt distincte, ca procedură și scop, de competențele specifice ale ANRMAP în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 sau ale ANRSC.

De asemenea, prin întâmpinarea formulată, Primăria Sectorului 1 București a pretins faptul că, având în vedere existența legii speciale, "respectiv Legea nr. 101/2006 care justifica stabilirea duratei contractului de 25 de ani, durata fiind determinata de aplicarea art. 14 alin. (2) din actul normativ indicat anterior, fapt ce atrage incidența excepției prevăzute în art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, acțiunea fiind inadmisibila".

Această susținere nu poate fi reținută.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței,:

"Dispozițiile prezentei legi se aplică actelor și faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, săvârșite de [...]

b) autoritățile și instituțiile administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major".

Primăria Sectorului 1 București apreciază în mod eronat că nu se aplică prevederile Legii concurenței în ceea ce privește durata de 25 ani a contractului încheiat cu S.C. COMPANIA A. S.A., întrucât acest termen a fost stabilit în aplicarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) din Legea serviciului de salubrizare a localităților nr. 101/2006, conform cărora "Durata unui contract de delegare a gestiunii nu poate fi mai mare decât durata necesară amortizării investițiilor, fără a depăși 49 de ani".

Însuși art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2006, invocat în favoarea sa de autoritate, condiționează, fără echivoc, durata contractului de delegare a gestiunii de durata necesarii amortizării investițiilor.

Prin urmare, determinarea unei anumite durate a contractului, în interiorul termenului maxim de 49 de ani, depinde de proporționalitatea între perioada de valabilitate a contractului și termenul necesar amortizării investiției operatorului selectat, doar asigurarea unei astfel de proporționalități putând conferi caracter legal termenului de încheiere a contractului. Acesta, este, în realitate, aspectul esențial la care s-a raportat Consiliul Concurenței în Decizia adoptată și care a stat la baza măsurii de restabilire a mediului concurențial dispuse în sarcina Consiliului Local al Sectorului 1 și Primarului Sectorului 1.

De altfel, potrivit ANRSC - autoritatea de reglementare în domeniul serviciului public de salubrizare, al cărei punct de vedere a fost solicitat de Consiliul Concurenței în cadrul investigației - durata optimă a delegării se stabilește în cadrul studiului de oportunitate ce stă la baza delegării gestiunii serviciului, cu condiția ca această durată să nu depășească durata prevăzută de lege.

Prin urmare, investițiile necesare și durata de amortizare a acestora se stabilesc de la caz la caz, în funcție de situația locală a serviciului, pe baza unor analize tehnico-economice și de eficiență a costurilor de operare.

În Sectoarele 2, 3, 4 și 6 București, analizate împreună datorită situației similare, prelungirea prin acte adiționale, în anul 2004, respectiv în anul 2006, a duratei inițiale de valabilitate a contractelor de delegare a serviciului public de salubrizare, fără organizarea de licitații, fie de către PMB, fie de către primăriile de sector (după preluarea contractelor/competențelor de către acestea), constituie intervenții ale autorităților administrației publice locale pe piață ce intră sub incidența art. 9 alin. (1) din Legea Concurenței nr. 21/1996, republicată, prin favorizarea agenților economici parte în respectivele contracte.

Respectivele intervenții ale autorităților contractante au avut ca efect restrângerea, împiedicarea și denaturarea concurenței pe piața activităților specifice serviciului public de salubrizare de pe teritoriul municipiului București, iar pentru remedierea acestei situații, delegarea serviciului de salubrizare trebuie să se facă în condiții transparente și nediscriminatorii, egale pentru toți operatorii (prin organizarea de licitații), fără favorizarea unora dintre aceștia ulterior selectării, în mod special prin prelungirea automată a contractelor publice.

Perioada pentru care se încheie contractul de delegare a serviciului public de salubrizare trebuie să fie determinată în așa fel încât să nu limiteze libera concurență mai mult decât este necesar pentru garantarea recuperării investiției.

