ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5360/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5360/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursurilor de

față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea adresată

Curții de Apel Constanța și înregistrată sub nr. 975/36/2010, reclamanta SC

G.S.P., în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. și J.N.N.V. a solicitat

anularea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor din 29

iunie 2010, în sensul anulării rezultatului licitației organizată de către autoritatea

contractantă, intimata C.N.A.P.M. SA Constanța privind obiectul de investiție Finalizarea

unui dig de larg din Portul Constanța, comunicat petentei prin adresa din 20

mai 2010 și a raportului procedurii de atribuire cu consecința admiterii contestației

formulată de către petentă.

În motivare, aceasta a

învederat în esență faptul că la data de 30 martie 2010 autoritatea contractantă

a comunicat rezultatul procedurii în sensul că oferta societății petente nu a fost

desemnată câștigătoare, având un punctaj inferior aceluia aparținând ofertantei

J.M.B.A.G.

Împotriva acestui raport

al procedurii petenta a formulat contestație la Consiliul Național de

Soluționare a Contestațiilor, iar prin decizia din 1941 a fost admisă în parte contestația

petentei, precum și a aceleia formulată de către ofertantul V.O.D.M.C., dispunându-se

anularea raportului procedurii de atribuire din 30 martie 2010 și a tuturor actelor

subsecvente, urmând ca acest raport să fie refăcut prin solicitarea de clarificări

ofertantului desemnat inițial câștigător cu privire la îndeplinirea cerinței de

calificare privind experiența similară.

Împotriva acestei decizii

a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor petenta a formulat plângere

ce a format obiectul Dosarului nr. 685/36/2010 conexat cu Dosarul nr. 673/36/2010,

fiind pronunțată de către această instanță decizia nr. 225/CA din 25 iunie 2010

prin care s-a dispus anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor

subsecvente, obligând totodată autoritatea contractantă să refacă raportul procedurii

cu excluderea ofertei J.M.B.A.G.

În perioada cuprinsă între

data emiterii deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și data

pronunțării instanței asupra plângerii formulate autoritatea contractantă a mai

întocmit un nou raport al procedurii comunicat petentei la data de 19 mai 2010 prin

care a stabilit același câștigător.

Împotriva celui de-al

doilea raport al procedurii petenta a formulat contestație la Consiliul

Național de Soluționare a Contestațiilor, iar prin decizia din 29 iunie 2010 au

fost respinse contestațiile formulate pe motivul lipsei de obiect.

Consideră această din

urmă decizie ca nelegală și netemeinică, având în vedere că noul raport al procedurii

nu a fost declarat nul, nefiind respectată decizia instanței de judecată care a

decis anterior excluderea ofertei J.M.B.A.G.

Apreciază în consecință

că al doilea raport își produce efectele în continuare, născându-se dreptul ofertantului

câștigător de a solicita încheierea contractului de achiziție publică.

În dovedire au fost atașate

în fotocopie înscrisuri:decizia atacată, dovada comunicării raportului de procedură

din 19 mai 2010, decizia nr. 225/2010 a Curții de Apel Constanța, decizia Consiliului

Național de Soluționare a Contestațiilor din 29 aprilie 2010, raportul procedurii

de atribuire din 19 mai 2010.

La data de 17 august 2010

V.O.D.M.C. a formulat cerere de intervenție în favoarea reclamantei solicitând admiterea

plângerii acesteia în sensul anulării raportului procedurii de atribuire din 19

mai 2010.

În considerente aceasta

a reiterat argumentele expuse de către petentă.

În dovedire a fost atașată

dovada notificării către autoritatea contractantă din partea J.M.B.A.G., cerere

de intervenție formulată de către aceasta din urmă la Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor la data de 8 iunie 2010 în cadrul contestațiilor formulate

împotriva raportului procedurii din 19 mai 2010.

La data de 24 august 2010

acest din urmă ofertant a formulat întâmpinare invocând excepția necompetenței materiale

a instanței.

A fost atașat de asemenea

un certificat de grefă din Dosarul nr. 673/36/2010 soluționat irevocabil de Înalta

Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 4195/2010 prin care au fost admise

recursurile formulate de către J.M.B.A.G. și reclamanta din prezenta cauză împotriva

deciziei civile nr. 225/2010 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, fiind desființată

decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor din 29 aprilie 2010,

fiind trimisă cauza spre competentă soluționare Curții de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin decizia civilă

nr. 340/CA din 11 octombrie 2010 a fost admisă plângerea petentei și cererea de

intervenție formulată în favoarea acesteia, fiind desființată decizia nr. 3275 din

29 iunie 2010 emisă de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, fiind

respinsă cererea de intervenție în interes propriu formulată de către J.M.B.A.G.,

trimisă cauza spre competentă soluționare Curții de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, decizie irevocabilă.

