ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3441/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3441/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

și hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 1.597 din 6 martie

2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscala, fost admisă excepția lipsei de interes invocată de autoritatea

contractantă și în consecință au fost respinse contestațiile formulate de SC

F.C.A. cu sediul în București, sect. 1, str. I.F., SC A.G.N.M. SA cu sediul în

Dordrecht, Wolwevershaven 30 H, Olanda, și SC M.I.V.T. AS cu sediul în Ankara,

Ugur Mumcu, Turcia, ca lipsite de interes.

A fost respinsă ca

neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei G.S.P.,

excepție invocată de autoritatea contractantă și a fost de asemenea respinsă

excepția lipsei capacității de folosință și exercițiu cu privire la

reclamantele SC F.C. și O.H.L. SA, excepție invocată de autoritatea

contractantă.

Prima instanță a

respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate a Raportului II al procedurii,

cu nr. 11453 din 19 mai 2010, excepție invocată de reclamanta V.O.D.M.C.și ca

neîntemeiată excepția nulității raportului procedurii nr. 11.453 din 19 mai

2010 (Raportul II), excepție invocată de asemenea de reclamanta V.O.D.M.C.

În temeiul disp. art.

246 C. proc. civ. a luat act de renunțarea reclamantei V.O.D.M.C. la judecata

cererii de intervenție formulate în interesul reclamantei G.S.P. SA, în dosarul

nr. 975/36/2010 al Curții de Apel Constanța, având ca obiect plângerea

formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 3275/C5/3274, 3340 din 29 iunie 2010 cu

privire la Raportul procedurii de atribuire nr. 11453 din 19 mai 2010 (Raportul

II) și a respins ca neîntemeiată contestația formulată de O.H.L. SA, lider al

Asocierii O. - C.P. Constanța împotriva Raportului procedurii nr. 7.833 din 30

martie 2010 (Raportul I al procedurii).

Au fost admise în

parte contestațiile formulate de V.O.D.M.C. și G.S.P. SA lider al Asocierii SC

GSP SA - și anulat Raportul procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 (Raportul I

al procedurii) și toate actele subsecvente, dispunându-se refacerea acestuia cu

reținerea considerentelor sentințe.

Totodată, a fost

respinsă cererea formulată de G.S.P. SA lider al Asocierii SC GSP SA - J.N.N.

privind "descalificarea societății câștigătoare - J.M.B.A. pentru

neîndeplinirea condițiilor de eligibilitate stabilite prin documentația de

atribuire" ca inadmisibilă, precum și cererea de intervenție în interes

propriu formulată de J.M.B.A., ca neîntemeiată.

Instanța fondului a

admis în parte contestațiile conexate formulate de reclamantele V.O.D.M.C.,

G.S.P. SA lider al Asocierii SC GSP SA - J.N.N. și O.H.L. SA lider al Asocierii

O. - C. Port Constanța în contradictoriu cu pârâții J.M.B.A. Germania și

Compania Națională a Administrației Porturilor Maritime SA Constanța,

anulându-se Raportul procedurii de atribuire nr. 11.453 din 19 mai 2010

(Raportul II) și actele subsecvente acestuia.

Au fost respinge

cererile reclamantelor privind reanalizarea criteriilor de calificare a

ofertelor depuse în cadrul procedurii și descalificarea ofertei depuse de

intervenienta câștigătoare J.M.B.A., precum și cererea de intervenție formulată

de J.M.B.A. în interesul autorității contractante (cu privire la respingerea pe

fond a contestațiilor formulate împotriva Raportului procedurii nr. 11.453 din

19 mai 2010).

Pentru a pronunța

această hotărâre, prima instanță a reținut, în raport cu situația de fapt, că

autoritatea contractantă Compania Națională a Administrației Porturilor

Maritime SA Constanța a inițiat procedura de atribuire prin "licitație

deschisă" a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect

"Finalizarea Digului de Larg din Portul Constanța" prin publicarea în

SEAP a Anunțului de participare nr. 89.823 din 31 octombrie 2009, stabilind ca

dată de deschidere a ofertelor - 17 decembrie 2009.

Urmare a derulării

procedurii de achiziție publică de lucrări a fost emis Raportul procedurii nr.

7.833 din 30 martie 2010 - Raportul I, fiind desemnat câștigător J.M.B.A., pe

locurile următoare clasându-se, în ordine, V.O.D.M.C. și Asocierea G.S.P. SA -

J.N.N.

Împotriva Raportului I

și a actelor subsecvente au formulat contestație la CNSC ofertanții SC G.S.P.

SA, V.O.D.M.C. și O.H.L. (O.) lider al Asocierii O. - C. Port Constanța.

Prin Decizia nr.