Pentru restabilirea mediului concurențial pe aceste piețe, Decizia nr. 58/2009 a impus măsura obligării autorităților administrației publice locale, de pe teritoriul municipiului București, la organizarea de licitații publice în scopul delegării serviciului public de salubrizare în Sectoarele 2, 3, 4 și 6, aceasta fiind forma adecvată de manifestare a concurenței în cazul în care primăriile de sector nu păstrează gestiunea directă a serviciului.

Față de aceasta măsură, autoritățile administrației publice locale din Sectoarele 2, 3, 4 și 6 nu au înțeles sa se conformeze, respectiv situația serviciului de salubrizare la nivelul acestor sectoare ale municipiului București a rămas neschimbată față de cea constatată în Decizia nr. 58/2009, nefiind organizată o formă de achiziție pentru delegarea gestiunii acestui serviciu.

Pe de altă parte, s-a constatat că în întâmpinările formulate de autoritățile administrației publice locale parate, precum și de societatea C. S.A., s-au invocat, în principal, următoarele susțineri:

- Argumentul privind incidența în cauza a prevederilor art. 102 din O.U.G. nr. 60/2001, respectiv a prevederilor art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, acesta fiind însă nefondat.

Autoritățile pârâte, ca de altfel și societatea C. S.A. în apărările formulate, înțeleg sa invoce faptul că, în considerarea art. 102 din O.U.G. nr. 60/2001, respectiv a art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, contractul de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare a fost prelungit prin acte adiționale cu respectarea dispozițiile legale în vigoare la data încheierii acestora, motiv pentru care prezenta cerere de chemare în judecată nu se justifică.

Potrivit art. 102 din O.U.G. nr. 60/2001, procedurile de achiziție publică aflate în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se vor definitiva pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii procedurilor respective.

Potrivit art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora "Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora".

Principiul aplicării imediate a legii noi conduce la concluzia necesitații punerii în acord a procedurii de atribuire publica a contractelor cu dispozițiile legale, pârâtele omițând să ia în considerare natura de contracte administrative cu executare succesivă a actelor menționate, supuse nu doar regulilor din materia dreptului civil (stricto sensu), ci și celor publice, inclusiv prevederilor legii concurenței.

Or, autoritățile administrației publice locale din Municipiul București au procedat la prelungirea valabilității contractelor inițiale, deși legislația în vigoare la data încheierii actelor adiționale, în speță, O.G. nr. 87/2001, Legea nr. 326/2001, O.G. nr. 71/2002, O.U.G. nr. 60/2001, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 (în cazul celui de-al doilea act adițional încheiat de Primăria Sectorului 4), prevedea atât organizarea de licitații publice pentru delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare a localităților, cât și respectarea principiului competitivității, transparenței și asigurării unui mediu concurențial în delegarea acestui tip de serviciu public.

În plus, Curtea a reținut că și Legea Concurenței nr. 21/1996 era în vigoare, iar art. 9 alin. (1) din aceasta, ca și în prezent, impunea autorităților administrației publice obligația de a nu afecta concurenta, motiv pentru care, la data încheierii actelor adiționale menționate, părțile aveau posibilitatea și era necesar să ia în considerare principiile de dreptul concurenței.

Mai mult, s-a constatat că în cauză nu au fost încheiate pentru sectoarele 2, 3, 4 și 6 contracte de achiziție publică pentru serviciul de salubrizare în acord cu O.U.G. nr. 34/2006, nefiind demarate proceduri de atribuire în acest sens, actele adiționale în cauză fiind încheiate exclusiv în temeiul acordului părților, fără luarea în considerare a prescripțiilor impuse de legislația în materie de concurență, astfel încât nu poate fi apreciat ca fiind încălcat principiul neretroactivității legii civile.

De asemenea, a fost apreciată ca nefondată și susținerea potrivit căreia autoritățile administrației publice locale de la nivelul sectoarelor Municipiului București nu au cadrul legal necesar pentru a putea acționa ca autoritate contractantă în sensul O.U.G. nr. 34/2006, serviciul de salubrizare neintrând în sfera de competențe administrative a acestora.

