ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5819/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 13 octombrie 2020, petentul Consiliul Concurenței, în contradictoriu cu intimații Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2, a solicitat instanței să dispună aplicarea unei amenzi de 20% din salariul minim brut pe economie, pe zi de întârziere, în scopul aducerii la îndeplinire a obligațiilor stabilite prin sentința Curții de Apel București nr. 2774/28.10.2015, devenită definitivă prin Decizia ICCJ nr. 2578/14.06.2018, în sarcina debitorilor intimați.

Prin sentința civilă nr. 1299 din data de 9 decembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus respingerea excepțiilor lipsei de obiect și de interes, precum și respingerea, ca nefondată, a cererii formulate de reclamantul creditor Consiliul Concurenței în contradictoriu cu pârâții debitori Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2.

Împotriva sentinței civile indicate în punctul I.2 anterior, a declarat recurs reclamantul Consiliul Concurenței, prin care, invocând cazurile de casare reglementate de art. 488, alin. (1), pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței recurate, cu consecința admiterii cererii de executare silită formulată în temeiul art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

A apreciat recurentul că hotărârea primei instanțe este rezultatul unei greșite aplicări a normelor de drept material, câtă vreme cererea sa a fost respinsă prin reținerea, cu privire la atitudinea culpabilă a intimaților pârâți, a inexistenței unei "culpe suficient de caracterizate", judecătorul fondului stabilind, astfel, un standard al culpei care nu este prevăzut de lege.

Astfel, a arătat recurentul că aplicarea corectă a art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ar fi presupus ca analiza faptei să se raporteze la obligația de rezultat ce nu a fost îndeplinită, astfel cum aceasta a fost trasată în mod definitiv de instanța supremă prin decizia nr. 2578/14.06.2018, care a menținut obligațiile stabilite prin sentința Curții de Apel București nr. 2774/28.10.2015.

Învederează recurentul că, prin astfel de hotărâri, a fost stabilită în sarcina Primarului Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliului Local al Sectorului 2 obligația de a întocmi documentația de achiziție publică și de a demara procedura de achiziție, potrivit legii, în vederea atribuirii și încheierii contractelor de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, termenul pentru executare unei astfel de obligații, împlinindu-se, în opinia recurentului, la data de 14.01.2019.

Mai arată recurentul că, la momentul fixării termenelor maximale, stabilite prin titlurile executorii sus indicate, printre care și cel de 3 luni de la adoptarea HCL privind delegarea gestiunii, instanțele au avut in vedere posibilele inconveniente ce ar fi putut apărea în derularea normală a unei proceduri de achiziție publică, motiv pentru care orice depășire a acestei perioade, considerată de instanța de judecată ca fiind suficientă în vederea îndeplinirii obligației, este una cauzată de culpa Primăriei și a Consiliului Local al Sectorului 2, cât timp nu există vreo stare de forță majoră sau de caz fortuit.

Astfel, subliniază recurentul că de la data de 21.10.2004 (învederată în decizia Consiliului Concurenței nr. 58/2009 drept moment al debutului faptei anticoncurențiale săvârșite de Primarul Sectorului 2 și Consiliul Local al Sectorului 2) până la momentul introducerii recursului, nu a fost încheiat un nou contract de delegare a gestiunii serviciului public de salubrizare, ceea ce înseamnă că fapta sancționată de Consiliul Concurenței persistă și în prezent, depășind 16 ani.

Consideră recurentul că niciunul dintre impedimentele reținute în sentința recurată pentru neexecutarea obligației nu se poate constitui într-o cauză aptă să înlăture caracterul contravențional al faptei, acestea neputând fi încadrate nici ca forță majoră și nici în sfera cazului fortuit, iar în speță oricum nu s-a făcut dovada niciuneia dintre aceste ipoteze.