1.981/C5/19411, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010

adoptată de Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-au admis în

parte contestațiile formulate de SC G.S.P. SA, și V.O.D.M.C., în contradictoriu

cu Compania Naționala "Administrația Porturilor Maritime" SA

Constanța și s-a dispus anularea raportului Procedurii de atribuire nr. 7.833

din 30 martie 2010 și a tuturor actelor subsecvente acestora și refacerea

acestuia în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei, prin solicitarea

de clarificări ofertantului J.M.B.A., cu privire la îndeplinirea cerinței de

calificare privind experiența similară, după care procedura de atribuire va

continua.

A mai reținut

instanța fondului că împotriva acestei decizii au formulat plângere la Curtea

de Apel Constanța, societățile V.O.D.M.C., SC G.S.P. SA și O.H.L. (O.) SA, iar

până la soluționarea plângerii, autoritatea contractantă a executat în termenul

prevăzut în Decizia CNSC măsurile dispuse de acesta și a emis Raportul

procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 11453 din 19 mai 2010 (Raportul

II).

Prin Decizia civilă

nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunțată de Curtea de Apel Constanța în dosar

nr. 673/36/2010 s-au admis plângerile formulate de reclamantele V.O.D.M.C. și

SC G.S.P. SA, s-a modificat în parte Decizia nr. 1981/C5/19411, 1927, 1936,

1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 a Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor în sensul că instanța, anulând raportul procedurii

de atribuire și a actelor subsecvente, a dispus refacerea acestuia cu

excluderea ofertei J.M.B.A.

Împotriva acestei

hotărâri au declarat recurs societatea J.M.B.A. și autoritatea contractanta

C.N. A.P.M.C. Constanța, iar până la soluționarea recursului autoritatea

contractantă a procedat la executarea hotărârii și a emis un nou Raport privind

procedura de atribuire ce a fost înregistrat sub nr. 15.659 din 14 iulie 2008

prin care a fost declarata câștigătoare societatea V.O.D.M.C. (Raportul III).

Acest Raport al

procedurii a fost contestat de SC G.S.P. SA Constanța, contestația sa fiind

admisă, iar Raportul procedurii de atribuire nr. 15.659 din 14 iulie 2010 al

autorității contractante CN APMC Constanta a fost anulat prin decizia CNSC nr.

4420/C5/4702, 4710, 4737 din data de 23 august 2010.

În baza acestei

decizii a CNSC autoritatea contractantă a emis un nou raport prin care a fost declarată

câștigătoare oferta SC G.S.P. SA (Raportul IV).

Prin Decizia nr.

4.195 din 7 octombrie 2010 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție,

secția de contencios administrativ și fiscal, în dosar nr. 673/36/2010, s-a

respins excepția inadmisibilității recursurilor invocată de intimații

V.O.D.M.C. și SC G.S.P. SA Constanta în calitate de lider al asocierii G.S.P.

SA și J.N.N. și s-au admis recursurile declarate de J.M.B.A. și CN APMC

Constanta împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curții de Apel

Constanta, s-a casat decizia recurată, s-a desființat Decizia nr. 1981/C5/1911,

1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a CNSC și s-a trimis cauza

spre competentă soluționare Curții de Apel București - secția de contencios

administrativ și fiscal pentru a se judeca, în prima instanță, contestațiile

formulate împotriva primului Raport al procedurii de achiziție.

Al doilea raport al

procedurii s-a emis după ce autoritatea contractantă a luat măsuri de

regularizare a procedurii urmate și a solicitat clarificări suplimentare

potrivit Deciziei CNSC nr. 1981/C5-1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29

aprilie 2010 prin care s-a dispus refacerea procedurii.

În ce privește primul

Raport al procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 (Raportul I), instanța

fondului a reținut că au fost formulate un număr de 6 contestații (în fața

C.N.S.C.)

Astfel, prin

contestația depusă, O. - C. a solicitat anularea rezultatului procedurii,

anularea adresei nr. 7.833 din 30 martie 2010 și obligarea autorității contractante

la reevaluarea ofertei depuse de asociere "ținând cont de faptul că

transportul materialului de carieră este în deplină concordanță cu caietul de

sarcini".

În motivare,

contestatoarea a arătat că urmare a participării la procedura de atribuire,

oferta sa a fost declarată neconformă și respinsă în baza art. 36 alin. (2)

lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât în cadrul ofertei tehnice a prezentat

transportul materialului de carieră exclusiv terestru (frecvență de intrare în

port la aprox. 3 minute, în regim permanent 24 ore din 24, timp de 25 zile pe

lună, pe o perioadă de 10 luni pe an), modalitate considerată de autoritatea

contractantă ca fiind imposibil de realizat.

S-a mai precizat că

pentru calcularea prețului din ofertă, transportul terestru a fost apreciat ca

fiind mai convenabil, de aceea calculul prețului a fost făcut exclusiv pe baza

transportului terestru.

A mai apreciat

contestatoarea că autoritatea contractantă, prin emiterea Adresei nr. 7.833 din

30 martie 2010, a încălcat prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, întrucât nu a motivat decizia sa de declarare a ofertei ca

neconformă.