Interpretarea pârâtelor cu privire la competențele autorităților deliberative și executive de la nivelul unității administrativ-teritoriale (municipiul București) și subdiviziunilor administrativ-teritoriale (sectoarele) prin raportare la Măsurile dispuse de Consiliul Concurenței, este necorespunzătoare, deoarece se induce ideea că legislația în domeniu nu conține obligații pe care consiliile locale de sector și primarii sectoarelor municipiului București trebuie să le respecte în cazurile în care se procedează la concesionarea sau închirierea serviciilor publice de sub autoritatea acestora.

Prin raportare la Măsurile de restabilire a mediului concurențial dispuse de Consiliul Concurenței în Decizia nr. 58/2009 și luând în considerare aceste susțineri ale autorităților administrației publice locale obligate sa aplice respectivele masuri, Curtea reține în continuare incidența dispozițiilor legale care reglementează competentele actuale ale delegării gestiunii serviciului de salubrizare în municipiul București și ale organizării acestui serviciu:

- Art. 78 din Legea nr. 215/2001 a administrației publice locale, republicata, cu modificările și completările ulterioare, prevede ca municipiul București este organizat- în 6 subdiviziuni administrativ-teritoriale, numite sectoare, iar la art. 80 din aceeași lege se dispune ca autoritățile administrației publice locale din municipiul București sunt Consiliul General al Municipiului București și consiliile locale ale sectoarelor, ca autorități deliberative, precum și primarul general al municipiului București și primarii sectoarelor, ca autorități executive.

Serviciul de salubrizare a localităților face parte din sfera serviciilor comunitare de utilități publice și beneficiază de reglementare proprie, respectiv Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităților, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căreia autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale dețin competența exclusivă în materia organizării, coordonării, reglementării, conducerii, monitorizării și controlului acestui serviciu public (art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2006). Gestiunea serviciilor publice de salubrizare se realizează, în condițiile Legii nr. 51/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin gestiune directă sau prin gestiune delegată (art. 11 din Legea nr. 101/2006).

La art. 6 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 101/2006 se prevede faptul că delegarea gestiunii serviciului de salubrizare pe criterii de transparență, competitivitate și eficiență, precum și exercitarea atribuțiilor de administrare asupra bunurilor aparținând patrimoniului public sau privat al unităților administrativ-teritoriale aferente infrastructurii serviciului sunt de competența autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale.

Alegerea modalității de gestiune a serviciului de salubrizare se realizează prin hotărâri ale autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale sau ale asociațiilor de dezvoltare intercomunitară, după caz, în conformitate cu strategiile și programele de salubrizare adoptate la nivelul fiecărei localități/sectoarelor municipiului București, precum și în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Operatorii serviciului de salubrizare pot fi desemnați fie prin hotărâre de dare în administrare, în cazul gestiunii directe, fie prin hotărâre de atribuire a contractului de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare, în cazul gestiunii delegate.

Potrivit art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006, procedura de atribuire și regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităților sunt cele stabilite de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește atribuțiile consiliilor locale ale sectoarelor municipiului București, la art. 81 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 215/2001 se prevede în mod expres ca acestea hotărăsc cu privire la concesionarea sau închirierea serviciilor publice de sub autoritatea lor.

Astfel, din perspectiva serviciului public care intra sub autoritatea de administrare a consiliului local al primăriei de sector, aceasta dispoziție legală se completează cu cea a art. 2 din Legea nr. 101/2006, potrivit căreia serviciul de salubrizare se organizează pentru satisfacerea nevoilor populației, ale instituțiilor publice și ale operatorilor economici de pe teritoriul unităților administrativ-teritoriale, a/e sectoarelor municipiului București sau ale asociației de dezvoltare intercomunitara, după caz.

De asemenea, la art. 81 alin. (3) din Legea nr. 215/2001 s-a reglementat posibilitatea adoptării de hotărâri privind concesionarea sau închirierea serviciilor publice de către primăriile de sector doar în baza împuternicirii exprese date prin hotărâre a Consiliului General al Municipiului București.