Susține recurentul că deși prima instanță a invocat, în justificarea aprecierii lipsei culpei intimaților, "anvergura și complexitatea procedurii de achiziție publică", se poate face cu ușurință, o paralelă între procedura desfășurată de Sectorul 2 al Municipiului București și procedura desfășurată de Sectorul 4 al Municipiului București, pentru același tip de serviciu. Astfel, nu numai că cele două proceduri sunt similare, dar și autoritatea administrativ teritorială a Sectorului 4 a fost obligată prin aceeași sentința nr. 2774/28.10.2015 la îndeplinirea acelorași măsuri, în vederea restabilirii mediului concurențial. Arată recurentul că, din moment ce o procedură de achiziție cu aceeași "anvergură și complexitate" s-a putut desfășura într-un an și jumătate în Sectorul 4 al Municipiului București, nu există nicio justificare pentru care aceeași procedură să nu fi fost, încă, derulată și de Sectorul 2.

Apreciază recurentul că reaua-credință a intimaților pârâți este demonstrată de faptul că aceștia au uzat de toate mijloacele dilatorii pentru a continua săvârșirea faptei, în condițiile în care autoritățile publice locale ale Sectorului 3 au renunțat în fața instanței supreme la recursul formulat împotriva sentinței Curții de Apel București menționate și și-au îndeplinit obligațiile impuse prin Decizia Consiliului Concurenței.

Totodată, arată recurentul că nu se poate reține caracterul necesității verificării invocatelor practici neconcurențiale ale unor depozite de deșeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, de impediment în îndeplinirea obligației, câtă vreme, în raport de prevederile art. 6 din Legea nr. 21/1996 a concurenței, practicile de discriminare sunt specifice doar abuzului de poziție dominantă, iar prin asocierea acestora cu unele depozite de deșeuri s-ar concluziona ca aceste depozite s-ar încadra în noțiunea de întreprindere dominantă, ceea ce reprezintă, cel puțin prima facie, o falsă problemă. În plus, învederează recurentul că atât constatarea, dar și penalizarea unei astfel de fapte intra în sfera de competență a Consiliului Concurenței și nicidecum a altor instituții publice, motiv pentru care astfel de aspecte nu au aptitudinea de a conduce la tergiversarea unei proceduri de achiziție publică.

Cât privește impedimentul generat de instituirea stării de urgență și a celor de alertă, apreciază recurentul că prima instanță nu a detaliat care aspecte ale procedurii au necesitat prelungirea termenului de depunere a ofertelor și nici de ce nu a fost analizată argumentația autorității de concurență ce a demonstrat, prin elemente de fapt, că starea de urgență și cele de alertă nu aveau aptitudinea de a împiedica/întârzia procedura, mai ales că starea de urgență, a fost instituită pe teritoriul României prin Decretul nr. 195/16.03.2020 până la data de 14.05.2020, iar într-o astfel de perioadă ofertanții aveau la dispoziție alternativa de transmitere a documentelor necesare, fie în format electronic, fie prin poștă/curier.

Referitor la prelungirea termenului de depunere a ofertelor, motivat de starea de alertă, arată recurentul că anunțul de concesionare a fost publicat încă din data de 30.09.2019, iar ședința de informare privind pct. VI.3 - Capitolul Informații Suplimentare, a avut loc în data de 17.01.2020. Susține recurentul că ulterior acestei date, nu a mai fost publicat în SEAP niciun anunț privind o nouă ședință de informare, astfel încât alți operatori interesați să viziteze amplasamentul în perioada menționata (24.07.2020 - 24.08.2020), de unde rezultă că nu au mai existat solicitări suplimentare ale potențialilor ofertanți după desfășurarea primei ședințe de informare din 17 ianuarie 2020, care să facă necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor.

Cât privește totalitatea incidentelor ce vizează documentația de atribuire, apreciază recurentul că acestea sunt exclusiv rezultatul faptului că Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2 nu au depus suficiente diligențe în a întocmi o documentație de atribuire corectă, o atare conduită fiind cea care a determinat operatorii de salubritate să se adreseze CNSC în vederea obligării autorității contractante la remedierea documentației. Mai arată recurentul că toate aceste întârzieri au luat sfârșit odată cu remedierile documentației dispuse de către CNSC, respectiv în 25.05.2020, conform informațiilor publicate în platforma SEAP și, cu toate acestea, nici după o atare dată procedura nu a fost derulată în așa fel încât să ducă la încheierea contractului.

