ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 67/2023

Ședința publică din data de 11 ianuarie 2023

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal cu nr. x/2020 la data de 28.05.2020 reclamantul Municipiul București prin Primar General a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, anularea în parte a Deciziei nr. 93/16.12.2019 emisă de Consiliul Concurenței, respectiv în ceea ce privește art. 2 din dispozitiv prin care s-a constatat încălcarea de către Municipiul București a dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 precum și să înlăture toate considerentele deciziei atacate pe care se bazează această constatare.

Prin sentința civilă nr. 1398 din data de 22.12.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul București prin Primarul General, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1398 din data de 22.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul București prin Primarul General, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și solicitând casarea în tota hotărârii recurate și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

I. Recurentul-reclamant a arătat în primul rând că, prima instanță a decis nelegal că Municipiul București este o autoritate publică locală soluția încalcând prevederile art. 20, 21, 23 și 80 din Legea nr. 215/2001 și art. 8 din Legea nr. 21/1996.

Prin acțiunea promovată, Municipiul București a criticat Decizia emisă de Consiliul Concurenței în primul rând pentru că aceasta a făcut o confuzie între Municipiul București, CGMB și Primarul General al Municipiului București, fiind evident că Consiliul Concurenței nu a aplicat în mod corect legislația în vigoare atunci când a identificat persoana de drept public al cărui comportament îl analizează.

În realitate, Consiliul Concurenței a stabilit eronat faptul că analizează comportamentul Municipiului București și că unitatea administrativ teritorială face parte din persoanele care pot fi sancționate în temeiul art. 8 din Legea nr. 21/1996.

Confuzia făcută de Consiliul Concurenței a condus astfel la concluzia eronată reținută de investigație, conform căreia Municipiul București, apreciat în mod nelegal ca fiind o autoritate publică, ar fi stat în pasivitate prin neemiterea unui act administrativ, însă unitatea administrativ-teritorială Municipiul București nu a avut și nu are competențe legale de a emite acte administrative.

În ceea ce privește aplicarea greșită a art. 8 din Legea nr. 21/1996 de către prima instanță, judecătorul fondului a fost învestit de către Municipiul București cu verificarea modului în care Consiliul Concurenței a reținut și aplicat conduita sa în raport de aceste prevederi legale.

Recurenta a arătat primei instanțe faptul că art. 8 din Legea nr. 21/1996 se aplică autorităților publice, iar Municipiul București nu face parte din aceeași categorie, motiv pentru care Consiliul Concurenței nu putea reține încălcarea de către reclamanți a acestui articol.

Prin Decizia emisă de Consiliul Concurenței, culpa Municipiului București a fost stabilită ca fiind încălcarea art. 8 alin. (1) din Legea concurenței care prevede îndeplinirea mai multor condiții: și fie vorba despre autorități și instituții ale administrației publice centrale ori locale sau de entități către care acestea își deleagă atribuțiile; să existe o acțiune sau inacțiune din partea acestora; acțiunea sau inacțiunea si restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența.

Niciuna dintre aceste condiții nu a fost însă îndeplinită în cauză, așa cum s-a arătat, întrucât: Municipiul București nu este autoritate publică; inacțiunea care i se impută constă în neefectuarea demersurilor necesare în procesul reglementare ce se finalizează prin emiterea unui act administrativ, acest lucru fiind imposibil în condițiile în care Municipiul București nu are competența legală de a emite acte administrative normative sau individuale.

De asemenea, inacțiunea ce i se impută ulterior (netransmiterea calculației cerute de ANCOM prin art. 7.2 din Anexa la Aviz) reprezintă de fapt o consecință a faptului că Avizul ANCOM nu a fost o operațiune administrativă obligatorie de care Municipiul București să fi fost ținut. În lipsa unei pasivități imputabile Municipiului București, nu se putea reține că inacțiunea ar fi generat restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței.

II. Mai arată recurentul că prima instanța reține o pretinsa putere a lucrului judecat a unor considerente indiferente (supraabundente) ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 pronunțate de ICCJ în dosarul nr. x/2013.

Apărările prin care Municipiul București a indicat instanței că aceste cosniderente nu se bucură de puterea lucrului judecat nu au fost analizat de instanță deloc. Incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Atât Consiliul Concurenței cât și prima instanță s-au bazat printre altele pe considerentele hotărârilor pronunțate de instanțe în dosarul nr. x/2013, mai ales de decizia nr. 3288/22.10.2015 a ICCJ, pentru a respinge argumentele Municipiului București din cererea introductivă.