Pe cale de consecință, având în vedere că Consiliul General al Municipiului București are posibilitatea împuternicirii consiliilor locale de sector în privința delegării serviciului de salubritate și pentru evitarea unei posibile situații în care aceste consilii locale, ca organizatoare ale delegării serviciului, ar invoca inaplicabilitatea deciziei Consiliului Concurenței (pe motiv că doar CGMB are obligația respectării deciziei), Consiliul Concurenței a procedat just impunând Măsurile menționate în funcție de competențele specifice, atât în sarcina autorităților deliberative și executive de la nivelul unității administrativ-teritoriale, municipiul București, cât și în sarcina autorităților deliberative și executive ale subdiviziunilor administrativ-teritoriale, respectiv ale sectoarelor municipiului București.

În acest context, s-a constatat că nu poate fi primit nici argumentul învederat de autoritățile administrației publice locale ale sectoarelor Municipiului București privind imposibilitatea de a se conforma măsurilor impuse de Consiliul Concurente având în vedere Hotărârea nr. 94/31.05.2007 a Consiliului General al Municipiului București, în care se prevede faptul ca "Contractele existente de prestare sau concesiune a serviciilor publice de salubrizare în Municipiul București care expira până la data aprobării de către Consiliul General al Municipiului București a strategiei de accelerare a dezvoltării serviciilor comunitare de utilități publice ale Municipiului București și a planurilor implementare se prelungesc".

Susținerea în sensul că autoritățile administrației publice locale de la nivelul sectoarelor Municipiului București au obligația de a asigura continuitatea serviciilor publice de gospodărire comunală este nerelevantă, întrucât o astfel de obligație trebuie să se realizeze cu respectarea prevederilor legale.

Considerațiile autorităților pârâte nu sunt de natură a justifica practica anticoncurențială săvârșită de autoritățile administrației publice de pe teritoriul municipiului București și neconformarea acestora față de Măsurile impuse de Consiliul Concurenței, în speță mediul concurențial fiind afectat prin prelungirea duratei contractului inițial, ceea ce relevă neaplicarea la momentul încheierii actelor adiționale din 2004, respectiv din 2006, a dispozițiilor din Legea nr. 21/1996 care erau în vigoare, iar art. 9 alin. (1) din aceasta, ca și în prezent, impunea autorităților administrației publice obligația de a avea un comportament care să nu fie de natură a afecta concurența.

Or, durata contractului, în condițiile în care acesta prevede exclusivitatea prestării serviciului de salubritate, devine un element esențial de care depinde afectarea sau nu a concurenței pentru această piață în funcție de acordarea accesului la aceasta cu ocazia derulării licitațiilor.

În fapt, din momentul în care principiul liberei concurențe era obligatoriu a fi respectat de către autoritatea contractantă, aceasta a fost constrânsă legal la a-și defini cerințele și a compara diversele soluții posibile pentru satisfacerea lor, iar pentru întreprinderile ofertante s-a creat motivația de a prezenta cea mai bună ofertă din punct de vedere calitativ și al prețului, ceea ce trebuia sa conducă la avantaje corespunzătoare pentru beneficiarii finali ai serviciului în cauză.

Astfel, la intrarea în vigoare a O.G. nr. 87/2001 și a O.U.G. nr. 60/2001, ca norme publice care reglementau noile condiții de încheiere a unor astfel de contracte, autoritățile administrației publice locale aveau obligația să le respecte și, în consecință, să organizeze licitații.

De asemenea, s-a constatat că nici după apariția O.U.G. nr. 34/2006, autoritățile administrației publice locale din Sectoarele 2, 3, 4 și 6 din municipiul București nu au organizat- licitație publică pentru delegarea serviciului de salubrizare, în condițiile în care organizarea de licitații publice reprezintă instrumentul necesar și obligatoriu pentru a se asigura transparența și egalitatea de tratament între operatorii economici interesați să intre pe această piață, precum și o perioadă de valabilitate a contractului proporțională cu cea necesară amortizării investiției efectuate de operatorul economic.