În ceea ce privește întârzierea procedurii din cauza verificării "ex ante", învederează recurentul că un astfel de aspect nu poate fi reținut, în mod justificat, drept impediment în realizarea procedurii, câtă vreme, conform Ordonanței de urgență nr. 98/2017 Agenția Națională pentru Achiziții Publice este ținută de o serie de termene stricte, rezumate la un număr foarte restrâns de zile, a căror durată nu justifică depășirea termenului stabilit prin sentința nr. 2774/28.10.2015.

Cât privește controlul ANRSC din 25.11.2019, soldat cu o Nota de control prin care a fost impusă modificarea modului de ajustare a tarifelor stabilit prin documentație de entitatea contractantă, apreciază recurentul că nu este justificată întârzierea invocată de către intimații pârâți, întrucât, de la emiterea acestei note de control a trecut o perioadă de peste un an de zile, timp în care autoritatea contractantă a avut la dispoziție o perioadă suficientă pentru a efectua modificarea. Mai arată recurentul că în sus indicata Notă de control se specifică faptul că prin Nota de control nr. x/26.02.2016 i s-a impus Primăriei Sectorului 2 să respecte prevederile Legii nr. 51/2006. Cu toate acestea, Primăria a continuat să încheie acte adiționale la actualul contract, iar din documentele depuse nu rezultă elemente care să indice că din luna noiembrie 2019 (când a fost emisă cea de-a doua Notă de control) și până în prezent, autoritățile locale ale Sectorului 2 ar fi luat vreo măsură cu privire la eliminarea posibilității de subdelegare din documentația de atribuire, așa cum a solicitat ANRSC, însă au publicat erate automate de prelungire a termenului de depunere a ofertelor, care nu au justificare, fiind, astfel, evident că prelungirea, la nesfârșit, a procedurii este cauzată de un comportament culpabil al intimaților.

Mai arată recurentul că nu se poate vorbi de existența unor opinii divergente între ANAP și ANRSC, cu privire la mecanismul redevenței, întrucât ANAP a furnizat un punct de vedere bazat pe legislația achizițiilor publice, iar ANRSC s-a prevalat de propria interpretare a legislației în domeniul serviciilor publice. Apreciază recurentul că în mod greșit instanța a preluat argumentele pârâților cu privire la acest motiv de prelungire a termenelor, întrucât ANRSC nu poate emite puncte de vedere asupra derulării procedurii de atribuire, acest aspect fiind exclusiv de competenta ANAP, instituție care, de altfel, a și emis aviz conform necondiționat asupra documentației de atribuire, inclusiv cu privire la modelul de contract de delegare și la clauzele acestuia. În acest context, consideră recurentul că revine Primarului Sector 2 și Consiliului Local al Sectorului 2 sarcina de a-și asuma o decizie, conform principiului asumării răspunderii, prevăzut de art. 2

din Legea nr. 100 din 19 mai 2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

Nu în ultimul rând, susține recurentul că, în contextul în care instanța de fond a menționat, la pagina 17 din sentință, că obligația impusă în sarcina pârâților este una de rezultat (anume încheierea contractului de delegare a gestiunii), în mod contradictoriu aceasta a concluzionat în sensul inexistenței unei "culpe suficient de caracterizate", fiind astfel demonstrată existența unei contrarietăți vădite în motivarea sentinței nr. 1299/09.12.2020, circumscrisă cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 6 C. proc. civ.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei, intimații-pârâți Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2 au invocat, în principal, excepția nulității recursului, apreciind că argumentele menționate de recurent nu pot fi încadrate în cazul de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar în subsidiar, din perspectiva fondului cauzei, reiterând, în esență, apărările formulate și în fața instanței de fond, au solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate, ca fiind temeinică și legală.