Prin contestația

formulată la data de 9 aprilie 2010 ofertantul SC G.S.P. SA în calitate de

lider al Asocierii SC G.S.P. SA și J.N.N.V. a solicitat anularea rezultatului

procedurii și descalificarea societății declarată câștigătoare pentru

neîndeplinirea condițiilor de eligibilitate stabilite prin documentația de

atribuire.

În cuprinsul

contestației SC G.S.P. SA a arătat că urmare a participării sale la procedura

de atribuire ce face obiectul cauzei, oferta nu a fost declarată câștigătoare,

dezavantajele ofertei sale constând în diferența de preț și durata de execuție

a lucrării. Referitor la desemnarea ca și câștigătoare a ofertei depuse de

J.M.B.A., contestatoarea a susținut că acest ofertant nu a respectat cerințele

minime privind experiența similară, prevăzută la cap. IV.4 din fișa de date a

achiziției, solicitând în acest sens verificarea documentelor depuse ca

experiență similară, verificarea valorii contractului depus ca și experiență

similară.

În ceea ce privește

termenul de execuție al lucrării, de 18 luni, așa cum a fost menționat în

oferta societății desemnată câștigătoare, contestatoarea l-a considerat ca

fiind nerealist și imposibil de respectat, raportat la productivitatea pieței

de piatră și beton din zonă, la infrastructura de transport rutier și naval din

zonă, dar și la condițiile atmosferice existente în zona de realizare a

construcției.

Prin contestația

formulată ofertantul V.O.D.M.C. a solicitat anularea Adresei nr. 7.843 din 30

martie 2010, anularea raportului procedurii de atribuire, să constate că oferta

depusă de J.M.B.A. este neconformă, precum și obligarea autorității

contractante la reluarea procedurii de atribuire de la momentul imediat

ulterior evaluării ofertelor, cu excluderea ofertei J.M.B.A.

A susținut

contestatoarea că urmare a participării sale la procedura de atribuire ce face

obiectul cauzei, oferta depusă a fost declarată necâștigătoare, deoarece a

întrunit un punctaj inferior față de oferta câștigătoare, "dezavantajele

constând în principal în diferența de preț și durata de execuție, în condițiile

în care oferta J.M.B.A. avea un preț total de 80.548.371,62 euro și o durată de

execuție de 18 luni, iar oferta V.O. un preț total de 99.940.852,15 euro și o

durată de execuție de 23 de luni.

Contestatoarea a

apreciat că J.M.B.A. nu îndeplinește cerința minimă a experienței similare, în

condițiile în care, urmare a unei solicitări de clarificare, s-a arătat că nu

este suficientă executarea oricărui tip de diguri, fiind obligatorie

demonstrarea unor «lucrări similare celor care fac obiectul licitației»,

respectiv diguri de larg potrivit documentației de atribuire, și arătând că

«baraje de hidrocentrale sunt diferite față de cele solicitate»".

S-a apreciat că

proiectul "Lucrări de dragare și forare piloți Yuhzne, Marea

Neagră/Ucraina, lărgire și reabilitare port", prezentat de către J.M.B.A.

pentru demonstrarea experienței similare, nu conține lucrări care să implice construirea

unui dig de larg, și, mai mult, a niciunui fel de dig.

În ceea ce privește

prețul ofertei declarate câștigătoare, contestatoarea a susținut că acesta este

nerealist și neobișnuit de scăzut, reprezentând numai 68% din valoarea estimată

a contractului, astfel încât autoritatea contractantă avea obligația potrivit

art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 să întreprindă cercetări amănunțite privind

asigurarea îndeplinirii corespunzătoare a lucrării.

Prin contestația

formulată de ofertantul F.C.A. s-a solicitat anularea licitației, anularea

adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 7.841 din 30 martie 2010,

precum și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse.

Ofertantul SC

M.I.V.T. AS a formulat contestație la data de 9 aprilie 2010 solicitând

anularea raportului procedurii, obligarea autorității contractante la evaluarea

ofertei sale și la întocmirea unui nou raport al procedurii, iar SC A.G. NV -

lider al Asocierii A. Group NV și M. SA a formulat contestație la data de 13

aprilie 2010 solicitând: anularea rezultatului procedurii, anularea raportului

procedurii și refacerea acesteia, obligarea autorității contractante la

reclarificarea ofertei sale și la reevaluarea ofertelor și anularea deciziei

privind rezultatul procedurii.

La termenul din data

de 21 februarie 2012 autoritatea contractantă a invocat excepția lipsei de

interes cu privire la contestațiile formulate de SC F.C.A.; SC A.G.N. și SC

M.I.V.T. AS, motivat de faptul că potrivit înscrisurilor depuse la acel termen

acești ofertanți nu au înțeles să își prelungească garanțiile de participare.

De asemenea

autoritatea contractantă a invocat o serie de excepții în cadrul punctului de

vedere depus la C.N.S.C., arătând, cu referire la contestația formulată de F.C.