Prin plângerea înregistrată

sub nr. 7092/118/2010 pe rolul Tribunalului Constanța, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, petenta F.C.C. C. SA și A. SPA au solicitat

în contradictoriu cu autoritatea contractantă anularea rezultatului licitației din

20 mai 2010, anularea adresei de comunicare a rezultatului, obligarea autorității

contractante la reevaluarea ofertelor depuse, inclusiv a celei depuse de către această

petentă, ținându-se cont de criteriile de atribuire.

În motivare petenta a

învederat că în mod nelegal și netemeinic autoritatea contractantă nu a luat în

considerare oferta acesteia, nefiind indicate în concret motivele pentru care a

fost descalificată, nefiind asigurat un tratament egal și nediscriminatoriu în privința

tuturor ofertanților.

În dovedire au fost atașate

în fotocopie înscrisuri:comunicarea rezultatului din 20 mai 2010, fișa de date a

achiziției și caietul de sarcini, anunțul de publicare a organizării procedurii

de achiziție publică.

La data de 24 august 2010

J.M.B.A.G. a formulat întâmpinare, invocând excepția necompetenței materiale a acestei

instanțe, atașând în dovedirea excepției în fotocopie înscrisuri privind obiectul

procedurii de achiziție.

La data de 26 august 2010

V.O.D.M.C. a formulat cerere de intervenție în interesul autorității contractante,

solicitând respingerea contestației F.C.C. A. ca inadmisibilă, ca lipsită de interes,

iar în subsidiar ca nefondată.

În motivare, intervenienta

a învederat faptul că oferta contestatoarei a fost respinsă prin primul raport al

procedurii, neavând un interes de a ataca cel de-al doilea raport, decizia asupra

primului raport fiind irevocabilă conform deciziei nr. 225/2010 a Curții de Apel

Constanța.

Prin urmare s-a reținut

cu autoritate de lucru judecat faptul că oferta contestatoarei nu este admisibilă.

În plus a mai arătat faptul

că urmare a anulării bazei legale a raportului al doilea, prezenta contestație care

îl vizează este lipsită de interes.

Pe fond a susținut că

această contestație este nefondată întrucât în mod corect autoritatea contractantă

a respins oferta contestatoarei, nefiind admisibilă în raport de cerințele de calificare

menționate în F.D.A.

La data de 7

septembrie 2010 J.M.B.A.G. a formulat o cerere de intervenție în interesul autorității

contractante, solicitând declinarea competenței de soluționare a cauzei în favoarea

Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, în raport de

obiectul procedurii de atribuire a achiziției publice, respectiv infrastructura

de transport în interes național.

Prin sentința civilă

nr. 4386 din 7 septembrie 2010 a fost admisă această excepție și a fost declinată

competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, irevocabilă

prin anularea recursului exercitat de către intervenientul V.O.D.M.C.

Drept urmare cauza a fost

înaintată Curții de Apel București, fiind înregistrată sub același număr unic la

data de 7 decembrie 2010.

La data de 14

februarie 2011 a fost atașată în fotocopie decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010

pronunțată în Dosarul nr. 673/36/2010 de Înalta Curte de Casație și Justiție.

La data de 28 martie 2011

intervenienta V.O.D.M.C. a solicitat instanței să ia act de renunțarea la judecarea

cererii de intervenție formulată în interesul autorității contractante în această

cauză.

La data de 28 martie 2011

V.O.D.M.C. a formulat note scrise cu privire la nulitatea raportului procedurii

de atribuire din 19 mai 2010 învederând că această soluție se impune în temeiul

dispozițiile art. 311 din C. proc. civ., având în vedere în esență faptul că actele

care au stat la baza emiterii acestuia au fost desființate irevocabil prin decizia

nr. 4195/2010 a Înalta Curte de Casație și Justiție.

Au fost atașate în fotocopie

raportul procedurii, deciziile Consiliului Național de Soluționare a

Contestațiilor și decizia C.A. Constanța nr. 225/2010, decizia Înalta Curte de Casație

și Justiție nr. 4195/2010, contestația formulată de către acest ofertant la Consiliul

Național de Soluționare a Contestațiilor împotriva raportului al doilea, punctul

de vedere al autorității contractante, cererea de intervenție în interes propriu

formulată la Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor de către J.M.B.A.G.,

răspunsul V.O.D.M.C. la acest punct de vedere, contestația formulată împotriva aceluiași

raport al procedurii de către ofertanta O.H.L. SA și C. SA Bacău, port Constanța.

