ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7174/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată la data de 27 decembrie 2011, reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 35/2011 emisă de pârât prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3 octombrie 2011, privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, „Modernizarea infrastructurii județene în județul Satu Mare - D.J. 109 L Negrești - Oaș - Turț” precum și suspendarea executării Deciziei nr. 35/2011 emisă de pârât.

Cererea de suspendare, întemeiată pe dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 a fost respinsă ca nefondată, prin încheierea de ședință din data de 20 februarie 2011. La data de 9 martie 2012 reclamanta a formulat precizare la acțiune în sensul că solicită anularea Deciziei nr. 35/2011, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 26 septembrie 2011 precum și obligarea pârâtului M.D.R.T. la restituirea sumei de 342.956,29 lei reprezentând corecții financiare stabilite prin decizia atacată, sumă achitată de către reclamantă prin O.P. din data de 21 decembrie 2011. Hotărârea instanței de fond Prin sentința civilă nr. 176/ CA din 21 mai 2012 a Curții de Apel Oradea a fost admisă acțiunea precizată, formulată de reclamanta U.A.T.

Județul Satu-Mare în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. și în consecință: -A fost anulată Decizia nr. 35/2011 emisă de pârât, a fost admisă contestația formulată de reclamantă, fiind anulată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 26 septembrie 2011, privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009. De asemenea, pârâtul M.D.R.T. a fost obligat să restituie reclamantei suma de 342.956,29 lei, reprezentând corecții financiare stabilite prin actul administrativ atacat, sumă achitată de reclamantă cu O.P. 1405 din data de 21 noiembrie 2011. În motivarea sentinței, instanța a reținut în esență că reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare nu a încălcat principiul transparenței în procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect „Modernizarea infrastructurii județene în județul Satu Mare - D.J.

109 L Negrești - Oaș - Turț”. Astfel, anunțul de participare din 1 iulie 2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., iar cerința cu privire la limitarea subcontractării a fost adusă la cunoștința tuturor operatorilor economici. Impunerea de către autoritatea contractantă a unei limitări a părții subcontractante, în speță 30%, reprezintă o măsură de garanție pentru a evita situația în care contractul este încheiat cu ofertantul câștigător, care îndeplinește toate condițiile cuprinse în documentația de atribuire, iar lucrarea în sine este executată de agenți economici cu privire la care nu se cunoaște dacă îndeplinesc sau nu criteriile de calificare stabilite pentru ofertanți, mai ales că prevederile art. 11 alin. (7) din H.G.

nr. 925/2006 înlătură posibilitatea autorității contractante de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare de către eventualii subcontractanți. Câtă vreme chiar art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 limitează posibilitatea subcontractării, chiar dacă nu se stabilește cât anume, instanța a apreciat că stabilirea părții subcontractate de către autoritatea contractantă nu restricționează participarea la procedura de atribuire, nefiind încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și nici ale art. 175 din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă a arătat prin punctul de vedere exprimat în adresa din 23 septembrie 2011 și în contestația formulată, motivul pentru care a înțeles să introducă astfel de cerințe, respectiv acela de eliminare a riscurilor suplimentare în execuția contractului, riscuri legate de calitate, ritmul și profesionalismul executării lucrării.

Mai mult, în punctul de vedere exprimat de A.N.R.M.A.P., prin adresa din 3 octombrie 2011, se arată că limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă este posibilă, atâta timp cât nu se pot impune criterii de calificare pentru subcontractanți. Pentru motivele expuse, instanța a apreciat ca fiind nelegale actele administrative atacate iar în baza art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a fost admisă acțiunea precizată, fiind anulată Decizia nr. 35/2011, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, pârâtul fiind obligat să restituie către reclamantă suma de 342.956,29 lei, reprezentând corecții financiare stabilite prin actul administrativ atacat sumă achitată de reclamantă cu O.P.

din 21 decembrie 2001. Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței arătate, a formulat recurs pârâtul M.D.R.T. solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei pentru rejudecare, iar în subsidiar modificarea sentinței, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată. În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate generic pe dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., recurenta prezintă pe larg situația de fapt expusă și prin întâmpinare formulată în primul ciclu procesual, concluzionând că hotărârea recurată este insuficient motivată în sens juridic, nu cuprinde elementele obligatorii prevăzute de art. 161 alin. (1) C. proc. civ. fiind încălcate și dispozițiile art. 6 din C.E.D.O.