SA, că asocierea respectivă nu are personalitate juridică, împrejurare față de

care a invocat excepția lipsei capacității procesuale de folosință și de

exercițiu, excepție invocată și cu privire la asocierea O. SA - C. Port

Constanța.

Relativ la

contestația depusă de SC G.S.P. SA, autoritatea contractantă a invocat lipsa

calității procesuale active a contestatoarei, având în vedere că, potrivit

prevederilor din acordul de asociere, "Conducătorul (liderul) nu va lua

nicio decizie fără acordul scris în prealabil al celeilalte părți", iar

contestatoarea nu a făcut dovada existenței acestui acord din partea

asociatului său, J.N.N.

În ce privește

excepțiile invocate, prima instanță a reținut că potrivit dispozițiilor art.

431 din O.U.G. nr. 34/2006 republicată, autoritatea contractantă are obligația

de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare în vederea

participării la procedura de atribuire a contractului, perioada de valabilitate

a garanției de participare urmând a fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate

a ofertei.

S-a apreciat așadar

că în lipsa unei garanții de participare valabile, oferta respectivă nu poate

fi analizată, prima instanță admițând în acest context excepția lipsei de

interes invocată de autoritatea pârâtă cu consecința respingerii contestațiilor

formulate de SC M.I.V.T. AS, SC F.C. și SC A.G. NV, ca lipsite de interes.

În ceea ce privește

excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei G.S.P. SA, excepție

invocată de autoritatea contractantă, instanța fondului a apreciat-o

neîntemeiată, reținând că SC G.S.P. SA, a depus în dosarul cauzei acordul scris

și prealabil al partenerului său, J.N.N., din data de 08 aprilie 2010, în

traducere legalizată.

S-a apreciat de

asemenea neîntemeiată excepția lipsei capacității procesuale de folosință și de

exercițiu a asocierilor formate de: F.C.- A. și O. SA - C. Port Constanța,

reținându-se că atât Asocierea F.C. SA - A.S., cât și A.O. SA - C. Port

Constanța, au fost constituite ca urmare a acordului de voință al persoanelor

juridice componente, nefiind necesară constituirea unei noi persoane juridic.

În acest sens au fost

reținute și dispozițiile art. 44 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd

posibilitatea autorității contractante de a solicita legalizarea asocierii în

cazul asocierii declarate câștigătoare, astfel încât s-a apreciat că pentru

toate activitățile desfășurate anterior acestei faze, nu este obligatorie

îndeplinirea acestei formalități.

La termenul din data

de 28 februarie 2012, reclamanta V.O.D.M.C. a invocat, în temeiul disp. art. 4

din Legea nr. 554/2004, excepția de nelegalitate a Raportului II al Procedurii

nr. 11.453 din 19 mai 2010, opinând că se încalcă dispozițiile art. 83 din H.G.

nr. 925/2006, conform cărora după finalizarea evaluării ofertelor Comisia de evaluare

are obligația de a elabora raportul procedurii de atribuire care se semnează de

către toți membrii comisiei de evaluare, inclusiv de Președintele acesteia.

Intervenienta

J.M.B.A. a invocat excepția inadmisibilității cu privire la excepția de nelegalitate

a Raportului II al procedurii, în considerarea faptului că tocmai cenzurarea pe

cale principală a legalității acestui raport face obiectul prezentei acțiuni.

Prima instanță a

apreciat excepția de nelegalitate invocată de reclamanta V.O.D.M.C. cu privire

la Raportul II al procedurii de atribuire ca inadmisibilă, reținând că excepția

de nelegalitate este concepută ca un mijloc procesual de apărare ce poate fi

invocat în fața oricărei instanțe și reprezintă una din formele de exercitare a

controlului judecătoresc asupra actelor administrative și tinde la înlăturarea

unui act administrativ nelegal ce are incidență într-o cauză, indiferent de

stadiul procesual.

Totodată, actul

administrativ a cărui nelegalitate a fost invocată în temeiul art. 4 din Legea

nr. 554/2004, respectiv Raportul II al procedurii de atribuire, reprezintă

actul administrativ atacat pe cale principală și a cărui anulare se solicită,

iar în condițiile în care același act administrativ face obiectul acțiunii în

anulare pe cale principală, este exclusă examinarea actului administrativ

respectiv pe calea incidentală a excepției de nelegalitate.

A mai apreciat

instanța fondului că excepția nulității Raportului II al procedurii de

atribuire nr. 11.453 din 19 mai 2010 invocată de reclamanta V.O.D.M.C. este

neîntemeiată, în principal pentru că aceasta se întemeiază pe aceleași

argumente invocate în motivarea acțiunii prin care se solicită Anularea

raportului procedurii nr. 11.453 din 19 mai 2010 emis de autoritatea

contractantă și adresele de comunicare a rezultatului procedurii astfel că nu

reprezintă o veritabilă excepție, pe de altă parte, Legea nr. 554/2004 nefăcând

distincție între regimul juridic al nulității relative și cel al nulității

absolute, ca în dreptul privat.