Dosarul nr. 975/36/2010

al Curții de Apel Constanța a fost înaintat de asemenea Curții de Apel București,

fiind înregistrat pe rolul acestei instanțe la secția contencios administrativ

și fiscal sub același număr unic, la un complet constituit pentru soluționarea recursurilor,

iar prin încheierea din 10 ianuarie 2011 a fost scoasă cauza de pe rolul acestui

complet de recurs și înaintată registraturii acestei secții pentru a fi înregistrat

ca dosar către un complet de fond.

La data de 25 ianuarie

2011 acest dosar a fost înregistrat pe rolul secției a VIII-a contencios

administrativ și fiscal al Curții de Apel București sub nr. 706/2/2011, ulterior

fiind înaintat către completul de judecată la care a fost repartizat aleatoriu Dosarul

nr. 7092/118/2010 (inițial înregistrat la Tribunalul Constanța).

Prin încheierea de ședință

din data de 28 martie 2011 a fost admisă excepția de conexitate între Dosarele

nr. 7092/2/118/2010 (petentă fiind SC G.S.P. în calitate de lider al asocierii formată

din SC G.S.P. și J.N.N.V.) și a Dosarului nr. 706/2/2011 (contestatoare fiind petenta

F.C.C. C. SA și A. SPA), fiind dispusă conexarea acestor cauze și soluționare unitară

a acestora în continuare.

Prin aceeași încheiere

de ședință (Dosar nr. 7092/118/2010) s-a luat act de cererea V.O.D.M.C. de renunțare

la judecarea cererii de intervenție în favoarea autorității contractante formulată

în cadrul Dosarului conexat având număr de înregistrare 7092/118/2010.

Totodată a fost respinsă

și cererea de suspendare a judecării cauzelor conexate până la soluționarea cererii

de revizuire aflată pe rolul Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr.

9061/1/2010.

La data de 8 aprilie 2011

autoritatea contractantă a atașat în fotocopie contestațiile formulate împotriva

celui de-al doilea raport al procedurii de atribuire de către SC G.S.P. în calitate

de lider al asocierii formată din SC G.S.P. și J.N.N.V. și O.H.L. SA, în calitate

de lider al asocierii formată din O.H.L. SA și C. SA Bacău-port Constanța (Dosar

nr. 7092/118/2010).

Prin încheierea de ședință

din data de 11 aprilie 2011 a fost unită cu fondul cauzei soluționarea excepțiilor

lipsei de interes și a inadmisibilității, precum și a nulității raportului de atribuire.

Ulterior a fost atașată

și documentația aferentă raportului de atribuire atacat în prezenta cauză, precum

și ofertele depuse de către părțile din prezenta cauză.

La data de 22 iunie 2011

intervenienta J.M.B.A.G. a depus note de ședință cu privire la înscrisurile depuse

de către autoritatea contractantă la termenul anterior, atașând de asemenea un set

de înscrisuri în susținerea ofertei acesteia.

De asemenea la data de

28 iunie 2011 aceeași intervenientă a depus certificat de furnizare de informații

emis de O.R.C.M.B. privind situația financiară a contestatoarei SC G.S.P. SA, raportul

tehnic elaborat cu privire la oferta acestei societăți, precum și anexele acestui

raport.

fond

Prin sentința civilă

nr. 4618 din 30 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ

și fiscal au fost respinse ca neîntemeiate excepțiile puterii de lucru judecat invocată

de către Van Oord și excepția lipsei de interes invocată de către intervenienta

J.M.B.A.G.

Au fost admise în parte

contestațiile conexate formulate de către reclamanții V.O.D.M.C., SC G.S.P. SA,

în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. și J.N.N.V. cu sediul ales

la S.C.A. „P., M. și B.” Constanța, și O.H.L. SA, în calitate de lider al asocierii

formată din O.H.L. SA și C. SA Bacău-port Constanța.

Au fost anulate raportul

procedurii de atribuire din 19 mai 2010 și adresele de comunicare a rezultatului

procedurii de atribuire emise în temeiul acestui raport al procedurii, acte întocmite

de către pârâta autoritate contractantă C.N.A.P.M. SA Constanța. A admis excepția

lipsei de interes invocată de către V.O.

Totodată, au fost respinse

cererile acelorași contestatori privind reanalizarea criteriilor de calificare a

ofertelor depuse în cadrul procedurii, descalificarea ofertei depusă de către intervenienta

J.M.B.A.G. și reevaluarea ofertelor constatate conforme și acceptabile, ca lipsite

de interes.