În ceea ce privește procedura de achiziție publică, apreciază intimații că în mod corect instanța de fond a reținut că analiza executării obligației de întocmire a documentației de achiziție publică și de demarare a procedurii de achiziție publică nu presupune o abordare formală a acesteia, ci trebuie să aibă în vedere finalitatea încheierii noului contact, moment care depinde de finalizarea procedurii în sine.

Susțin intimații că executarea unei atare obligații a fost împiedicată de o serie de incidente și impedimente, apreciate de intimați ca fiind corect reținute de prima instanță, precum: suspendările dispuse de CNSC, contestațiile admise cu obligația de remediere a documentației, publicare în SEAP și prelungire a termenului de depunere a ofertelor, controlul ANRSC din data de 25.11.2019, soldat cu o Notă de control, prin care se impune modificarea modului de ajustare a tarifelor stabilit prin documentație de entitatea contractantă, necesitatea verificării invocatelor practici neconcurențiale ale unor depozite de deșeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, contestațiile la procedură, numeroasele solicitări de clarificări, întârzierile în procedura de verificare ex ante, instituirea stării de urgență, respectiv alertă, respectiv restricțiile impuse de aceasta, adoptarea de măsuri de remediere dispuse de CNSC, durata mai lungă pentru soluționarea plângerilor în instanță, opiniile divergente ale ANAP și ANRSC cu privire la mecanismul redevenței.

În acest context, apreciază intimații că din toate etapele parcurse nu rezultă, sub nicio formă, culpa acestora, cum de altfel susțin intimații că ar fi reținut și instanța de fond, motivele invocate de recurentul reclamant în cererea de recurs la pct. B.I.2.- «fapta anticoncurențială este continuă de 16 ani», precum și la pct. B.I.3. «contrar sentinței, este probată cel puțin culpa intimaților pârâți» fiind nefondate.

Totodată, apreciază intimații că în cauză nu poate fi reținută existența unei motivări contradictorii, întrucât o atare ipostază ar presupune ca hotărârea instanței de fond să cuprindă unele considerații din care să rezulte temeinicia pretențiilor și alte considerente din care să rezulte netemeinicia. În speță, instanța de prim control judiciar a respins cererea introductivă prin raportare, pe de-o parte, la elementele concrete ale contextului punctual în care s-au aflat intimații. Totodată, curtea a reținut și faptul că, în analiza culpei intimaților, relevanță prezintă anvergura și complexitatea procedurii de achiziție publică. În aceste condilii, judecătorul fondului a apreciat că nu poate fi reținută o culpă suficient de caracterizată a intimaților în întârzierile procedurii de achiziție, respectiv că prin înscrisurile depuse în probatoriu nu a fost dovedită culpa. Astfel, în opinia intimaților, hotărârea primei instanțe este judicios motivată, nefiind întrunite elementele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare formulat, recurentul a solicitat respingerea excepției nulității invocate de intimați precum și, reiterând aspecte invocate prin memoriul de recurs, respingerea apărărilor formulate asupra fondului recursului, apreciind susținerile intimaților ca fiind neîntemeiate.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluția din data de 18 mai 2021 s-a fixat termen de judecată la data de 24 noiembrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, de obiectul și normele legale incidente, dar și de apărările expuse în întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenței este fondat, pentru următoarele considerente:

Referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanța de control judiciar apreciază că acesta nu este incident în cauză, față de aspectele dezvoltate de recurent, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impunând cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Totodată, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale include, printre altele, dreptul părților de a fi în mod real "ascultate" de către instanța sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).

Tot în jurisprudența sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenție, Curtea a statuat că, în general, instanțelor naționale nu le incumbă o obligație de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părțile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franței).

Or, Înalta Curte constată că sentința recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea îl nemulțumesc pe recurent, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Astfel, aspectele evocate de recurent, privind aserțiunea primei instanțe asupra naturii juridice de obligație de rezultat a obligației de a întocmi documentația de achiziție publică și de a demara procedura de achiziție publică, privită în mod comparativ cu justificarea dată de instanța de fond neexecutării unei atare obligații, reprezintă în realitate critici de nelegalitate aduse raționamentului juridic utilizat de judecătorul fondului, ce urmează a fi analizate din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., fără a putea fi apreciate, însă, drept indicative de contrarietate, întrucât considerentele în discuție reprezintă doar maniera primei instanțe de interpretare a efectelor sau parametrilor de executare a unei obligații de rezultat, iar nu o motivare contradictorie.