Constatările instanței de fond sunt eronate iar pentru acceptarea de către A.N.R.M.A.P. a anunțului transmis pentru publicare în S.E.A.P. trebuie să se rețină că verificările făcute de către direcția de specialitate din cadrul Ministerului au altă bază legală decât „controlul” exercitat de A.N.R.M.A.P. la publicare în S.E.A.P.. Invocarea trunchiată a art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 este lipsită de substanță, întrucât același articol, la alin. (2) arată că „Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul A.N.R.M.A.P. de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere faptele prevăzute de art. 293”. De asemenea, instanța de fond nu a avut în vedere nici prevederile art. 32 4 din H.G.

nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale. Constatarea instanței, în sensul că nu a fost încălcat principiul transparenței, este eronată în condițiile în care U.A.T.J. Satu Mare nu a precizat, în anunțul de participare din 1 iulie 2009, nicio informație în legătură cu impunerea unui procent de subcontractare de 30%. În legătură cu „corectitudinea” impunerii unei limitări a părții subcontractante la 30%, trebuie să se rețină că reclamanta nu a demonstrat faptul că subcontractarea lucrărilor în proporția menționată reprezintă o măsură asiguratorie în sensul că executantul lucrărilor, va avea capacitatea să finalizeze în termen util și la standarde ridicate, neputând să motiveze de ce a ales procentul arătat și de ce nu un procent mai mare sau mai mic.

Este adevărat că actele normative nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să limiteze subcontractarea pentru executarea unor anumite lucrări esențiale - dar limitarea subcontractării este o situație de excepție ce trebuie să îndeplinească condițiile stabilite de legiuitor - să justifice, să motiveze de ce a stabilit procentul de subcontractare, lucru pe care nu l-a făcut. Intimata - U.A.T. Județul Satu-Mare a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului în condițiile în care nu a fost motivat în drept, iar pe fondul cauzei, a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, sentința recurată fiind legală și temeinică. Prin notele scrise, depuse la dosar la data de 6 noiembrie 2013 recurentul M.D.R.A.P.

a invocat excepția lipsei de interes a acțiunii formulate de reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare, având în vedere că la data de 2 august 2013 a intrat în vigoare O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal – bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiar aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația în domeniul achizițiilor publice, act normativ în temeiul căreia intimata - reclamantă a solicitat suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare, cerere fiind aprobată. Astfel prin Nota din 29 octombrie 2013 și O.P. din 24 octombrie 2013, recurenta - pârâtă a restituit toate sumele consemnate, iar intimata - reclamantă nu mai justifică un interes practic în promovarea acțiunii.

Intimata - reclamantă, prin adresa depusă la dosar la data de 8 noiembrie 2013 confirmă că intimata - recurentă a restituit suma de 342.956,29 lei reprezentând corecții financiare stabilite prin Nota de constatarea din 3 octombrie 2011, privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009. Hotărârea instanței de recurs Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 137 C. proc. civ. va analiza cu prioritate cele două excepții invocate de părți în această fază procesuală. Excepția nulității recursului în raport de dispozițiile art. 302 1 C. proc. civ. nu poate fi reținută, având în vedere dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. și art. 304 1 C. proc. civ. Potrivit dispozițiilor art. 303 alin. (1) C. proc.

civ. recursul se va motiva prin însăși cererea de recurs, iar potrivit art. 302 1 alin. (1) lit. c) C. proc. civ., cererea de recurs trebuie să cuprindă, sub sancțiunea nulității motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor. Rezultă că pentru a fi validă din punct de vedere juridic, cererea de recurs trebuie să cuprindă acele argumente de natură juridică pentru care recurentul înțelege a critica hotărârea atacată. Dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. stabilesc că atunci când dezvoltarea motivelor de recurs face posibilă încadrarea lor într-unul din motivele de nelegalitate prevăzut de art. 304 C. proc. civ., instanța de recurs va examina hotărârea atacată din perspectiva acestui motiv, sancțiunea nulității nefiind incidentă chiar dacă temeiul de drept al recursului nu a fost indicat.