Astfel, instanța de fond se folosește de considerentele acestei decizii a instanței supreme pentru a trage concluzia că Municipiul București are atribuții de a emite actul administrativ de reglementare a condițiilor de acces la infrastructura A. și respectiv că Avizul ANCOM DER/928/30.05.2013 a fost obligatoriu pentru Municipiul București.

Însă, prima instanță a folosit selectiv unele considerente ale instanțelor chemate să judece și să pronunțe hotărâri cu autoritate de lucru judecat, fără să aloce suficient timp analizei obiectului litigiului din speță și fără să observe că aceste considerente ale instanțelor nu au putere de lucru judecat în prezenta cauză.

În cadrul dosarului nr. x/2013, instanțele au fost învestite să se pronunțe strict cu privire la anularea Avizului ANCOM DER/928/30.05.2013, ca act administrativ. Pentru a dezlega cauza, instanțele au verificat mai întâi dacă acest aviz poate sau nu să fie atacat în contencios administrativ, având în vedere faptul că doar actele administrative pot face obiectul unui litigiu în contencios administrativ, nu și operațiunile premergătoare emiterii unui act administrativ. În esență, instanțele au trebuit să stabilească daca Avizul este sau nu act administrativ, înainte de a se putea pronunța cu privire la validitatea sa. Prin hotărârile pronunțate în dosarul x/2013, atât Curtea de Apel București cât și înalta Curte de Casație și Justiție au stabilit că Avizul nu este act administrativ, deci nu poate fi cenzurat de către judecător.

O precizare importantă este aceea că instanțele nu au fost învestite să se pronunțe cu privire la capacitatea Municipiului București sau a CGMB de a emite un act administrativ în baza Avizului.

Ca atare, sunt complet eronate dezlegările instanței de fond care se referă la puterea lucrului judecat a acelor considerente ale hotărârilor pronunțate în dosarul nr. x/2013 care se refereau la o asemenea obligație/vocație în sarcina Municipiului București. Aceste considerente nu au autoritate de lucru judecat, aspect pe care l-am învederat instanței de fond prin răspunsul la întâmpinare depus în faza de fond.

Considerentele hotărârilor din dosarul nr. x/2013 reținute de prima instanță cu privire la "conformitatea avizului" "culpa Municipiului București" și "obligația Municipiului București de a emite un act administrativ" trebuie să treacă testul calificării considerentelor, întrucât litigiul dedus judecății în dosarul x/2013 a avut ca obiect anularea Avizului, considerentele reținute de instanțe cu privire la imposibilitatea calificării Avizului drept act administrativ este unul decisiv, pentru că se referă chiar la aspectele care au fundamentat soluția pronunțată de instanțe.

Considerentele ulterioare referitoare la presupusul caracter conform al Avizului sau discuția fără niciun aport în economia hotărârilor privind competența Municipiului București de a emite un act administrativ, pe lângă faptul că nu au vreun suport legal, sunt considerente indiferente (supraabundente) pentru că nu au nicio influență asupra calificării Avizului ca act administrativ sau nu.

În mod similar, reținerea presupusei "culpe" în sarcina Municipiului București pentru neemiterea unui act administrativ nu a afectat în niciun mod dezlegarea instanței care a dus la respingerea cererilor de chemare în judecată pe motiv că Avizul nu este un act administrativ.

Într-adevăr, chiar și în lipsa respectivelor considerente referitoare la caracterul conform sau nu al Avizului, emiterea ulterioară a unui act administrativ și entitatea care poate emite un asemenea act, hotărârea luată era aceeași, cu același temei legal.

Prin urmare, dezlegările ICCJ din dosarul nr. x/2013 pe care instanța de fond și-a întemeiat propriile dezlegări reprezintă de fapt considerente indiferente care nu se bucură de autoritate de lucru judecat și nu pot să fie reținute ca bază pentru stabilirea unei pasivități a Municipiului București în neimplementarea Avizului.

Mai mult, de îndată ce o instanță a fost investită să se pronunțe cu privire la capacitatea Municipiului București de a emite un act administrativ, instanța a hotărât că Avizul este doar un act preliminar emiterii unui aviz conform iar Municipiul București nu avea vreo obligație legală în a-1 respecta:

Tribunalul București, în dosarul nr. x/2014 a fost învestit să se pronunțe cu privire la obligația Municipiului București și/sau a CGMB de a elabora și emite un act administrativ privind condițiile tehnice și economice de acces al furnizorilor la rețeaua A., instanța prin sentința nr. 1646/16.03.2018 pronunțată în Dosarul nr. x/2014 a respins cererea.