În concluzie, Înalta Curte constată că motivul de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

Pe de altă parte, însă, instanța de control judiciar va cenzura maniera în care instanța de fond a interpretat și aplicat prevederile art. 24 din Legea nr. 554/2004, apreciind că este fondată invocarea prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. de către recurentul - reclamant Consiliul Concurenței.

Astfel, art. 24 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede că în situația în care, în urma admiterii unei acțiuni, autoritatea publică este obligată să emită un act administrativ, executarea hotărârii se face de bunăvoie în termenul prevăzut în cuprinsul hotărârii, sau în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive în lipsa precizării unui termen.

În cadrul procedurii de executare, pe care o reglementează art. 24 din Legea nr. 554/2004, nu poate fi pusă în discuție legalitatea sau temeinicia hotărârii judecătorești a cărei executare se solicită, instanța având de analizat numai dacă există acte emise de autoritatea pârâtă care să se conformeze obligațiilor impuse prin titlul executoriu, urmând ca, în caz contrar, în măsura neexecutării culpabile a hotărârii, să dispună în sensul aspectelor reglementate de prevederile alin. (3) și (4) ale unui astfel de text normativ.

Referitor la problema culpei în neexecutarea obligației, examinată în cadrul litigiilor având ca obiect aplicarea art. 24 din Legea nr. 554/2004, Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, la data de 27 mai 2016, a adoptat soluția de unificare a practicii conform căreia:

"Este prezumată culpa conducătorului autorității, prezumția neavând un caracter absolut, ci putând fi răsturnată prin administrarea de dovezi cu privire la existenta unor motive temeinice pentru care nu s-a executat obligația în termenul legal".

Totodată, nu poate fi ignorat nici faptul că, din conținutul normativ al alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, nu rezultă intenția legiuitorului de a delimita între diferitele tipuri sau grade ale culpei, ceea ce înseamnă că scopul coercitiv al amenzii și penalităților de întârziere, a căror aplicare urmărește constrângerea autorității publice la executarea obligației stabilite prin titlu (hotărâre judecătorească), vizează orice formă a unei conduite culpabile, de altfel prezumate.

În aceste repere, o primă observație care se impune vizează maniera eronată în care prima instanță a identificat mecanismul aplicabil examinării problemei culpei intimaților în neexecutarea obligației de întocmire a documentației de achiziție publică și de demarare a procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii și încheierii contractelor de delegare a gestiunii în privința serviciului public de salubrizare.

Examinând hotărârea recurată, Înalta Curte observă că silogismul logico-juridic, utilizat de instanța de fond în dezlegarea chestiunii incidenței prevederilor alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, pleacă de la aprecierea necesității verificării existenței culpei autorității pentru neexecutarea obligației, ignorând, astfel, caracterul de prezumție legală relativă al acesteia.

Or, mecanismul prezumției legale, nu presupune, date fiind prevederile art. 328 alin. (1) C. proc. civ., verificarea existenței aspectelor vizate de prezumție, sus indicatul text normativ statuând expres că: prezumția legală scutește de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită în tot ceea ce privește faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Caracterul relativ al unei astfel de prezumții vizează doar posibilitatea răsturnării sale prin invocarea, în esență, a unor cazuri exoneratoare de culpă, însă, într-un atare plan al analizei, verificarea implică, în fapt, capacitatea ipostazelor invocate de autoritate de a înlătura prezumția culpei.