Astfel, recurenta a criticat hotărârea instanței de fond pentru nemotivare și pentru interpretarea și aplicarea greșită a legii, motive ce pot fi încadrate în raport de dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Nu trebuie omise nici dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., invocate de recurentă, ceea ce conferă instanței dreptul de a examina cauza sub toate aspectele, ceea ce înseamnă - temeinicia și legalitatea - fără a fi limitată la motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 C. proc. civ. Ca urmare, având în vedere dispozițiile art. 302 1 lit. c) raportat la art. 306 alin. (3) și 304 1 C. proc. civ., excepția nulității invocată de intimata U.A.T.

Județul Satu-Mare nu poate fi reținută. Nici excepția lipsei de interes, din perspectiva caracterului actual, invocată de M.D.R.T. nu este incidentă în cauză, în condițiile în care intimata - reclamantă a justificat interes la momentul promovării acțiunii, iar interesul de a acționa în justiție se consideră că există și a devenit actual în momentul încălcării dreptului. Pe fondul cauzei, examinând sentința recurată în raport de criticile formulate, actele și lucrările dosarului dar și din perspectiva prevederilor legale incidente, Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate sau netemeinicie de natură a duce la modificarea sau casarea hotărârilor pronunțate de prima instanță.

Primul motiv de recurs vizează nemotivarea hotărârii „în sens juridic”, motiv de recurs ce se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. raportat la art. 306 alin. (3) C. proc. civ. Dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., invocate indirect de recurentă prin motivele de recurs și încadrate de instanță în raport de dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ., vizează nemotivarea hotărârii judecătorești atunci când nu se arată motivele pe care aceasta se sprijină, dar și atunci când hotărârea cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii, dar sentința recurată cuprinde motivele de fapt și drept pe care se sprijină, conform cerințele dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc.

civ. Instanța de fond a stabilit împrejurările de fapt și drept esențiale în cauză, a evocat normele substanțiale incidente și aplicarea lor în speță, iar susținerea recurentului în sensul că „hotărârea este insuficient motivată în sens juridic” nu poate fi reținută. Este evident că instanța de fond a avut în vedere susținerile ambelor părți, a analizat în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse, soluția exprimată prin dispozitiv fiind susținută de considerente, arătând pe larg de ce introducerea cerinței privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006. Este adevărat că art. 6 din C.E.D.O., arătat de recurent, implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, dar hotărârea atacată cuprinde elementele obligatorii prevăzute de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc.

civ., exercitarea controlului judiciar fiind posibilă, împrejurare ce nu justifică casarea cu trimitere, solicitată de recurent, motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nefiind incidente în cauză. Nici motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. nu pot fi reținute în condițiile în care instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente raportate la situația de fapt reținută. Astfel, intimata - reclamantă U.A.T. Județul Satu-Mare în calitate de autoritate contractantă a inițiat în cursul anului 2009 o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „modernizarea infrastructurii județene în Județul Satu Mare - D.J.

109L Negrești - Oaș - Turț”, procedură organizată în raport de O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 926/2006. La data de 26 august 2011 a fost încheiată, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, „Modernizarea infrastructurii județene în județul Satu Mare - D.J. 109 L Negrești - Oaș - Turț”, prin care s-a reținut de recurenta pârâtă că Autoritatea contractantă - nu a precizat în anunțul de participare din 1 iulie 2009, nici o informație în legătură cu impunerea unui procent de subcontractare de 30%, astfel că cerința cuprinsă la pct. V4.4. din Capitolul Criterii de calificare și selecție, Capacitate tehnică și profesională, Informații privind subcontractanții, contravin prevederilor art. 45 alin. (1) și (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, motiv pentru care se impun a fi aplicate corecții financiare de 25% conform art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, debitul datorat în urma aplicării corecției fiind de 342.956,29 lei, debit compus din: a) 244 747,43 lei bugetul Uniunii Europene - F.E.D.R.; b) 32.538,67 bugetul național; c) 65.670,19 lei TVA. Împotriva Notei de constatare menționate, a formulat contestație Autoritatea contractantă, contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 35/2011. Potrivit art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data anunțului de participare din 1 iulie 2009 „A.N.R.M.A.P.