În ce privește fondul

cauzelor conexate, prima instanță a reținut, referitor la Raportul procedurii

de atribuire nr. 7833 din 30 martie 2010 (Raportul procedurii I) că acesta a

fost emis de autoritatea contractantă, inițiatoare a procedurii de atribuire

prin "licitație deschisă" a contractului de achiziție publică de

lucrări "Finalizarea Digului de Larg din Portul Constanța", declarând

drept câștigătoare oferta depusă de J.M.B.A. Germania.

În ceea ce privește

contestația formulată de O. SA, lider al Asocierii formate din O. SA și C. Port

SA Constanța s-a reținut că prin aceasta s-a solicitat anularea rezultatului

procedurii (Raportul I) și a Adresei nr. 7.839 din 30 martie 2010, precum și

obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale, motivând că

modalitatea de transport a materialului de carieră propusă în oferta depusă

este conformă cerințelor Caietului de Sarcini.

Instanța fondului a

constatat că prin adresa a cărei anulare se solicită, oferta reclamantei O. SA

a fost declarată neconformă și respinsă potrivit disp. art. 36 alin. (2) lit.

a) H.G. nr. 925/2006, întrucât, în cadrul ofertei tehnice, a prezentat

transportul materialului de carieră exclusiv terestru (cu o frecvență de

intrare în port la aprox. 3 min, în regim permanent de 24 h din 24 h, timp de

25 de zile pe lună, 10 luni pe an), considerând autoritatea contractantă că o

astfel de modalitate este imposibil de realizat.

Reclamanta O. a

subliniat faptul că prin Adresa nr. 6803 din 17 martie 2010 a comunicat

autorității contractante și o ofertă alternativă a transportului materialului

pe apă, însă a considerat mai convenabil transportul terestru, motiv pentru

care a prezentat calculul exclusiv în baza raportului terestru.

Totodată, reclamanta

O. SA a mai precizat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art.

207 alin. (2) lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că nu a prezentat motivele

pe care le-a avut în vedere când a declarat oferta sa ca fiind neconformă.

Judecătorul fondului

a apreciat neîntemeiată contestația formulată de SC O. SA, în ce privește

Raportul I al procedurii, reținând că în raport cu propunerea tehnică depusă de

aceasta, respectiv transport terestru cu autobasculante de 25 t capacitate,

frecvența de intrare în port ar fi de un mijoc de transport la 3 minute, 24 h

din 24, 25 de zile pe lună, 10 luni pe an, autoritatea contractantă a reținut

în mod corect faptul că modul de organizare a transportului terestru implică în

mod evident un ritm de aprovizionare nesustenabil și, în concluzie, obiectul

contractului de achiziție publică nu poate fi realizat în condițiile impuse de

Caietul de Sarcini cu consecința respingerii ofertei ca neconforme potrivit

art. 36 alin. (2) lit. a) H.G. nr. 925/2006.

S-a mai reținut că

autoritatea contractantă a explicat soluția adoptată în conformitate cu

dispozițiile art. 207 alin. (2) lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, prin indicarea

motivelor concrete ce au fundamentat decizia de respingere, în același sens

fiind și concluziile raportului de expertiză întocmit de expert, care a

calculat un număr de 587,7 curse per zi pentru cele 60 de camioane raportat la

timpul alocat fiecărui transport de 2,45 h/cursă.

În ce privește

criticile invocate prin contestațiile formulate de către ceilalți ofertanți,

s-a reținut că cerința minimă a experienței similare reprezintă o cerință

legală de natură a demonstra capacitatea tehnică și profesională a ofertanților

de a executa lucrarea, obiect al procedurii de achiziție publică și astfel,

fiind inclusă în fișa de date a achiziției și precizată în anunțul de

participare, se aplică tuturor participanților la licitație.

A constatat prima

instanță că ofertantul câștigător J.M.B.A. a prezentat în cadrul formularului

B3 - pentru dovedirea experienței similare - contractul "Lucrări de

dragare și forare piloți Yuhzne, Marea Neagră - Ucraina. Lărgire și reabilitare

port", având ca date tehnice construcția de dane și dragare, lucrare ce a

fost considerată ca fiind necorespunzătoare de chiar comisia de evaluare (anexa

Procesului-verbal nr. 4.957 din 25 februarie 2010), depunând însă în cadrul formularului

F12 (lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani), contractul

privind lucrarea din "Portul Wilhelm Jade Weser Port Germania",

autoritatea contractantă considerând ca fiind posibilă dovedirea cerinței

minime a experienței similare cu acest contract.