În ceea ce privește cererea de intervenție formulata de S.C. D. București - E. S.A s-a reținut că este neîntemeiată întrucât considerațiile E. despre o pretinsă inadvertență de la pct. 44, pct. 45 și pct. 48 din decizia nr. 58/2009, referitoare la afectarea mediului concurențial datorată intervenției pe piață a PMB prin prelungirea succesivă a duratei contractului inițial (10.01.1997) dintre E. și PMB, relevă refuzul aplicării la momentul încheierii fiecăruia dintre cele doua acte adiționale (18.08.2000 și 01.03.2004), a Legii nr. 21/1996 în vigoare, art. 9 alin. (1) din aceasta, ca și în prezent, impunând autorităților administrației publice un comportament care să nu fie de natură a afecta concurența.

Or, durata contractului, în condițiile în care acesta prevede exclusivitatea prestării serviciului de salubritate, devine un element esențial de care depinde afectarea sau nu a concurenței pentru această piață în funcție de acordarea accesului la ea cu ocazia derulării licitațiilor.

În acest context, la data încheierii contractului, părțile puteau și trebuia să ia în considerare principiile de dreptul concurenței, materializate în legislația națională în anul 1996 prin adoptarea Legii nr. 21/1996 și publicarea sa în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88/30.04.1996.

De la data adoptării HCGMB nr. 163/1999 (prin care se stabilise ca activitatea de salubrizare în sectoarele 1, 4 și 5 să fie realizata de E., iar, pentru sectoarele 2, 3 și 6 să fie organizată licitație publică) și până în anul 2008 (când Primăria Sectorului 1 a organizat- licitație publică în vederea delegării serviciului public de salubrizare), la nivelul municipiului București, contractele au fost prelungite prin acte adiționale, fără a exista o concurență între operatori.

Astfel, în mod neîntemeiat E. susține că "operațiunea de prelungire efectuată prin actul adițional încheiat la data de 18 august 2000, cât și cea efectuată prin actul adițional încheiat la data de 01.03.2004 s-au făcut în mod legal din perspectiva legislației existente la acel moment", întrucât aceasta nu ia în considerare natura de contracte administrative a actelor menționate, supuse nu doar regulilor din materia dreptului civil (stricto sensu), ci și celor publice, inclusiv prevederilor Legii Concurenței.

Pe de altă parte, aceeași parte a susținut că Consiliul General al Municipiului București a intervenit pe piață, adoptând hotărârea nr. 94/31.05.2007 privind modificarea și completarea HCGMB nr. 6/2001 referitoare la preluarea activității de salubrizare în Municipiul București de către Consiliile locale ale sectoarelor, iar în baza HCGMB 94/31.05.2007, la data de 26.06.2007 Primăria municipiului București a încheiat cu S.C. E. S.A. actul adițional nr. x la contractul de prestarea serviciului public de salubrizare încheiat la 10.01.1997, prelungind durata contractului "până la data aprobării de către CGMB a strategiei de accelerare a dezvoltării serviciilor comunitare de utilități publice (...) dar nu mai târziu de 18 august 2011".»

Cu toate că Primăria Sector 1 s-a substituit prin novație PMB în contractul cu E., CGMB emite aceasta noua hotărâre (HCGMB nr. 94/2007) în baza căreia, ca parte cocontractanta, PMB încheie la 26.06.2007 un act adițional de prelungire a duratei contractului.

Susținând că autoritatea de concurență nu a precizat care au fost normele încălcate de CGMB și PMB, aceeași parte nu observă că la pct. 111 din Decizia nr. 58/2009 se regăsesc concluziile privind încălcarea acestui text legal de către organele administrației publice din municipiul București.

Întreaga demonstrație din decizie relevă faptul că, în materia serviciilor publice, atunci când autoritatea publica recurge la delegarea gestiunii serviciului, trebuie respectat principiul proporționalității în sensul asigurării funcționarii optime a serviciului public și într-un mod care să fie cât mai puțin restrictiv pentru concurență.

Astfel, contractul de delegare a activităților aferente serviciului public de salubrizare trebuie să aibă o durată care să permită furnizorului de serviciu să-și recupereze cheltuielile realizate la intrarea pe piață, cheltuieli determinate clar și detaliate în cadrul unor studii.