A fost încuviințată, în

principiu, cererea de intervenție în interes propriu formulată de către J.M.B.A.G.

și a fost respinsă cererea de intervenție a acestui ofertant (cu privire la respingerea

pe fond a contestațiilor formulate împotriva raportului procedurii din 19 mai 2010)

ca lipsită de interes.

S-a luat act de cererea

V.O. de renunțare la judecata cererii de intervenție formulată în interesul contestatoarei

SC GSP SA.

În motivarea soluției

instanța de fond a reținut că a fost investită să soluționeze contestațiile conexate

formulate atât în fața Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cât și

în fața instanțelor împotriva raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010

prin care a fost desemnată drept câștigătoare oferta depusă de către J.M.B.A.G.,

precum și cererea de intervenție în interes propriu formulată de către acest ofertant

în fața Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Asupra excepției puterii

de lucru judecat invocată de către V.O. în privința contestației formulate de către

F.C.C. A. instanța de fond a respins-o ca neîntemeiată având în vedere motivarea

acestei excepții cât și desființarea deciziei Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor nr. 1981/2010, la rândul său desființată de decizia

civilă nr. 225/2010 a Curții de Apel Constanța, aceasta din urmă desființată de

Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 4195/2010.

Cu privire la excepția

lipsei de interes invocată de J.M.B.A.G. în privința contestatoarei SC G.S.P.

SA, Curtea a reținut că este neîntemeiată având în vedere obiectul cauzei, respectiv

raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010 prin care a fost desemnată câștigătoare

J.M.B.A.G., aceasta neînțelegând să conteste raportul procedurii sub acest aspect

în privința contestatoarei care a invocat o pretinsă neconformitate a ofertei în

raport cu criteriile calificare financiară.

Asupra nelegalității raportului

procedurii de atribuire care face obiectul contestațiilor conexate, instanța de

fond a constatat că susținerile V.O. sunt neîntemeiate având în vedere că acesta

a fost emis de către autoritatea contractantă în urma emiterii deciziei Consiliului

Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1981/2010, prin care s-a dispus reanalizarea

criteriilor de calificare prin solicitarea unor clarificări din partea J.M.B.A.G.,

decizie care a fost ulterior desființată prin decizia nr. 4195/2010 a Înaltei Curți,

urmând a fi analizat pe fond primul raport al procedurii, nefiind admisibil ca în

cadrul aceleiași proceduri să coexiste mai multe rapoarte ale procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, au fost

reținute de către instanța de fond dispozițiile art. 311 din C. proc. civ., potrivit

cărora hotărârea casată nu are nicio putere, iar actele de executare sau de asigurare

făcute în puterea unei asemenea hotărâri sunt desființate de drept, dacă instanța

de recurs nu dispune altfel și, de aceea, s-a reținut că raportul emis în temeiul

unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor desființată

în mod irevocabil nu poate produce efecte juridice iar potrivit deciziei Înaltei

Curți urmează să fie soluționate pe fond contestațiile formulate împotriva raportului

procedurii emis inițial de către autoritatea contractantă, inclusiv criticile formulate

în prezentele contestații conexate, identice cu cele formulate împotriva primului

raport al procedurii de atribuire.

Față de aceste împrejurări,

Curtea a constatat că nu se impune analizarea pe fond a criticilor aduse celui de-al

doilea raport al procedurii de către contestatorii din cauzele conexate, urmând

a fi admisă excepția lipsei de interes invocată de către V.O. cu consecința respingerii

cererilor contestatorilor privind reanalizarea criteriilor de calificare a ofertelor

depuse în cadrul procedurii, descalificarea ofertei depusă de către intervenienta

J.M.B.A.G. și reevaluarea ofertelor considerate acceptabile și conforme, ca lipsite

de interes, fondul acestor cereri urmând a fi analizat cu ocazia soluționării contestațiilor

formulate împotriva primului raport al procedurii de atribuire.

În baza art. 49 și urm.

din C. proc. civ., instanța de fond a încuviințat în principiu cererea de intervenție

formulată în fața C.N.A.P.M. SA. Constanța de J.M.B.A.G., însă a fost respinsă aceeași

cerere ca lipsită de interes în privința solicitării acestui ofertant cu privire

la respingerea contestațiilor formulate pe fond împotriva raportului procedurii

de atribuire din 19 mai 2010 pentru aceleași considerente.

În temeiul art. 246 din

C. proc. civ. s-a luat act de solicitarea V.O. de recnunțare la judecata cererii

de intervenție formulată în interesul contestatoarei SC G.S.P. SA.