O a doua observație ce se impune este aceea că, dat fiind caracterul de prezumție al culpei, a cărei dovedire, în tot ceea ce o privește, nu este solicitată, nu poate fi acceptată necesitatea identificării unui anumit grad al acesteia (precum cel al "culpei suficient de caracterizată" utilizat de prima instanță), spre a se determina incidența aplicării prevederilor alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s-a arătat în paragrafele anterioare, legiuitorul nu a distins, în textul normativ sus indicat, între acestea (motiv pentru care nici interpretului nu îi este permis să distingă).

În raport de astfel de aspecte, interpretarea dată de instanța de fond prevederilor art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 este una neconformă literei și spiritului unui astfel de text normativ, ceea ce prima instanță trebuia să verifice fiind doar dacă acele incidente și impedimente evocate de autoritățile intimate au sau nu vocația de a fi exoneratoare de culpă.

Observă Înalta Curte că prin sentința civilă nr. 2774 din 28.10.2015, pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2010 a fost, în ipoteza opțiunii pentru delegarea de gestiune, stabilit un termen de 3 luni de la adoptarea HCL pentru delegarea gestiunii, pentru întocmirea documentației de achiziție publică și demararea unei atare proceduri, potrivit legii, în vederea atribuirii și încheierii contractelor de delegare a gestiunii. Or, Hotărârea Consiliului Local al Sectorului 2 nr. 68 privind aprobarea studiului de oportunitate privind Serviciul public de salubrizare din Sectorul 2 al Municipiului București în formă revizuită, a modalității de gestiune și a documentației-cadru de delegare a serviciului de salubrizare a fost adoptată la data de 29.03.2019, motiv pentru care obligația sus indicată trebuia executată, potrivit dispozițiilor cuprinse în sentința nr. 2774 din 28.10.2015, până la data de 29.06.2019.

În contextul în care un atare termen maximal expres determinat de instanță, ce viza obligații expres și punctul identificate, a fost stabilit prin hotărâre judecătorească definitivă, complexitatea demersurilor de executare a unor astfel de obligații nu poate fi nici invocată și nici reținută drept cauză exoneratoare de culpă, întrucât o atare abordare ar fi contrară limitelor procedurii reglementate de alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004. Or, după cum s-a arătat deja, în cadrul procedurii reglementate de sus indicatul text normativ, judecătorul nu este chemat să analizeze oportunitatea stabilirii unui astfel de termen, raportat la complexitatea executării obligațiilor, ci doar dacă obligațiile impuse prin titlul executoriu au fost executate conform celor statuate printr-un atare titlu, în caz contrar, fiind prezumată culpa debitorului, prezumție ce poate fi, însă, răsturnată, în măsura în care acesta dovedește existența unor aspecte obiective de natură a-l exonera de culpa neexecutării obligației.

De asemenea, Înalta Curte observă că aspectul neexecutării de către intimați, în termenul de 3 luni statuat prin sentința civilă nr. 2774 din 28.10.2015, a obligației de întocmire a documentației de achiziție publică și de demarare a procedurii de achiziție publică, a fost, în raport, de altfel, de chiar afirmațiile intimaților de la termenul din 9 decembrie 2020 (potrivit practicalei sentinței), stabilit de prima instanță (aceasta apreciind, doar, că nu poate fi reținută o culpă suficient de caracterizată a intimaților în întârzierile procedurii de achiziție spre a fi aplicate prevederile art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004).

Or, sus indicatele dezlegări date de prima instanță (privind neexecutarea obligației) nu au fost recurate nici de intimați și cu atât mai puțin de recurentă, motiv pentru care instanța de control judiciar apreciază că un atare parametru al mecanismului reglementat de antemenționatul alin. (3) al art. 24 din Legea nr. 554/2004 a fost deja tranșat definitiv de prima instanță. Astfel, între momentul începerii curgerii termenului de executare a obligației realizării procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii și încheierii contractului de delegare a gestiunii (care este data de 29.03.2019, drept dată a adoptării HCL Sector 2 nr. 68) și cel puțin data pronunțării hotărârii recurate, perioada scursă a fost de aproximativ 21 de luni, iar, potrivit precizărilor realizate de ambele părți, în ședință publică, nici până la data prezentei hotărâri, obligațiile în discuție nu au fost executate.