Instanța învestită cu soluționarea dosarului nr. x/2014 a dezlegat că Avizul ANCOM nu este un aviz conform, reprezentând doar o etapă premergătoare emiterii avizului conform al ANCOM.

De asemenea, sentința civilă nr. 1646/16.03.2018 menționează expres că nu exista vreo obligație legală în sarcina Municipiului București să emită vreun act administrativ, caz în care nu se poate reține nici un fel de încălcare a vreunei legi și nu se poate susține sub nici o formă vreo inacțiune a Municipiului București.

Toate aceste apărări au făcut obiectul învestirii instanței de fond, însă, cu toate acestea, instanța nu a făcut nicio apreciere cu privire la temeinicia lor ci a stabilit doar - în mod nelegal - faptul că unele considerente supraabundente ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 a ICCJ se bucură de puterea lucrului judecat.

Soluția primei instanțe este așadar, nu numai nelegală, dar și nemotivată, recurenta criticând sentința primei instanțe pentru lipsa motivării în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., precum și pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil și a dreptului la apărare.

În fine, se mai susține că instanța de fond a aplicat greșit dispozițiile art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012, stabilind nelegal faptul că proiectul A. este desfășurat cu "participarea, respectiv sprijinul" Municipiului București, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond nu a făcut o judicioasă aplicare a prevederilor art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012, apreciind faptul că în cauză există o "simplă participare" a Municipiului București.

Recurenta susține că a arătat instanței de fond, cu titlu de exemplu, faptul că la nivel european participarea este asimilată aportului autorităților administrației publice locale la capitalul social al societății de proiect cu toate consecințele aferente legate de implicarea în activitatea acesteia sau participarea la rezultatele financiare ale acesteia. În acest sens, a invocat prevederile Directivei 2014/23/UE din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune. Cu toate că argumentația a fost menită doar a fi un exemplu de legislație europeană prin care se definește participarea unei autorități publice la un proiect privat, instanța a respins argumentul pe motiv că Directiva 2014/23/UE a fost adoptată ulterior legii naționale.

În plus, instanța de fond reține o serie de clauze din contractul de concesiune încheiat de Municipiul București cu A., trăgând concluzia că aceste clauze reprezintă o veritabilă participare sau un veritabil sprijin acordat de Municipiul București concesionarului (a se vedea paragraful 54 din sentința recurată).

Folosința domeniului public pe durata concesiunii este de esența contractului de concesiune și totodată se impune pentru construirea rețelei metropolitane de fibră optică. Fără transferul acestui drept de folosință, rețeaua nu poate fi construită și nici operată. Deci clauza nu reprezintă o participare/un sprijin acordat de Municipiul București ci chiar executarea obligației esențiale ce revine concedentului de a pune la dispoziție bunul concesionat.

Conferirea unui drept de preferință, în limitele prevederilor legale, cu privire la orice extindere viitoare teritorială sau funcțională a rețelei A., ale cărei lucrări i-au fost concesionate (art. 6.3.4 din Contractul de concesiune), punând la dispoziția concesionarului toate planurile și documentația existentă la concedent aferente infrastructurii conexe (rețele tehnico-edilitare),

Acest drept de preferință, similar unui drept de "preemțiune" din dreptul privat, operează numai în condiții contractuale identice oferite de doi viitori licitatori/concesionari dintre care unul este compania A.. Acest drept ipotetic a fost conferit în considerarea necesității ca extinderea viitoare a rețelei să se producă în condiții eficiente iar aceasta să țină pasul cu dezvoltarea urbanistică a orașului.

Punerea la dispoziția A. a datelor și informațiilor necesare realizării lucrărilor (clauza 5.2.2.1), atribuirea posibilității de a aviza alte lucrări de infrastructură (art. 5.2.5), transferul autorizației de construire către A. (art. 6.15.1), dobândirea ulterioară de drepturi de servitute necesare realizării proiectului (art. 5.5.3) punerea la dispoziție a frontului de lucru aferent amplasamentului lucrării, (art. 6.4.6.3. lit. b) și c)

Obligația de a pune la dispoziție toate informațiile, autorizațiile, drepturile necesare realizării lucrării cât și oferirea frontului de lucru sunt obligații obișnuite în contractele de lucrări și sunt asumate în mod obișnuit de beneficiar în orice contract de antrepriză, cu care contractul de concesiune se aseamănă parțial prin natura lucrărilor, și de asemenea sunt obligații firești pentru realizarea obiectului contractului. A pune la dispoziție frontul de lucru nu se confundă cu participarea concedentului "beneficiar" la lucrările realizate de concesionarul "antreprenor". De asemenea, punerea la dispoziție a spațiilor de depozitare a deșeurilor nu reprezintă o participare a Municipiului București la concesiune ci respectarea dezideratului de interes public de a păstra un mediu curat.