A apreciat prima

instanță sub acest aspect că lucrarea depusă de ofertantul câștigător în cadrul

Formularului B3, respectiv contractul de "Lucrări de dragare și forare

piloți, Yuhzne, Marea Neagră, Ucraina; Lărgire și reabilitare port", având

ca date tehnice: "Construcția de dane m 18 - 22, 1126 m, Dragare în zona

danelor m 18 - 22 la o adâncime de 15m, 7.300.000 cm

3

" nu poate

fi considerată ca având ca obiect lucrări de specialitate, iar în ceea ce

privește lucrarea menționată în formularul F12 - lista principalelor lucrări

executate în ultimii 5 ani, s-a considerat că luarea sa în considerare pentru

dovedirea îndeplinirii unei cerințe de calificare ar încălca principiul

egalității de tratament, prin oferirea unui avantaj evident acestui ofertant.

Mai mult decât atât,

cu privire la această ofertă instanța fondului a apreciat că nu este evident

care este procentul lucrărilor executate de J.M.B.A., având în vedere că

lucrarea din Portul Jade Weser a fost executată de un consorțiu de firme, astfel

că nu se poate calcula valoarea lucrărilor ce au revenit spre execuție acestui

ofertant, iar la data depunerii ofertei (18 februarie 2010) nu s-a făcut dovada

finalizării lucrării respective (proces-verbal de recepție a lucrărilor)

lucrarea urmând a fi finalizată în cursul anului 2011.

În atare context s-a

concluzionat că oferta prezentată de J.M.B.A. nu respectă cerințele de

calificare stabilite de autoritatea contractantă prin fișa de date a

achiziției, respectiv cerința de calificare prevăzută la art. IV.4. - Criterii

de calificare și selecție; Capacitate tehnică, cu privire la lucrarea

menționată în Formularul B3, luarea în considerare a lucrării menționate în

formularul F12 reprezentând o încălcare a principiului prev. de art. 2 lit. b)

O.U.G. nr. 34/2006 al garantării tratamentului egal și nediscriminarea

operatorilor economici.

Astfel, reținând că

toți participanții la procedura de achiziție publică își elaborează oferta în

raport de criterii unice stabilite de autoritatea contractantă și comunicate

către toate societățile interesate la data inițierii procedurii, autoritatea

contractantă are obligația de a analiza oferta societății contractante conform

cerințelor din fișa de date a achiziției, respectiv prin analizarea

contractului menționat în formularul B3 "Experiență similară", or

neprocedând în acest mod, autoritatea contractantă a dezavantajat în mod

evident celelalte societăți comerciale participante la achiziția publică,

astfel că se impune anularea Raportului procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010

și toate actele subsecvente acestuia.

În atare context, a

apreciat prima instanță, comisia de evaluare urmează să procedeze la evaluarea

experienței similare conform celor stabilite prin fișa de date a achiziției: -

pct. IV.4 - Criterii de calificare și selecție; Capacitate tehnică, Formularul

B3 prin care să se facă dovada încheierii și finalizării în ultimii 5 ani a cel

puțin unui contract cu o valoare de minim 231.385.000 RON echivalentul a

55.000.000 euro și care a avut ca obiect execuția de lucrări de specialitate -

Lucrări de construcție de diguri, urmând a se prezenta documente doveditoare:

formularul de contract; procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor,

recomandări, etc.

Pentru aceleași

considerente prima instanță a respins cererea de intervenție în interes propriu

formulată de J.M.B.A.

În ceea ce privește

cererea de "descalificare a ofertei societății câștigătoare J.M.B.A.

pentru neîndeplinirea condițiilor de eligibilitate stabilite prin documentația

de atribuire", instanța fondului a reținut că aceasta este inadmisibilă,

verificarea îndeplinirii cerințelor de calificare și stabilirea ofertelor

inacceptabile sau neconforme constituind atribute ale comisiei de evaluare,

instanța de contencios administrativ nefiind în măsură să se substituie

comisiei de evaluare.

În ceea ce privește

Raportul procedurii II nr. 11.453 din 19 mai 2010 atacat în cauză (urmare a

conexării dosarului nr. 7092/118/2010 la prezentul dosar potrivit dispozițiilor

din decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 5.360 din 11 noiembrie

2011) s-a constatat că acesta a fost emis de autoritatea contractantă ulterior

pronunțării de către CNSC a Deciziei nr. 1981/C5 - 1911, 1927, 1936, 1943,

1966, 1993/29 aprilie 2010, prin care s-a dispus anularea Raportului I nr. 7.833

din 30 martie 2010) și refacerea procedurii prin solicitarea de clarificări

societății câștigătoare, prin acest raport autoritatea contractantă declarând

ca ofertă câștigătoare oferta depusă de J.M.B.A.

Împotriva acestui

raport au formulat contestație: SC G.S.P. SA (pe rolul instanței și al

C.N.S.C.), O.H.L. (O.) SA (la C.N.S.C.), V.O.D.M.C. (pe rolul C.N.S.C.) și

F.C.A. SA (pe rolul instanței de judecată), ofertantul câștigător J.M.B.A.

formulând cerere de intervenție în interes propriu în fața C.N.S.C., cerere

prin care a solicitat respingerea contestațiilor formulate de ceilalți

ofertanți și menținerea raportului procedurii de atribuire din data de 19 mai

2010.

