ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7174/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7174/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată la data de 27

decembrie 2011, reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare, în contradictoriu cu

pârâtul M.D.R.T., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 35/2011

emisă de pârât prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva

Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 3

octombrie 2011, privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, „Modernizarea

infrastructurii județene în județul Satu Mare - D.J. 109 L Negrești - Oaș -

Turț” precum și suspendarea executării Deciziei nr. 35/2011 emisă de pârât.

Cererea de

suspendare, întemeiată pe dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 a fost

respinsă ca nefondată, prin încheierea de ședință din data de 20 februarie 2011.

La data de 9 martie

2012 reclamanta a formulat precizare la acțiune în sensul că solicită anularea

Deciziei nr. 35/2011, anularea Notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare, încheiate la data de 26 septembrie 2011

precum și obligarea pârâtului M.D.R.T. la restituirea sumei de 342.956,29 lei

reprezentând corecții financiare stabilite prin decizia atacată, sumă achitată

de către reclamantă prin O.P. din data de 21 decembrie 2011.

Hotărârea instanței

de fond

Prin sentința civilă nr.

176/ CA din 21 mai 2012 a Curții de Apel Oradea a fost admisă acțiunea

precizată, formulată de reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare în contradictoriu

cu pârâtul M.D.R.T. și în consecință:

-A fost anulată Decizia

nr. 35/2011 emisă de pârât, a fost admisă contestația formulată de reclamantă,

fiind anulată nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare, încheiate la data de 26 septembrie 2011, privind contractul de

finanțare din 11 aprilie 2009.

De asemenea, pârâtul

M.D.R.T. a fost obligat să restituie reclamantei suma de 342.956,29 lei,

reprezentând corecții financiare stabilite prin actul administrativ atacat,

sumă achitată de reclamantă cu O.P. 1405 din data de 21 noiembrie 2011.

În motivarea

sentinței, instanța a reținut în esență că reclamanta U.A.T. Județul Satu-Mare

nu a încălcat principiul transparenței în procedura de licitație deschisă

pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect „Modernizarea infrastructurii

județene în județul Satu Mare - D.J. 109 L Negrești - Oaș - Turț”.

Astfel, anunțul de

participare din 1 iulie 2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., iar cerința cu

privire la limitarea subcontractării a fost adusă la cunoștința tuturor

operatorilor economici.

Impunerea de către

autoritatea contractantă a unei limitări a părții subcontractante, în speță 30%,

reprezintă o măsură de garanție pentru a evita situația în care contractul este

încheiat cu ofertantul câștigător, care îndeplinește toate condițiile cuprinse

în documentația de atribuire, iar lucrarea în sine este executată de agenți

economici cu privire la care nu se cunoaște dacă îndeplinesc sau nu criteriile de

calificare stabilite pentru ofertanți, mai ales că prevederile art. 11 alin. (7)

din H.G. nr. 925/2006 înlătură posibilitatea autorității contractante de a

impune îndeplinirea unor criterii de calificare de către eventualii

subcontractanți. Câtă vreme chiar art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 limitează

posibilitatea subcontractării, chiar dacă nu se stabilește cât anume, instanța

a apreciat că stabilirea părții subcontractate de către autoritatea contractantă

nu restricționează participarea la procedura de atribuire, nefiind încălcate

prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și nici ale art. 175 din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea

contractantă a arătat prin punctul de vedere exprimat în adresa din 23

septembrie 2011 și în contestația formulată, motivul pentru care a înțeles să

introducă astfel de cerințe, respectiv acela de eliminare a riscurilor

suplimentare în execuția contractului, riscuri legate de calitate, ritmul și

profesionalismul executării lucrării. Mai mult, în punctul de vedere exprimat

de A.N.R.M.A.P., prin adresa din 3 octombrie 2011, se arată că limitarea

subcontractării de către autoritatea contractantă este posibilă, atâta timp cât

nu se pot impune criterii de calificare pentru subcontractanți.

Pentru motivele

expuse, instanța a apreciat ca fiind nelegale actele administrative atacate iar

în baza art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a fost admisă acțiunea precizată,

fiind anulată Decizia nr. 35/2011, nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11

aprilie 2009, pârâtul fiind obligat să restituie către reclamantă suma de 342.956,29

lei, reprezentând corecții financiare stabilite prin actul administrativ atacat

sumă achitată de reclamantă cu O.P. din 21 decembrie 2001.

Recursul exercitat în

cauză

Împotriva sentinței

arătate, a formulat recurs pârâtul M.D.R.T. solicitând admiterea recursului,

casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei pentru rejudecare, iar în

subsidiar modificarea sentinței, în sensul respingerii cererii de chemare în

judecată.

În dezvoltarea

motivelor de recurs, întemeiate generic pe dispozițiile art. 304

1

C.

proc. civ., recurenta prezintă pe larg situația de fapt expusă și prin

întâmpinare formulată în primul ciclu procesual, concluzionând că hotărârea

recurată este insuficient motivată în sens juridic, nu cuprinde elementele

obligatorii prevăzute de art. 161 alin. (1) C. proc. civ. fiind încălcate și

dispozițiile art. 6 din C.E.D.O.