Nu în ultimul rând, acordarea atributului de a aviza lucrări ulterioare se impune din perspectiva necesității ca imobilele noi, ce vor fi edificate în viitor, să fie racordate la rețeaua metropolitană de fibră optică. Atributul de avizare pe care companiile de stat sau private le au (de ex. RADET, B., Companiile de transport, companiile de furnizare de gaze naturale și electricitate) este un aspect uzual necesar de exemplu pentru întocmirea documentațiilor de urbanism (PUZ, PUG). Acest atribut nu reprezintă însă o participare sau un sprijin acordat de Municipiul București către A..

În al treilea rând a arătat instanței de fond faptul că aceste clauze contractuale nu reprezintă un sprijin sau o participare a Municipiului București la proiect ci doar o aplicare a principiului solidarismului contractual.

Or, în contractul de concesiune, interesul comun al părților atât al concedentului cât și a concesionarului se referă la instalarea rețelei de fibră optică la nivelul întregului teritoriu al Municipiului București. Acest interes comun trebuie privit desigur diferit din perspectiva scopului avut în vedere de părți la încheierea contractului de concesiune: pentru Municipiul București s-a urmărit instituirea unui sistem modern de comunicații electronice pe întreaga rază a unității administrativ-teritoriale și eliminarea cablurilor aeriene care au invadat domeniul public iar pentru A. scopul a fost unul comercial. Cu toate acestea, scopul mediat al contractului, ce este diferit pentru fiecare parte, nu contravine existenței unui interes comun al co-contractanților în realizarea sistemului de telecomunicații în condiții optime.

Instanța de fond a respins aceste susțineri printr-o motivare cel puțin lacunară regăsită în paragraful 55 din sentință: "Apărarea reclamantului potrivit căreia obligațiile Municipiului București din contractul de concesiune sunt doar expresia îndatoririi de cooperare în temeiul principiului solidarismului contractual nu este de natură să invalideze concluzia din Decizia nr. 93/2019 potrivit căreia proiectul A. s-a realizat cu sprijinul, respectiv cu participarea Municipiului București, întrucât decizia atacată nu pune în discuție legalitatea clauzelor contractuale, nici chestiunea respectării acestora, cu analizează îndeplinirea obligației succesive încheierii contractului de concesiune, ce revenea reclamantului potrivit art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012."

Or, tocmai fiindcă aceste obligații sunt expresia principiului solidarismului contractual, ele nu reprezintă o participare sau un sprijin al Municipiului București la proiect, ci doar îndeplinirea obligațiilor uzuale ce revin oricărui concedent față de concesionarul său, fapt ce conduce la înlăturarea aplicării prevederilor art. 10 alin. (2) și (3) din Legea 154/2012.

Dacă lucrurile ar sta cum dezleagă instanța de fond, atunci toate proiectele de infrastructură ar fi avut nevoie de emiterea unui aviz conform al ANCOM, pentru că solidarismul contractual în interpretarea propusă de instanța ar presupune întotdeauna sprijinul și participarea concedentului, fapt care este evident contrar spiritului și literei art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 09 mai 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 11 ianuarie 2023, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1. Situația de fapt

Între A., în calitate de concesionar, și Municipiul București, în calitate de concedent, a fost încheiat Contractul de concesiune de lucrări publice pentru obiectivul de investiții "Rețeaua metropolitană de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații, A.".

Contractul a fost încheiat în baza Documentației de atribuire, a Hotărârii CGMB nr. 86 din 13 aprilie 2006, a Hotărârii CGMB nr. 105 din 4 mai 2006, a Avizului consultativ al Direcției Integrare Europeană, a Raportului procedurii de atribuire nr. x din 25 septembrie 2007, a Referatului nr. 3849 din 18 decembrie 2005, a Raportului Procedurii de atribuire a contractului de concesiune de lucrări publice privind obiectivul de investiții nr. 3391/1 din 25 septembrie 2007.

Conform contractului, concesionarul are ca responsabilități principale proiectarea, realizarea, deservirea tehnică și comercială a infrastructurii/rețelei subterane A. a municipiului București, cu scopul principal al găzduirii rețelelor de comunicații electronice instalate preponderent pe stâlpii din capitală. Canalizația A. oferă conductă-suport pentru rețelele operatorilor pentru coborârea în subteran a cablurilor montate aerian urmare a dezideratului - care a devenit și temei legal - de îngropare rețele și instalare cabluri în conducte-suport, conform HCGMB privind amplasarea pe domeniul public a rețelelor tehnico-edilitare și a echipamentelor tehnice aferente nr. 105/04.05.2006.