Contestațiile

formulate în fața C.N.S.C. au fost soluționate prin Decizia nr. 3275/C5-3274,

3294, 3340, 3340 din 29 iunie 2010 fiind respinse ca rămase fără obiect.

Decizia a fost

atacată în fața Curții de Apel Constanța, care prin Decizia irevocabilă nr.

340/CA din 11 octombrie 2010 a admis plângerea SC GSP SA, a desființat decizia

CNSC și a trimis cauza spre competenta soluționare pe fond Curții de Apel

București - Secția contencios administrativ și fiscal, instanță ce a soluționat

contestațiile conexate, formulate atât în fața C.N.S.C. cât și în fața

Tribunalului Constanța, secția contencios administrativ și fiscal, prin

Sentința nr. 4.618 din 30 iunie 2011.

Urmare a promovării

recursului, Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 5.360 din 11

noiembrie 2011, a casat sentința și a trimis cauza spre a fi conexată la

Dosarul nr. 6147/2/2011 al Curții de Apel București.

Cu privire la

nelegalitatea Raportului II al procedurii de atribuire, prima instanță a

apreciat întemeiate susținerile ofertanților, reținând că acest al doilea

raport a fost emis în data de 19 mai 2010, ca urmare a emiterii Deciziei CNSC

1981/C5/2010 (prin care s-a dispus reanalizarea criteriilor de calificare prin

solicitarea de clarificări de la J.M.B.A.).

Această decizie a

fost desființată însă irevocabil prin Decizia nr. 4.195/2010 a Înaltei Curți de

Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, instanță ce a

casat decizia Curții de Apel Constanța cu nr. 225/CAF/2010 și, implicit

desființându-se și decizia C.N.S.C., astfel că raportul procedurii din data de

19 mai 2010 fiind emis în baza unei hotărâri ce a fost desființată irevocabil,

este lipsit de fundament juridic.

S-a mai apreciat că

acest raport se impune a fi anulat și ca urmare a soluției pronunțate cu

privire la Raportul procedurii de atribuire I, având în vedere considerentele

reținute cu privire la criticile invocate în contestațiile analizate, critici

identice cu cele cuprinse în contestațiile formulate la Raportul procedurii de

atribuire nr. II.

Totodată, prima

instanță a reținut și critica ce vizează lipsa semnăturilor a doi membri din comisia

de evaluare, o atare situație fiind contrară dispozițiilor art. 83 din H.G. nr.

925/2006.

La data de 11 aprilie

2012, reclamanta V.O.D.M.C. a formulat cerere de completare a Sentinței civile

nr. 1.597 din 6 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, învederând că instanța nu a luat act de

cererea de renunțare la judecata cererii de intervenție formulată în interesul

autorității contractante de reclamanta V.O., sens în care a precizat că în

dosarul nr. 7092/118/2010, conexat la dosarul 6147/2/2011, V.O. a formulat o

cerere de intervenție accesorie în interesul CN Administrația Porturilor

Maritime SA Constanța, iar la termenul din 28 februarie 2012 a formulat o

cerere de renunțare la judecarea acestei cereri de intervenție, în sentința

pronunțată neregăsindu-se nicio soluție cu privire la acest aspect.

A mai susținut

reclamanta că instanța nu s-a pronunțat asupra unor excepții invocate și puse

în discuția părților, respectiv excepția lipsei de interes a SC G.S.P. SA și că

de asemenea aceasta nu s-a pronunțat pe capetele de cerere III și IV din

contestația V.O., astfel cum aceasta a fost modificată, în speță solicitarea de

a se constata că oferta Mobius este inacceptabilă, respectiv neconformă.

Prin Sentința civilă

nr. 2.768 din 26 aprilie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a fost admisă cererea formulată,

dispunându-se completarea Sentinței nr. 1.597 din 6 martie 2012, în sensul că

se ia act de renunțarea reclamantei la cererea de intervenție în interesul

autorității contractante și se respinge excepția lipsei de interes invocată de

SC G.S.P. SA ca neîntemeiată. Au fost respinse capetele de cerere III și IV din

contestația reclamantei V.O.D.M.C. prin care se solicită să se constate că

oferta depusă de J.M.B.A. este inacceptabilă și respectiv neconformă.

De asemenea, prin

Încheierea din 19 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, au fost respinse cererile de

lămurire a dispozitivului Sentinței nr. 1.597 din 6 martie 2012 a aceleiași

instanțe, reținându-se că prin lămurirea dispozitivului nu poate fi nici

modificat și nici adăugat la dispozitiv, ci se clarifică, se interpretează doar

măsurile dispuse prin hotărârea a cărei lămurire se dorește, or prin cererile

formulate de cele două petente se solicită tocmai adăugarea la dispozitiv.