În atare condiții, singura chestiune a cărei analiză se impune este cea a verificării capacității impedimentelor și incidentelor invocate de intimați de a înlătura prezumția legală de culpă a acestora pentru neexecutarea antereferitelor obligații. Or, instanța de control judiciar, analizând atare invocate incidente și impedimente, apreciază că niciunul dintre acestea nu este în măsură să înlăture prezumția de culpă a intimaților pentru neexecutarea obligațiilor (nici privite în mod individual și nici analizate în mod reunit).

Astfel, Înalta Curte reține că incidentele ce vizează maniera de întocmire, respectiv de remediere a documentației și procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, precum numeroasele solicitări de clarificări, cu consecința unor noi decalări a termenului de depunere a ofertelor, revizuirile sau completările documentației, aduse din oficiu sau la solicitarea potențialilor ofertanți, eratele generate de erorile materiale identificate de potențialii ofertanți, contestațiile admise, cu obligarea autorităților intimate la remedierea documentației, publicarea în SEAP și prelungirea termenului de depunere a ofertelor, suspendările dispuse de CNSC, adoptarea măsurilor de remediere dispuse de CNSC, precum cele cuprinse în Decizia CNSC nr. 1837/C11/2126/21.10.2019 sau în Decizia nr. 759/C11/648, 675/11.05.2020, contestațiile la procedură, durata mai lungă pentru soluționarea plângerilor în instanță, au drept origine maniera în care autoritățile intimate au depus diligențele în întocmirea documentației de atribuire, motiv pentru care efectele dilatorii generate de o atare conduită, a chiar debitorului obligației, nu pot fi apreciate drept apte a înlătura prezumția de culpă a autorului pentru neexecutarea în termenul legal a obligațiilor statuate prin titlu executoriu.

De asemenea, simpla desfășurare a verificărilor ex-ante realizate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) nu poate fi invocată în justificarea depășirii termenului legal, câtă vreme intimații nici nu susțin și din documentația depusă nici nu rezultă o depășire de către ANAP a termenelor statuate prin prevederile art. 9, art. 11 și art. 18 din O.U.G. nr. 98/2017, iar potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) și (2) din Anexa I la H.G. nr. 419/2018, controlul documentelor prevăzute în art. 11 alin. (1) lit. c) din ordonanța de urgență se realizează în termen de 3 zile de la data primirii fiecărei propuneri de răspuns consolidat formulată de autoritatea contractantă, care are obligația de a transmite către ANAP propunerea de răspuns consolidat formulat cu cel puțin 4 zile anterior termenului sau, după caz, termenelor de răspuns stabilit/stabilite în anunțul de participare/de participare simplificat/de concurs/de concesionare. Astfel, în acord cu cele statuate de recurent, procedura verificărilor ex ante nu are o întindere temporală suficientă spre a justifica întârzierea în executarea obligațiilor stabilite prin titlul executoriu.

Cât privește controlul ANRSC din 25.11.2019, soldat cu emiterea Notei de control nr. x/25.11.2019, coroborat cu opiniile exprimate de ANAP și ANRSC cu privire la mecanismul redevenței, pe care intimații le apreciază ca fiind divergente, Înalta Curte, observând dispunerea temporală a emiterii actelor de către antereferitele autorități, reține că Nota de control a fost emisă de ANRSC la data de 25.11.2019, iar astfel cum afirmă chiar intimații, DACP s-a adresat ANAP pentru consiliere metodologica, în privința măsurilor dispuse de ANRSC, prin adresa nr. x, datată 12.12.2019, căreia ANPA i-a răspuns prin adresa nr. x/13.01.2020, înregistrată de intimați sub nr. x/20.01.2020.