Canalizația A. reprezintă suport și pentru rețele de comunicații realizate ulterior, trebuind a fi pusă în mod egal și transparent la dispoziția tuturor operatorilor de telecomunicații, care doresc să ofere servicii pe teritoriul municipiului București, adică să ofere conductă-suport pentru rețelele operatorilor, precum și fibră optică neoperată/neechipată (dark-fiber), pusă la dispoziția operatorilor pe traseele solicitate de aceștia.

În urma investigației declanșate de plângerile formulate de C. S.R.L. și D. S.R.L., societăți furnizoare de rețele publice de comunicații electronice și servicii de comunicații electronice autorizați de ANCOM, clienți ai A. și beneficiari ai serviciilor de acces la infrastructura de comunicații electronice a Municipiului București prestate de către A. a fost emisă de către Consiliul Concurenței Decizia nr. 93/16.12.2019 prin care a constatat:

- la art. 1, încălcarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 102 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, de către întreprinderea A. S.R.L. în perioada 1 septembrie 2010-15 martie 2019, prin săvârșirea unui abuz în exploatare, manifestat prin impunerea, în mod direct sau indirect, a unor condiții inechitabile de tranzacționare, sub formă de impunere de condiții/modalități de tarifare dependente de gradul de ocupare a unei bucle funcționale, impunere de durate contractuale și de plată a chiriei aferente contractului, timp de 5 ani și impunere de lungimi minime de contractat, impunere de branșamente FTTB (tubetă pre-echipată de către A. cu fibră optică), în condițiile în care acestea sunt opționale pentru clienți și limitarea opțiunilor operatorilor pentru instalarea în subteran a liniei de transmisie (mediului de comunicație).

- la art. 2, încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către Municipiul București, prin Primarul General și Consiliul General al Municipiului București, în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016, prin inacțiunea de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare (prevăzut de legislația în vigoare, în intervalul reținut, și care ar fi trebuit desfășurat între instituțiile prevăzute de lege în scopul obținerii unor efecte/consecințe care să nu restrângă, împiedice sau denatureze concurența) a condițiilor de acces la infrastructura A., denaturând astfel concurența pe piețele situate în aval față de piața serviciului de acces la infrastructura A..

Prin art. 4 al Deciziei nr. 93/16.12.2019 a Consiliului Concurenței au fost respinse parțial plângerile formulate de către C. S.R.L. și D. S.R.L. și s-a închis investigația față de A. S.R.L. în ceea ce privește posibilul abuz de poziție dominantă manifestat prin impunerea de prețuri inechitabile, diferențiate în funcție de presupusele caracteristici diferite între Racord și Transport; construcția incompletă a infrastructurii A. până la fiecare număr poștal; refuzul - tergiversarea deciziei de modificare a clauzelor contractuale în raport de avizul ANCOM, lipsirea chiriașului de posibilitatea de a subînchiria elementele de infrastructură; impunerea serviciului de asistență la instalarea cablurilor și supravegherea instalării; impunerea contractării de servicii de certificare/autorizare a instalatorilor agreați să efectueze lucrări în canalizația A..

La data de 28.05.2020, reclamantul Municipiul București prin Primar General s-a adresat instanței de contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel București solicitând, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, efectuarea unui control de legalitate asupra Deciziei nr. 93/16.12.2019 emise de Consiliul Concurenței cu consecința anulării în parte a actului administrativ de sancționare contravențională, respectiv în ceea ce privește art. 2 din dispozitiv prin care s-a constatat încălcarea de către Municipiul București a art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 precum și înlăturarea tuturor considerentele deciziei atacate pe care se bazează această constatare.

Astfel cum s-a reținut, prin sentința civilă nr. 1398 din data de 22.12.2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul București prin Primarul General, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

6.2. Analiza motivelor de casare

Printr-un prim motiv de recurs, recurentul-reclamant a arătat în esență că prima instanță a decis nelegal că Municipiul București este o autoritate publică locală soluția încalcând prevederile art. 20, 21, 23 și 80 din Legea nr. 215/2001 și art. 8 din Legea nr. 21/1996, făcând o confuzie între Municipiul București, CGMB și Primarul General al Municipiului București, fiind evident că Consiliul Concurenței nu a aplicat în mod corect legislația în vigoare atunci când a identificat persoana de drept public al cărui comportament îl analizează, întrucât persoana juridică de drept public nu este o autoritate publică care să fie sancționată contravențional, în temeiul art. 8 din Legea nr. 21/1996, care se aplică autorităților publice.