Prin încheierea din 7

iulie 2011, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal,

în temeiul art. 281 alin. (1) din C. proc. civ. a dispus îndreptarea erorii materiale

strecurată în minuta și dispozitivul sentinței civile nr. 4618 din 30 iunie 2011

pronunțată de Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal,

în sensul menționării la paragraful al doilea ca și contestator și pe F.C.C. C.

SA–A. SPA.

La 19 iulie 2011, prin

încheierea Curții de Apel București în același dosar, în temeiul art. 281 alin.

(1) din C. proc. civ., s-a dispus îndreptarea erorii materiale strecurată în sentința

civilă nr. 4618 din 30 iunie 2011 în sensul că „Ia act de cererea V.O. de renunțare

la judecata cererii de intervenție formulată în interesul autorității contractante,

respectiv C.N.A.P.M. SA Constanța” în loc de „la cererea V.O. de renunțare la judecata

cererii de intervenție formulată în interesul SC G.S.P. SA”.

Calea de atac exercitată

I. Împotriva acestei sentințe

a declarat recurs J.M.B.A.G., dar și împotriva încheierii din 7 iulie 2011 solicitând,

în principal, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar,

modificarea sentinței și admiterea excepției de interes legitim a contestatoarei

SC G.S.P. SA Constanța și respingerea contestațiilor ca nefondate.

Au fost invocate ca motive

de recurs dispozițiile:

- art. 304 pct. 5 din

C. proc. civ.

Se arată că în condițiile

în care contestațiile formulate împotriva primului raport al procedurii de achiziție

emis de către autoritatea contractantă la data de 30 martie 2010 nu sunt soluționate

irevocabil, s-a solicitat conexarea cauzei la dosarul nr. 673/36/2010 ce are ca

obiect soluționarea contestațiilor formulate împotriva primului raport al procedurii

de achiziție, conexare care se impunea conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006,

dar cererea a fost respinsă.

Soluția adoptată de respingere

a cererii de conexare este greșită, deoarece se apreciază de recurent, era necesară

conexarea pentru o soluționare unitară a cauzelor privind primul și cel de-al doilea

raport al procedurii de atribuire.

Chiar dacă dispozițiile

art. 256 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data la care erau

în curs de soluționare privesc și cereri în legătură cu procedura de achiziție în

litigiu, incidente potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 76/2010, atribuie competența

Curții de Apel București pentru judecata în primă instanță a plîngerilor formulate

în legătură cu proceduri de achiziție privind lucrările aferente infrastructurii

de transport de interes național, regulile de interpretare a dispozițiilor legale

speciale în raport cu legislația de drept comun impun respectarea dispozițiilor

art. 269 și art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră regula conexării

contestațiilor formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire pentru a se

pronunța o soluție unitară.

Pentru a respecta prevederile

art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, instanța a dispus ca dosarul achiziției

publice să fie atașat la prezentul dosar, expresie a legăturii ce se impune pentru

buna administrare a justiției.

Chiar instanța de fond,

pe fondul cauzei, a concluzionat că cererile contestatorilor privind reanalizarea

criteriilor de calificare a ofertelor, descalificarea ofertei intervenientei și

reevaluarea ofertelor urmează a fi analizate cu ocazia contestațiilor formulate

împotriva primului raport al procedurii de atribuire și, de aceea, vătămarea procesuală

nu poate fi remediată decît prin casarea sentinței.

Instanța a ignorat precizarea

expresă a contestatoarei V.O. care a solicitat să nu se procedeze la analiza pe

fond a contestației sale și să se soluționeze contestația exclusiv în raport de

decizia nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curții de Apel Constanța, iar la 28

martie 2011 aceeași contestatoare a solicitat expres că este inutilă judecarea pe

fond a cauzei, în raport de această precizare contestația este lipsită de obiect,

dar instanța nu s-a pronunțat.

Prin sentința recurată,

deși decizia civilă nr. 340/CA din 11 octombrie 2010 a Curții de Apel Constanța

este irevocabilă, s-a încuviințat în principiu cererea de intervenție și s-a respins

ca lipsită de interes cererea formulată de J.M.B.A.G. și prin această soluție se

creează numai în aparență o situație favorabilă societății.

În dispozitivul sentinței

recurate se anulează raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010 și adresele

de comunicare a rezultatului procedurii, fără a preciza ce se întâmplă cu procedura.

Sentința recurată a făcut

aplicarea art. 18 din Legea nr. 554/2004, a anulat actele atacate dar nu a respectat

prevederile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul de a decide „asupra

continuării sau anulării procedurii de achiziție publică” în funcție de remedierea/anularea”

actului atacat.