valorifică fiecare anunț emis de către autoritatea contractantă pentru publicarea în S.E.A.P., în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124 (…).” Anunțul de participare din 1 iulie 2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., cerința subcontractării fiind precizată în Fișa de date a achiziției, la pct. V.4, fiind astfel adusă la cunoștința operatorilor economici documentația de atribuire fiind publicată, putând fi accesată de operatorii economici interesați fără a se putea reține încălcarea principiului transparenței. Art. 25 din Directiva nr. 2004/18/ EC conține prevederi privind subcontractarea contractelor de achiziție publică, Directiva fiind transpusă în legislația națională prin prevederile art. 45 din O.U.G.

nr. 34/2006 care prevăd dreptul operatorului de a subcontracta o parte din contractul respectiv, astfel că cerința impusă de intimată - o limită de 30% a părții subcontractante - nu contravine dispozițiilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, aspect reținut corect de instanța de fond. Nu poate fi reținută critica recurentei în sensul că intimata - reclamantă nu a demonstrat faptul că subcontractarea lucrărilor în proporție de mai puțin de 30% reprezintă o măsură asiguratorie având în vedere motivele expuse pe larg în adresa din 2011 (fila 86 - 91) emisă de intimată și neavută în vedere de recurentă. Este evident că atât legislația europeană prin Directiva nr. 2004/18/ EC, cât și legislația națională prevăzută în O.U.G.

nr. 34/2006, nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a limita subcontractarea pentru executarea unor părți din contractele de achiziție publică cu condiția însă, ca limitarea subcontractării să fie determinată de faptul că autoritatea contractantă se afla în imposibilitate de a verifica criteriile de calificare pentru subcontractare. Același punct de vedere a fost exprimat și de către A.N.R.M.A.P. prin adresa din 2011 (fila 44 - 46 dosar fond) fiind menționată și Hotărârea Curții Europene de Justiție în cazul C - 314/01 Siemens și Arge Telekom. Ca urmare, impunerea de către Autoritatea contractantă a unui procent ce poate fi subcontractat nu contravine dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, scopul impunerii cerinței fiind arătat și justificat în adresa din 2011. Intimata nu a încălcat dreptul ofertanților de a subcontracta, ci a stabilit limita părții din contract ce poate face obiectul subcontractării, având în vedere că autoritatea contractantă nu are posibilitatea legală de a verifica capacitatea tehnică și economică a eventualilor subcontractanți, iar impunerea unor condiții în sarcina acestora este interzisă de dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006. Concluzionând, se reține că instanța de fond în mod corect a apreciat că în cauză nu a fost încălcat principiul transparenței, documentația de atribuire fiind publicată, putând fi accesată efectiv de operatorii interesați, anunțul de participare ddin 2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., iar în documentația de atribuire la pct. V.4.

din Fișa de atribuire a fost precizată limitarea subcontractării. De asemenea, au fost interpretate corect dispozițiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile în care aceste dispoziții oferă posibilitatea ofertantului de a subcontracta o parte din contract, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006 vizând justificarea - de către autoritatea contractantă a cerinței prin care s-a stabilit o limită a procentului de subcontractare. În privința cheltuielilor de judecată, Înalta Curte va face aplicarea dispozițiilor art. 274 alin. (3) C. proc. civ. și va obliga recurentul la plata sumei de 1.000 lei cheltuieli de judecată. În această apreciere au fost avute în vedere atât dispozițiile legale invocate, realitatea acestor cheltuieli cât și caracterul rezonabil al acestora în raport de munca prestată - respectiv întâmpinare.

Este de menționat faptul că stabilirea cheltuielilor de judecată în condițiile art. 274 alin. (3) C. proc. civ. nu stânjenește executarea contractului de asistență juridică, întrucât se micșorează cuantumul cheltuielilor de judecată fără ca raportului juridic generat din încheierea contractului de asistență să i se aducă atingere în privința integralității lui. Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente în raport de situația de fapt, iar motivele care au format convingerea instanței sunt expuse în mod logic și detaliat, motiv pentru care în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 176 din 21 mai 2012 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Obligă recurentul M.D.R.A.P. la plata sumei de 1.000 lei cheltuieli de judecată către intimata reclamantă U.A.T. Județul Satu Mare, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 noiembrie 2013.