Contrar susținerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reține că subiect activ al faptei cu caracter contravențional, respectiv pasiv al răspunderii contravenționale, este persoana fizică sau juridică titular de drepturi și obligații, care acționează pe o piață relevantă, în cazul analizat, și nu reprezentanții legali sau convenționali care reprezintă persoana fizică sau juridică titular de drepturi și obligații, în cazul în speță, autoritățile publice locale ce reprezintă unitatea administrativ teritorială.

De altfel, prin art. 2 din Decizia nr. 93/16.12.2019 Consiliul Concurenței a constatat, încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către Municipiul București, prin Primarul General și Consiliul General al Municipiului București, în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016, prin inacțiunea de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare (prevăzut de legislația în vigoare, în intervalul reținut, și care ar fi trebuit desfășurat între instituțiile prevăzute de lege în scopul obținerii unor efecte/consecințe care să nu restrângă, împiedice sau denatureze concurența) a condițiilor de acces la infrastructura A., denaturând astfel concurența pe piețele situate în aval față de piața serviciului de acces la infrastructura A..

Fapta cu caracter contravențional, din perspectiva incidenței art. 8 din Legea concurenței, aparține Municipiului București, care în congruență cu avizul x din 30 mai 2013, ar fi trebuit să transmită ANCOM datele și actele necesare, respectiv un model de calculație a costurilor bazat pe metoda costurilor complet alocate, pentru activitățile care au legătură cu furnizarea accesului la infrastructura A., în vederea utilizării acestor rezultate în procesul de stabilire a tarifelor, în baza căruia ANCOM să poată emite un aviz definitiv care să fundamenteze actul administrativ care ar fi trebuit să fie emis de Consiliul General al Municipiului București prin care să stabilească, conform art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, condițiile tehnice și comerciale în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice.

Așadar fapta omisivă aparține persoanei juridice de drept public, care în virtutea competențelor sale legale, ar fi trebuit, prin organele sale, să emită actul administrativ și astfel să iasă din pasivitate până la data de 26 octombrie 2016, potrivit art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, procedura fiind începută sub imperiul Legii nr. 154/2012, dar nefinalizată până la intrarea în vigoare a Legii nr. 159/2016, iar inacțiunea/lipsa de acțiune a Municipiului București a produs denaturarea concurenței prin favorizarea abuzului în exploatare al A. și indirect a condus la limitarea libertății comerțului și a autonomiei întreprinderilor avându-se în vedere inechitatea tarifelor și a condițiilor impuse de concesionar, încurajând astfel încălcarea în formă continuă a Legii concurenței.

Mai mult, în contractul de concesiune încheiat cu A. la data de 02.06.2008, Municipiul București are calitatea de concedent, în calitate de administrator al bunurilor din domeniul public și privat al Municipiului București, punând la dispoziție spațiul public și încasând pentru acesta o redevență anuală de 12% din veniturile asociate închirierii de infrastructură. Municipiul București devenea proprietarul/administratorul rețelei A. la finalul perioadei concesiunii (49 de ani), iar prin contractul de concesiune Municipiul București a acordat concesionarului dreptul exclusiv și nerestricționat de a administra rețeaua A., aceasta implicând în primul rând dreptul de a o exploata comercial (închiriind infrastructura).

Prin urmare, în mod legal și temenici calitatea de subiect pasiv al răpunderii contravenționale aparține Municipiului București, prin Primarul General și Consiliul General al Municipiului București, aceste din urmă autorități publice locale fiind organele executive și deliberative și reprezentanții persoanei juridice de drept public, Municipiul București, care este titular de drepturi și obligații în cadrul raportului juridic de concesiune.

Judecătorul fondului a interpretat și a aplicat în mod legal prevederile art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) și art. 23 alin. (1) din Legea nr. 215/2001, reținând că din aceste texte legale rezultă că Municipiul București este o unitate administrativ teritorială, persoană juridică de drept public, în care se exercită autonomia locală și în cadrul căreia funcționează autorități ale administrației publice locale deliberative - Consiliul General al Municipiului București - și executive - Primarul General al Municipiului București, iar prin decizia atacată, încălcarea art. 8 din Legea nr. 21/1996 a fost reținută în sarcina Municipiului București, care ar fi trebuit să acționeze prin Primarul General și Consiliul General al Municipiului București, care sunt autoritățile sale deliberative și executive în vederea respectării dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 154/2012.