Contractele publice de lungă durată pot descuraja potențialii concurenți să participe la licitațiile organizate în vederea delegării serviciului și pot reduce capacitatea autorității publice locale de a se adapta schimbărilor. Pe piețele unde concurența se manifestă în cadrul licitațiilor, stabilirea unei durate excesive a contractului de delegare a gestiunii serviciului public constituie o ingerință a autorității publice prin care se distorsionează mediul concurențial. O astfel de durată nemotivat de mare favorizează operatorul cu care se încheie contractul public și creează bariere la intrarea pe piața a altor operatori ce ar putea presta același serviciu mai eficient, întrucât elimină potențiala presiune concurențială care s-ar fi putut exercita asupra operatorului prin organizarea procedurilor de licitație la datele expirării contractelor încheiate pe perioade justificate de nevoia amortizării investițiilor, în acest mod, competiția având rolul de a crește calitatea serviciilor la un preț care să fie din ce în ce mai avantajos pentru beneficiari/consumatori.

În plus, Curtea a constatat că existența unor hotărâri judecătorești, care anulează unele acte procedurale întreprinse de Primăria Sectorului 1 în anul 2007 cu ocazia organizării unei licitații pentru a delega gestiunea respectivului serviciu, nu poate fi un motiv de netemeinicie a prezentei acțiuni, în contextul în care Consiliul Concurenței nu este o instanță de judecata și, în consecința, nu are competența legală de a constata/declara nulitatea unui act juridic sinalagmatic. Or, așa cum rezultă din răspunsurile Primăriei Sectorului 1 la solicitările de informații adresate de Consiliul Concurenței pe parcursul investigației, până la data emiterii deciziei, A. S.A. desfășura activitatea de salubrizare pe teritoriul acestui sector, ceea ce reprezintă o constatare a unei stări de fapt din decizia atacată.

În continuare, Curtea a reținut că E. consideră în mod în neîntemeiat că, în cuprinsul Deciziei nr. 58/2009, exista erori ale autorității de concurență și în privința situației din acest sector, principala argumentare a sa referindu-se la ceea ce s-a reținut la pct. 79 din respectivul act administrativ:

"După cum se arată în Raportul ANRMAP încheiat în data de 21.05.2008, aceasta implică obligația primăriei de a rezilia contractul după intrarea în vigoare a acestui act normativ și de a delega serviciul de salubrizare cu aplicarea noilor prevederi legislative." În acest context, este necesară precizarea că autoritatea de concurență a prezentat și concluziile ANRMAP în scopul susținerii propriilor concluzii, ANRMAP elaborând raportul său în calitate de instituție cu rol fundamental în promovarea și implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice, sens în care una din principalele sale atribuții constă în monitorizarea, analiza, evaluarea și supravegherea modului de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Din analiza efectuată de ANRMAP a rezultat că, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiile publice, E. și PMB au semnat la data de 18.08.2000 un act adițional, conform căruia durata contractului este de 7 ani începând cu data semnării actului adițional, cu drept de prelungire în condițiile în care, pe perioada celor 7 ani prestatorului nu i se retrage autorizația. În plus, în respectivul act se menționa că, în cazul menținerii autorizației pe toată durata celor 7 ani, contractul se prelungea automat pentru încă 10 ani. Ulterior, prin contractul de novație din 05.09.2002, Primăria Sectorului 4 s-a substituit în drepturi și obligații PMB față de E. (contractul inițial din 1997), iar la 17.05.2004 s-a stabilit prin act adițional ca durata contractului sa fie până în 18.08.2007.

Ultimul act adițional din 2004 a fost încheiat după intrarea în vigoare a mai multor acte normative incidente în acest domeniu care au reglementat strict condițiile delegării gestiunii respectivului serviciu către operatori prin impunerea procedurii licitației, sediul materiei în ceea ce privește licitațiile publice fiind, la acel moment, O.U.G. nr. 60/2001, iar prin neorganizarea de licitații se constată că nu fost respectat acest act normativ.