Corectarea acestor greșeli

impune trimiterea cauzei spre rejudecare.

- art. 304 pct. 9 din

C. proc. civ.

În privința incidenței

acestui motiv recurenta a arătat că instanța de fond a făcut referiri la art. 311

din C. proc. civ. dar nu a avut în vedere prevederile art. 278 alin. (4) și

art. 280 alin. (1)-alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc că deciziile

prin care Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor admite contestația

și dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat cu precizarea termenului

în care acesta trebuie dusă la îndeplinire, prin care s-a anulat în tot sau în parte

actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă și pentru părți.

În speță, ca urmare a

punerii în aplicare a deciziei din 29 aprilie 2010 a Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor prin care s-a anulat raportul procedurii de atribuire

din 30 martie 2010 și s-a dispus refacerea raportului procedurii prin solicitarea

de clasificări recurentei, decizie care între timp a fost desființată irevocabil

de instanța supremă exclusiv pe motiv de necompetență materială.

Raportul II al procedurii

finalizează procedura de achiziție care a parcurs două etape distincte de evaluare

a ofertelor, pe baza unor informații diferite (inclusiv cele documentate ca urmare

a unor cerințe de clasificare ulterioare și diferite față de etapa I a evaluării,

premergătoare Raportului I).

În speță, numai rapoartele

de finalizare a procedurii de achiziții subsecvente deciziei din 25 iunie 2010 pronunțată

de Curtea de Apel Constanța are regimul legal prevăzut de art. 311 din C. proc.

civ., respectiv raportul III și raportul IV al procedurii.

Referitor la contestatoarea

SC G.S.P. SA Constanța, s-a solicitat modificarea sentinței și admiterea excepției

lipsei de interes legitim a acesteia în condițiile în care din înscrisul depus la

dosar rezultă că aceasta figurează cu datorii la bugetul de stat constând în contribuții

pentru asigurările sociale de stat, impozite și taxe neplătite la termen.

S-a soliciat și modificarea

sentinței în sensul respingerii contestațiilor ca nefondate, deoarece:

- codul C.P.V. al lucrărilor

supuse licitației se referă la „lucrări de construcții de mall-uri” și nu la „construcții

de diguri de larg” cum susțin contestatorii;

- experiența similară

menționată în formular se referă la lucrarea din Portul Yuzhum Ucraina și se încadrează

în cerința din documentația de atribuire;

- experiența similară

este dovedită prin formularele X și Y, completate în conformitate cu cerința din

fișa de date a achiziției;

- eligibilitatea, experiența

similară, capacitatea tehnică și profesională sunt dovedite, iar eliminarea din

procedura de licitație a subscrisei ar conduce la o pierdere directă de 19.392.480,53

Euro, prețul ofertei de pe locul 2 fiind de 99.940.852,15 Euro și o pierdere indirectă

rezultată din prelungirea termenului de execuție cu 5 luni.

II. Au declarat recurs

împotriva sentinței civile nr. 4618 din 30 iunie 2011 și O.H.L., cu sediul în Madrid

și SC C. SA Bacău, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și

trimiterea cauzei spre rejudecare în privința celui de-al treilea capăt de cerere

referitor la obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor depuse

în cadrul procedurii de atribuire a proiectului „Finalizarea digului de larg din

Portul Constanța”.

În motivele de recurs

se arată că instanța de fond nu a analizat fondul dreptului dedus judecății de ultimul

capăt de cerere, respingându-l în temeiul unei excepții constatate prima dată în

chiar soluția comunicată părților.

Pentru că V.O. a renunțat

la cererea de intervenție în interesul autorității contractante, a pierdut calitatea

de intervenient și a rămas în cauză numai în calitate de contestator în nume propriu.

Instanța de fond s-a pronunțat

pe o excepție invocată din oficiu, excepție care nu a fost pusă în discuția părților,

fiind încălcate normele privind respectarea principiului contradictorialității și

al dreptului la apărare.

Se invocă și faptul că

excepția lipsei de interes este neîntemeiată pentru că fiecare act emis de autoritate

în cadrul procedurii constituie un act administrativ cu identitate proprie, producător

de efecte juridice pentru părțile implicate în procedura de atribuire.

Se apreciază că respingerea

ofertelor recurentelor ca inacceptabilă este nelegală pentru că autoritatea are

obligația de a preciza orice cerință, criteriu, regulă sau alte informații necesare

pentru a asigura ofertantului o informare completă.