A mai susținut recurentul că prima instanța reține o pretinsa putere a lucrului judecat a unor considerente indiferente (supraabundente) ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 pronunțate de ICCJ în dosarul nr. x/2013, nefiind analizate apărările acestuia prin care a indicat că aceste cosniderente nu se bucură de puterea lucrului judecat fiind incident motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte reține că prima instanță nu a folosit selectiv unele considerentele din dosarul nr. x/2013, ci a dat efecte juridice efectului pozitiv al puterii lucrurlui judecat, în ceea ce privește problema de drept dezlegată, fiind fără relevanță faptul că obiectul acțiunii în acea cauză a fost anularea Avizului ANCOM DER/928/30.05.2013, ca act administrativ, iar prin hotărârile pronunțate, atât Curtea de Apel București cât și înalta Curte de Casație și Justiție au stabilit că Avizul nu este act administrativ.

Decizia nr. 3288/22.10.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție stabilește că "Municipiului București, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații), îi revine competența legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154 din 28 septembrie 2012", aceeași idee fiind exprimată și la pagina 12 paragraful 6 al deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție).

Prin urmare, aceste considerente, din care rezultă obligația legală a Municipiului București de a emite actul administrativ, pe baza avizului conform al ANCOM, în aplicarea art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, în mod corect s-a apreciat că se impun cu efect pozitiv al puterii lucrului judecat, astfel încât, nu se poate pune în discuție o inexistență a unei obligații legale, ci doar o eventuală omisiune a acestui UAT de executa această obligație și consecința neexecutării acestei obligații.

Emiterea actelor administrative se face de Municipiul București prin organul său deliberativ, respectiv Consiliul General al Municipiului București, iar punerea lor în aplicare se realizează prin organul executiv, Primarul Municipiului București, potrivit art. 23 și 80 din Legea nr. 215/2001, însă pasivitatea este imputabilă persoanei juridice de drept public titular de drepturi și obligații, cu personalitate juridică și patrimoniu propriu, culpa autorităților administrației publice legale reprezenative răsfrângându-se asupra sa.

Înalta Curte de Casație și Justiție în Decizia nr. 3288/22.10.2015 a reținut că, "prin Contractul de concesiune nr. x/02.06.2008 pentru executarea Rețelei metropolitane de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații - A. încheiat între Municipiul București, în calitate de concedent și A. S.R.L. în calitate de concesionar, nu este acordată în mod expres titularului dreptului de concesiune posibilitatea de a stabili condițiile și tarifele în care se acordă dreptul de acces, este evident că Municipiului București prin Primar îi revine această competență". De asemenea, în paragraful 2 pagina 13 din decizie Instanța Supremă a reținut:

"În concret, Municipiului București, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform a ANCOM) îi revine competența legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012."

Această statuare a Instanței Supreme, scutește de dovadă și analiză aspectele care au condus la concluzia judiciară, iar isntanța de fond nu mai avea obligația de a relua aspectele care au făcut obiectul analizei în dosarul nr. x/2013 și care au intrat în puterea lucrului judecat, astfel încât, nu poate fi criticată sentința instanței de fond pentru nemotivare, cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., fiind nefondat.

Din acest punct de vedere și critica recurentului că, instanța de fond nu a făcut o judicioasă aplicare a prevederilor art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012, este nefondată, întrucât trebuie pornit de la situația juridică statuată definitiv că Municipiului București, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică, cu avizul conform al Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații, îi revinea competența legală și obligația de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice, iar actul administrativ de sancționare contestat a reținut că prin omisiunea de a emite acest act administrativ au fost încălcate prevederile art. 8 din Legea nr. 21/1991.

Potrivit art. 10 alin. (2) și (3) din Legea nr. 154/2012 privind regimul infrastructurii rețelelor de telecomunicații electronice în forma incidentă în perioada avută în vedere de Decizia nr. 93/2019 a Consiliului Concurenței "(2) În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice centrale ori locale sau finanțate, total ori parțial, din fonduri publice, furnizorii de rețele de comunicații electronice beneficiază de acces deschis la această infrastructură pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporționalității și obiectivității. (3) Condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM."