Ulterior, prin

Încheierea din 3 iulie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă și cererea de îndreptare a

erorii materiale strecurate în cuprinsul dispozitivului și a considerentelor

Sentinței civile nr. 1.597 din 6 martie 2012 a aceleiași instanțe, cerere

formulată de V.O.D.M.C., constatându-se neîndeplinite cerințele art. 281 alin.

(1) C. proc. civ., prin cererea formulată nefiind puse în discuție erori de

natura celor la care se referă textul de lege aplicabil.

Recursul

J.M.B.G. a formulat

cererea de recurs întemeiată pe dispozițiile art. 299 și următoarele C. proc.

civ. și art. 283 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, împotriva Sentinței

civile nr. 1.597 din 6 martie 2012.

În motivarea cererii

de recurs s-a arătat în esență că sentința recurată este nelegală și

netemeinică deoarece pe de o parte Raportul I al procedurii de achiziție a fost

analizat în mod separat și subsecvent față de Raportul II al procedurii de

achiziție.

Pe de altă parte s-a

arătat că instanța de fond nu a sesizat abaterile grave de la prevederile legii

care afectează procedura de atribuire, instanța nu a dat relevanță procesuală

corespunzătoare rectificărilor relative la Codul CPV, aferent lucrărilor-obiect

al licitațiilor, instanța de fond nu a motivat de ce au fost respinse apărările

privind experiența similară a recurentei, aceasta fiind dovedită cu înscrisuri.

- V.O.D.M.C. BV - a

formulat recurs împotriva Sentinței civile nr. 1.597 din 6 martie 2012,

împotriva Încheierii din 28 februarie 2012, împotriva Sentinței civile nr.

2.768 din 26 aprilie 2012, împotriva Încheierii din 19 iunie 2012, împotriva

Încheierii din 3 iulie 2012 pronunțate în dosarul nr. 6147/2/2012 de Curtea de

Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

În motivarea

cererilor de recurs întemeiate pe art. 299 și următoarele C. proc. civ.

contestatoarea V.O. a arătat în esență următoarele:

Oferta depusă de

J.M.B. nu satisface criteriul de calificare și selecție al experienței similare

iar lucrarea nu îndeplinește criteriul valoric stabilit de autoritatea

contractantă, oferta J.M. nu este strict necondiționată față de cerințele

autorității contractante, încadrându-se în sfera de aplicare a art. 36(2) lit.

b) din H.G. nr. 925/2006; J.M. a cumulat poziția de pârâtă cu cea de

intervenientă situație care nu este permisă, instanța nu s-a pronunțat asupra

capetelor de cerere privind constatarea ofertei J.M. ca fiind inacceptabilă și

neconformă; Încheierea din 3 iulie 2012 este dată cu încălcarea dispozițiilor

art. 281 C. proc. civ. întrucât eroarea materială vizează chiar calitatea

părții - intervenient accesoriu pe Raportul I și intervenient în interesul

propriu în Rap. II precum și susținerile părții conform încheierii de dezbateri

din 28 februarie 2012.

Procedura în fața

instanței de recurs

Contestatoarea V.O. a

formulat întâmpinare la cererea de recurs a J.M. și a solicitat respingerea

acestuia ca inadmisibil și în subsidiar ca nefondat.

La termenul din 11

septembrie 2012, Înalta Curte a pus în discuția părților cererea de conexare a

dosarului nr. 6174/2/2011* la prezentul dosar în conformitate cu prevederile

art. 164 alin. (1) C. proc. civ. și constatând că între cele două cauze există

o strânsă legătură, a admis excepția de conexitate.

De asemenea, la

termenul din 11 septembrie 2012, reprezentantul recurentei - pârâte J.M.B.G. a

depus o cerere prin care societatea pe care o reprezintă a decis să nu mai

prelungească oferta sa și garanția corespunzătoare peste data de 31 august 2012

și că nu mai are interes în continuarea procedurilor judiciare.

În conformitate cu

prevederile art. 137 C. proc. civ., Înalta Curte a pus în discuția părților

prezente excepția lipsei de interes.

Având în vedere

poziția exprimată de recurenții din prezenta cauză în sensul că nu mai există

interes în promovarea cererilor de recurs, Înalta Curte va lua act de această

împrejurare și va admite excepția lipsei de interes, va respinge recursurile ca

fiind lipsite de interes.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția

lipsei de interes.

Respinge recursurile

declarate de V.O.D.M.C. Bv împotriva Sentinței civile nr. 1.597 din 06 martie

2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal, a Încheierilor din 28 februarie 2012, 26 aprilie 2012, 19 iunie 2012 și

03 iulie 2012 ale aceleiași instanțe, ca lipsite de interes.

Respinge recursul

declarat de J.M.B.G. împotriva Sentinței civile nr. 1.597 din 06 martie 2012 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca lipsit de interes.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 11 septembrie 2012.

Procesat de GGC - AM