III. În recursul declarat

de F.C.C. C. SA și A. SA, sunt invocate aceleași motive ca și în recursul declarat

de O.H.L. și C. SA Bacău.

A fost invocată excepția

tardivității recursului formulat de J.M.B.A.G. și F.C.C. C. SA, dar prin încheierea

din 18 octombrie 2011 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție a fost respinsă

excepția tardivității recursurilor.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor

de recurs, a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte va admite recursurile

declarate pentru următoarele considerente:

Înainte de a analiza motivele

de recurs invocate, se impune o prezentare, pe scurt, a litigiilor existente între

părți în legătură cu derularea procedurii de achiziție publică de lucrări pentru

obiectivul „Finalizarea digului de larg din Portul Constanța”.

În cadrul acestei proceduri

de achiziție, autoritatea contractantă este C.N.A.P.M. SA.

Inițial a fost emis raportul

nr. 7833 din 30 martie 2010 și câștigător a fost desemnat J.M.B.A.G.

Acest raport a fost contestat

la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor de către SC G.S.P. SA, V.O.,

D.M.C. și O.H.L. SA.

Consiliul Național de

Soluționare a Contestațiilor a soluționat contestațiile prin decizia din 29

aprilie 2010 și a admis în parte contestațiile formulate de SC G.S.P. SA și V.O.,

anulând raportul procedurii de atribuire nr. 7833 din 30.03.2010 și a actelor subsecvente

și a dispus refacerea raportului în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei

prin solicitarea de clasificări ofertantului J.M.B.A.G. cu privire la îndeplinirea

cerinței de calificare privind experiențe similare.

Această decizie a Consiliul

Național de Soluționare a Contestațiilor a fost contestată la Curtea de Apel Constanța

de cei trei contestatori ai raportului de atribuire, respectiv SC G.S.P. SA, V.O.

și O.H.L. SA.

Înainte de a fi soluționată

această plângere, autoritatea contractantă a executat măsurile dispuse prin decizie

de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și a emis un alt raport

de atribuire care a fost înregistrat din 19 mai 2010.

Curtea de Apel Constanța

a soluționat plângerile formulate împotriva raportului din 30 martie 2010 prin sentința

civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunțată în Dosarul nr. 673/36/2010, a modificat

în parte decizia din 29 aprilie 2010, în sensul că a anulat raportul procedurii

de atribuire și actele subsecvente, iar această sentință a fost atacată cu recurs

de către J.M.B.A.G. și autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA.

Pentru că hotărârea judecătorească

pronunțată de Curtea de Apel Constanța era obligatorie și executorie, a fost emis

un nou raport din 14 iulie 2010 prin care a fost declarată câștigătoare societatea

V.O.

Și acest raport a fost

contestat de SC G.S.P. SA Constanța la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor,

iar prin decizia din 23 august 2010, a fost anulat raportul din 14 iulie 2010 și

a fost emis de către autoritatea contractantă un al patrulea raport în care câștigătoare

a fost declarată SC G.S.P. SA Constanța.

În prezenta cauză are

importanță numai primul raport din 30 martie 2010 și cel de-al doilea din 19

mai 2010 deoarece a fost invocată în motivele de recurs legătura de conexitate între

cele două rapoarte.

Aceasta ar rezulta din

faptul că sentința nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curții de Apel Constanța pronunțată

în Dosarul nr. 673/36/2010 a fost casată de către Înalta Curte de Casație și Justiție,

secția de contencios administrativ și fiscal prin decizia nr. 4195 din 7

octombrie 2010.

De precizat că prin acea

sentință a fost modificată în parte decizia din 29 aprilie 2010 a Consiliul

Național de Soluționare a Contestațiilor și a fost anulat primul raport din 30

martie 2010.

Prin decizia nr. 4195

din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, după casarea sentinței

nr. 225 din 25 iunie 2010 a Curții de Apel Constanța, a fost desființată decizia

din 29 aprilie 2010 a C.N.S.C. și trimisă cauza spre competentă soluționare Curții

de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, pentru a se judeca,

în primă instanță, contestațiile formulate împotriva raportului din 30 martie 2010.

Cauza a fost reînregistrată,

ca urmare a casării sentinței nr. 225 din 25 iunie 2010 a Curții de Apel Constanța

la Curtea de Apel București.

Prin urmare, Dosarul nr.

6147/2/2011 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ

și fiscal, are ca obiect raportul din 30 martie 2010 prin care câștigător al licitației

organizate de autoritatea contractantă este J.M.B.A.G.

În prezenta cauză, contestațiile

conexate vizează raportul din 19 mai 2010 care privește același obiectiv de investiții,

„Finalizarea digului de larg din Portul Constanța”.