Totodată, Înalta Curte reține că între data de 20.01.2020 (când pozițiile celor două entități au devenit cunoscute intimaților) și data de 27.07.2020, la care a fost înregistrată Adresa nr. x/22.07.2020, prin care ANRSC analiza modul de conformare a autorității cu masurile dispuse prin Nota de control, intimații au rămas în pasivitate, fără a realiza demersuri de clarificare a pozițiilor celor două entități sau de ajustare a elementelor procedurilor spre a se conforma tuturor parametrilor impuși, motiv pentru care durata îndelungată de clarificare a chestiunii sus indicate are drept cauză tot conduita lipsită de diligență a intimaților, incidentele nefiind, astfel, apte să înlăture prezumția de culpă a acestora în întârzierea procedurii de achiziție. Nu poate fi ignorat nici faptul că, în realitate, prin erata EN 1021322/24.08.2020, termenul pentru depunerea ofertelor a fost extins cu doar 1 lună și 25 de zile, iar o atare extindere nu justifică perioada de cel puțin 21 de luni (până la data pronunțării hotărârii primei instanțe) în care procedura de achiziție publică nu a fost realizată.

Cât privește instituirea stării de urgență și a celor de alertă, Înalta Curte reține că publicarea anunțului privind intenția de organizare a licitației publice de atribuire a contractului de delegare de gestiune a fost publicat în data de 30.09.2019, că, din Comunicarea nr. 5791/15.01.2020, rezultă că ședința de informare a avut loc în data de 17.01.2020, iar starea de urgență a fost instituită pe teritoriul României doar pentru perioada cuprinsă între 17.03.2020 și 14.05.2020. De asemenea, prin erata EN 1020663/23.07.2020, acceptată de ANAP, termenul de depunere a ofertelor a fost extins cu doar 1 lună, respectiv pentru perioada cuprinsă între 24.07.2020 și 24.08.2020. Or, astfel de aspecte nu au vocația de a înlătura prezumția de culpă a autorităților intimate pentru neîndeplinirea la aproximativ 21 de luni (cel puțin până la momentul pronunțării hotărârii recurate) de la momentul începerii curgerii termenului, a obligațiilor statuate prin titlul executoriu.

Cât privește necesitatea verificării invocatelor practici neconcurențiale ale unor depozite de deșeuri, în sensul unor tarife discriminatorii cu efecte asupra ofertelor, instanța de control judiciar observă că autoritățile intimate nu au dezvoltat un astfel de argument, astfel încât nu poate fi realizată nici o apreciere a concretei existențe a unui astfel de incident, nici durata unor atare verificări și nici legătura concretă de cauzalitate dintre un astfel de incident și o neexecutare de cel puțin 21 de luni a obligațiilor stabilite în sarcina intimaților prin titlul executoriu.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, în cauză, nu a fost răsturnată prezumția de culpă a intimaților pentru neexecutarea obligației de a întocmi documentația de achiziție publică și de a demara procedura de achiziție publică, potrivit legii, în vederea atribuirii și încheierii contractelor de delegare a gestiunii, în termen de maximum 3 luni de la adoptarea HCL privind delegarea gestiunii, motiv pentru care, contrar opiniei judecătorului fondului, apreciază că sunt întrunite condițiile impuse de art. 24 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 pentru ca cererea reclamantului creditor Consiliul Concurenței să fie admisă, iar pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului București să îi fie aplicată o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere până la aducerea la îndeplinire a obligațiilor stabilite prin sentința nr. 2774/28.10.2015.

Pentru aceste considerente, constatând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenței, va casa, în parte, sentința recurată și, în rejudecare, va admite cererea formulată de reclamantul Consiliul Concurenței în contradictoriu cu pârâții Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2, va aplica pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului București o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la aducerea la îndeplinire a obligațiilor stabilite prin sentința nr. 2774/28.10.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și va menține restul dispozițiilor sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 1299 din data de 9 decembrie 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, rejudecând:

Admite cererea formulată de reclamantul Consiliul Concurenței în contradictoriu cu pârâții Primarul Sectorului 2 al Municipiului București și Consiliul Local al Sectorului 2.

Aplică pârâtului Primarul Sectorului 2 al Municipiului București o amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la aducerea la îndeplinire a obligațiilor stabilite prin sentința nr. 2774/28.10.2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Menține restul dispozițiilor sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 noiembrie 2021.