Contrar susținerilor E., instanța a apreciat că principiul neretroactivității legii civile nu este aplicabil, deoarece suntem în prezenta unui contract administrativ cu executare succesivă, iar, la intrarea în vigoare a O.G. nr. 87/2001 și O.U.G. nr. 60/2001, ca norme publice care reglementau noile condiții de încheiere a unor astfel de contracte, autoritățile administrației publice locale aveau obligația sa le respecte și, în consecința sa organizeze licitații.

Chiar daca E. ar antama o argumentare structurată pe un așa-zis principiu al "dreptului câștigat" prin încheierea contractului inițial pe o anumită perioadă de timp, faptul că durata contractului a fost prelungită prin act adițional ulterior intrării în vigoare a noilor condiții privind delegarea gestiunii serviciului public de salubrizare reprezintă o încălcare a principiului liberei concurențe tocmai datorita faptului că actele normative incidente au reprezentat materializarea concretă și detaliată a acestui principiu, iar în loc ca delegarea să se realizeze prin licitație, metoda greșit transpusă din dreptul privat a fost aceea a "(re)atribuirii" contractului prin prelungirea duratei contractului, omițând, în acest mod, a se respecta regulile de drept public.

În privința nerespectării actului normativ succesor al O.U.G. nr. 60/2001, respectiv a O.U.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, Curtea a reținut că prin actul adițional încheiat în data de 19.12.2006 durata contractului a fost mărita până în 2017, de data aceasta fără referire la legislația în vigoare la data prelungirii, cu toate ca, la acel moment, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Într-adevăr, în mod legal, prin raportul de control încheiat în data de 21.05.2008 la sediul Primăriei Sectorului 4 București, ANRMAP a reținut potrivit competențelor sale că, în calitate de autoritate contractantă, respectiva primărie avea obligația de a nu mai prelungi contractul peste termenul de valabilitate de 10 ani stipulat în contractul inițial, iar la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 trebuia să declanșeze procedurile de atribuire a unui nou contract de delegare a gestiunii serviciului prin licitație publică, în conformitate cu prevederile acestei ordonanțe.

Ca urmare, similar situației în care nu au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 60/2001, nici prevederile O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost luate în considerare, E. apărând acțiunea anticoncurențială a autorităților administrației publice locale din municipiul București. În plus, se constată că nici principiile enunțate în Legea serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51 din 8 martie 2006 nu au fost respectate de autoritățile în cauză.

Curtea a apreciat că E. interpretează în mod necorespunzător dispozițiile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece s-ar ajunge la concluzia că raportul juridic de drept public început în anul 1997 poate fi prelungit fără limită de timp, indiferent de schimbările legislative survenite și chiar dacă în actele încheiate au fost menționate ca forța majora modificările legislative.

Potrivit art. 298:

"Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora".

Prin urmare în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 a abrogat O.U.G. nr. 60/2001, instanța a constatat că referirea la prevederile legale în vigoare la data inițierii contractelor a fost înserata de legiuitor tocmai prin raportare la situațiile juridice create sub imperiul cadrului legal în vigoare anterior (O.U.G. nr. 60/2001) și pe care noua legislație (în speță, O.U.G. nr. 34/2006) l-a înlocuit.

Prin Decizia nr. 1921/2014, pronunțată la data de 10 aprilie 2014, Înalta Curte de Casație și Justiție - SCAF au fost respinse ca nefondate recursurile declarate de pârâtul Consiliul General al Municipiului București împotriva încheierilor de ședință din 4 martie 2011 și 10 octombrie 2011 pronunțate în dosar, respectiv de pârâta S.C. Compania A. S.A. împotriva încheierii de ședință din 21 noiembrie 2011 pronunțată în dosar.

De asemenea, au fost admise recursurile declarate de pârâții/intervenienții Consiliul General al Municipiului București, Primarul General al Municipiului București, Consiliul Local al Sectorului 1 și Primarul Sectorului 1, Consiliul Local al Sectorului 2 și Primarul Sectorului 2, Consiliul Local al Sectorului 3 și