La termenul din 22 iunie

2011, instanța de fond a respins cererea de acordare a unui termen în vederea conexării

prezentei cauze cu cea înregistrată invocând art. 164 din C. proc. civ., obiectul

cauzei, susținerile părților și excepțiile invocate.

Cu toate acestea, în motivarea

soluției de anulare a raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010, instanța

precizează că nu este „admisibil ca în cadrul aceleiași proceduri să coexiste mai

multe rapoarte de atribuire” și că în cadrul soluționării pe fond a contestațiilor

formulate împotriva raportului procedurii emis inițial de către autoritatea contractantă,

vor fi reanalizate criteriile de calificare și evaluarea ofertelor „inclusiv criticile

formulate în prezentele contestații conexate, identice cu acelea formulate împotriva

primului raport al procedurii de atribuire”.

Față de aceste susțineri

ale instanței de fond, nu se justifică soluția de respingere a cererii de conexare

a Dosarului nr. 6147/2/2011.

Potrivit art. 164

alin. (1) din C. proc. civ. „părțile vor putea cere întocmirea mai multor pricini

ce se află înaintea aceleiași instanțe sau instanțe deosebite, de același grad,

în care sunt aceleași părți sau chiar împreună cu alte părți și al căror obiect

și cauză au între dânsele o strânsă legătură”.

Așa cum chiar instanța

de fond în motivarea soluției sale a arătat, nu se poate analiza legalitatea procedurii

de achiziție materializată în raportul II al procedurii de achiziție din 19 mai

2010 până nu se cunoaște care este soluția dată în contestațiile ce vizează primul

raport al procedurii de atribuire din 30 martie 2010.

Numai în acest mod, prin

conexarea celor două cauze, între care există o strânsă legătură, se poate da o

soluție unitară în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică, mai ales că

Raportul din 19 mai 2010 a fost emis ca urmare a hotărârii Consiliului Național

de Soluționare a Contestațiilor de anulare a primului raport al procedurii ce este

contestat în altă cauză.

Este adevărat că în cazul

soluționării litigiilor de către instanțele judecătorești a contestațiilor referitoare

la procedurile de achiziție publică nu există o prevedere expresă care să facă referire

la conexarea cauzelor pentru pronunțarea unei soluții unitare, dar tocmai pentru

a sublinia importanța pronunțării unei soluții unitare în cadrul aceleiași proceduri

unde se analizează criticile formulate, trebuie amintit art. 273 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, care prevede obligativitatea conexării contestațiilor formulate în

cadrul aceleiași proceduri de atribuire de către Consiliul Național de

Soluționare a Contestațiilor pentru a se pronunța o soluție unitară.

Toate aceste considerente

dovedesc incidența în cauză a dispozițiilor art. 304 pct. 5 din C. proc. civ., pentru

că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub

sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) din C. proc. civ.

În materia nulității actelor

de procedură, dreptul comun îl constituie prevederile art. 105 alin. (2) din C.

proc. civ., potrivit cărora actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale se

vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părții o vătămare ce nu poate

fi înlăturată decât prin anularea lor.

Dispozițiile art. 304

pct. 5 din C. proc. civ. includ toate neregularitățile procedurale care atrag această

sancțiune, cu excepția celor expres prevăzute în art. 304 pct. 1-4 din C. proc.

civ.

În speță, instanța de

fond a respins cererea de conexare a celor două cauze pentru ca ulterior să motivele

soluția de admitere a cererii de anulare a actului emis prin necesitatea analizării

criticilor formulate față de aceasta numai în cadrul celuilalt litigiu.

De aceea, în baza

art. 312 din C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis

recursul, va fi casată sentința atacată și va fi trimisă cauza spre rejudecare aceleiași

instanțe în vederea conexării la Dosarul nr. 6147/2/2011 al Curții de Apel București,

secția contencios administrativ și fiscal.

Pentru că soluția de admitere

a recursului este bazată pe incidența unei probleme procedurale și a fost găsit

întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 din C. proc. civ., nu vor

mai fi analizate celelalte motive de recurs invocate de recurenți, mai ales că unele

dintre critici vizează fondul cauzei, dar acestea urmează a fi analizate de către

instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate

de C. SA Bacău, A. SPA, F.C.C. C. SA, O.H.L. SA și J.M.B.A.G. împotriva sentinței

civile nr. 4618 din 30 iunie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre

rejudecare aceleiași instanțe pentru a se conexa la Dosarul nr. 6147/2/2011, aflat

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 noiembrie

2011.