În mod corect a reținut instanța că din contractul de concesiune încheiat de reclamant cu A., respectiv din obligațiile asumate de reclamant prin contractul de concesiune, rezultă cu evidență că prin acest contract Municipiul București și-a asumat de o manieră suficientă participarea, respectiv sprijinul acordat de reclamant proiectului A., respectiv dreptul de folosință neexclusiv și gratuit pe durata concesiunii asupra terenului proprietate publică; punerea la dispoziție cu titlu gratuit spațiul de desfășurare a activității A.;acordarea A. a dreptului de folosință exclusiv și gratuit, pe durata concesiunii, asupra acelor spații cu destinație tehnică, aflate în imobilele aparținând Municipiului București; acordarea unui drept de preferință concesionarului cu privire la serviciile și/sau lucrările privind instalațiile, echipamentele, sistemele care fac obiectul rețelei A. (realizate de către concesionar), precum și asupra modernizărilor, extinderilor sau înlocuirilor aferente Proiectului A.; conferirea unui drept de preferință, în limitele prevederilor legale, cu privire la orice extindere viitoare teritorială sau funcțională a rețelei A., ale cărei lucrări i-au fost concesionate; punerea la dispoziția A. a datelor și informațiilor necesare realizării lucrărilor; atribuirea calității de a aviza alte lucrări de infrastructură; transferul în mod gratuit pe numele A. a autorizației de construire; sprijinul în vederea dobândirii de terenuri și drepturi de servitute; punerea la dispoziția A. cu titlu gratuit, a frontului de lucru aferent amplasamentului lucrării, spații de depozitare deșeuri.

Or, aceste obligații asumate prin contract presupunea sprijinul consistent au Municipiului București, care în calitate de autoritate a administrației publice locale în sensul prevederii art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, avea obligația de a emite actul administrativ prin care să asigure și să reglementeze accesul nediscriminatoriu la infrastructura A. societăților furnizoare de rețele de comunicații electronice, decizia de sancționare emisă de pârât analizând în amănunt etapele ce trebuiau parcurse pentru realizarea acestei obligații legale, respectiv faptul că reclamantul ar fi trebuit să transmită ANCOM datele și actele necesare, respectiv un model de calculație a costurilor bazat pe metoda costurilor complet alocate, pentru activitățile care au legătură cu furnizarea accesului la infrastructura A., în vederea utilizării acestor rezultate în procesul de stabilire a tarifelor, în baza căruia ANCOM să poată emite un aviz definitiv care să fundamenteze actul administrativ care ar fi trebuit să fie emis de Consiliul General al Municipiului București prin care să stabilească, conform art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, condițiile tehnice și comerciale în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice.

În mod judicios s-a apreciat că obligațiile asumate de reclamant prin contractul de concesiune încheiat cu A. nu pot fi invocate de Municipiul București pentru a justifica neîndeplinirea unei obligații stabilite prin lege, și care, de altfel, privea aspecte distincte și succesive față de cele reglementate prin contract, avizul ANCOM era unul conform, prin urmare obligatoriu, care deși nu este un act administrativ reprezenta un element esențial în vederea emiterii actului administrativ prevăzut de art. 10 alin. (2) din Legeaa nr. 554/2004.

Fără îndoială că în speță nu se contestă legalitatea obligațiilor asumate prin contract de către recurent și nici conținutul drepturilor acordate concesionarului, în virtutea caracterului specific a contractului de concesiune, ci încălcarea obligației legale de către autoritatea locală în calitate de administrator al bunurilor proprietate publică de a oferi accesul nediscriminatoriu la infrastructura A. societăților furnizoare de rețele de comunicații electronice, în condițiile reținute.

Alegațiile recurentului în sensul că aceste obligații sunt expresia principiului solidarismului contractual, că nu reprezintă o participare sau un sprijin al Municipiului București la proiect, ci doar îndeplinirea obligațiilor uzuale ce revin oricărui concedent față de concesionarul său, nu pot fi reținute, atâta vreme cât în calitatea sa de administrator al unui bun proprietate publică și de autoritate publică locală, avea obligația respectării prevederilor art. 10 alin. (2) și (3) din Legea 154/2012, de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură furnizorilor de rețele de comunicații electronice, într-un mod nediscriminator.

Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut cu pueter de lucru judecat că Municipiului București, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații), îi revine competența legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154 din 28 septembrie 2012.

În mod evident că nerespectarea acestei obligații legale de către reclamant în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016 de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare a condițiilor de acces la infrastructura A., a denaturat concurența pe piețele situate în aval față de piața serviciului de acces la infrastructura A., astfel încât, în mod legal s-a constatat prin actul administrativ contestat încălcarea art. 8 din Legea nr. 21/1991.

În considerarea argumentelor expuse, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul București prin Primarul General împotriva sentinței nr. 1398 din 22 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 ianuarie 2023.