Constatările

instanței de fond sunt eronate iar pentru acceptarea de către A.N.R.M.A.P. a

anunțului transmis pentru publicare în S.E.A.P. trebuie să se rețină că

verificările făcute de către direcția de specialitate din cadrul Ministerului

au altă bază legală decât „controlul” exercitat de A.N.R.M.A.P. la publicare în

S.E.A.P.. Invocarea trunchiată a art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006 este lipsită de

substanță, întrucât același articol, la alin. (2) arată că „Nedetectarea

erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul

A.N.R.M.A.P. de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere faptele

prevăzute de art. 293”.

De asemenea, instanța

de fond nu a avut în vedere nici prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008

privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor

structurale.

Constatarea

instanței, în sensul că nu a fost încălcat principiul transparenței, este

eronată în condițiile în care U.A.T.J. Satu Mare nu a precizat, în anunțul de

participare din 1 iulie 2009, nicio informație în legătură cu impunerea unui

procent de subcontractare de 30%.

În legătură cu „corectitudinea”

impunerii unei limitări a părții subcontractante la 30%, trebuie să se rețină că

reclamanta nu a demonstrat faptul că subcontractarea lucrărilor în proporția

menționată reprezintă o măsură asiguratorie în sensul că executantul

lucrărilor, va avea capacitatea să finalizeze în termen util și la standarde

ridicate, neputând să motiveze de ce a ales procentul arătat și de ce nu un procent

mai mare sau mai mic.

Este adevărat că

actele normative nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să

limiteze subcontractarea pentru executarea unor anumite lucrări esențiale - dar

limitarea subcontractării este o situație de excepție ce trebuie să

îndeplinească condițiile stabilite de legiuitor - să justifice, să motiveze de

ce a stabilit procentul de subcontractare, lucru pe care nu l-a făcut.

Intimata - U.A.T.

Județul Satu-Mare a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității

recursului în condițiile în care nu a fost motivat în drept, iar pe fondul

cauzei, a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, sentința recurată

fiind legală și temeinică.

Prin notele scrise,

depuse la dosar la data de 6 noiembrie 2013 recurentul M.D.R.A.P. a invocat

excepția lipsei de interes a acțiunii formulate de reclamanta U.A.T. Județul

Satu-Mare, având în vedere că la data de 2 august 2013 a intrat în vigoare O.G.

nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal – bugetare pentru

suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiar

aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația în domeniul

achizițiilor publice, act normativ în temeiul căreia intimata - reclamantă a

solicitat suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor

financiare, cerere fiind aprobată.

Astfel prin Nota din 29

octombrie 2013 și O.P. din 24 octombrie 2013, recurenta - pârâtă a restituit

toate sumele consemnate, iar intimata - reclamantă nu mai justifică un interes

practic în promovarea acțiunii.

Intimata - reclamantă,

prin adresa depusă la dosar la data de 8 noiembrie 2013 confirmă că intimata -

recurentă a restituit suma de 342.956,29 lei reprezentând corecții financiare

stabilite prin Nota de constatarea din 3 octombrie 2011, privind contractul de

finanțare din 11 aprilie 2009.

Hotărârea instanței

de recurs

Înalta Curte, în

temeiul dispozițiilor art. 137 C. proc. civ. va analiza cu prioritate cele două

excepții invocate de părți în această fază procesuală.

Excepția nulității

recursului în raport de dispozițiile art. 302

1

C. proc. civ. nu

poate fi reținută, având în vedere dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc.

civ. și art. 304

1

C. proc. civ.

Potrivit dispozițiilor

art. 303 alin. (1) C. proc. civ. recursul se va motiva prin însăși cererea de

recurs, iar potrivit art. 302

1

alin. (1) lit. c) C. proc. civ.,

cererea de recurs trebuie să cuprindă, sub sancțiunea nulității motivele de

nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor.

Rezultă că pentru a

fi validă din punct de vedere juridic, cererea de recurs trebuie să cuprindă

acele argumente de natură juridică pentru care recurentul înțelege a critica

hotărârea atacată.

Dispozițiile art. 306

alin. (3) C. proc. civ. stabilesc că atunci când dezvoltarea motivelor de

recurs face posibilă încadrarea lor într-unul din motivele de nelegalitate

prevăzut de art. 304 C. proc. civ., instanța de recurs va examina hotărârea

atacată din perspectiva acestui motiv, sancțiunea nulității nefiind incidentă

chiar dacă temeiul de drept al recursului nu a fost indicat.

Astfel, recurenta a

criticat hotărârea instanței de fond pentru nemotivare și pentru interpretarea

și aplicarea greșită a legii, motive ce pot fi încadrate în raport de

dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. pe dispozițiile art. 304 pct. 7

și art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Nu trebuie omise nici

dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., invocate de recurentă, ceea ce

conferă instanței dreptul de a examina cauza sub toate aspectele, ceea ce

înseamnă - temeinicia și legalitatea - fără a fi limitată la motivele de

nelegalitate prevăzute de art. 304 C. proc. civ.

Ca urmare, având în

vedere dispozițiile art. 302

1

lit. c) raportat la art. 306 alin. (3)

și 304

1

C. proc. civ., excepția nulității invocată de intimata U.A.T.

Județul Satu-Mare nu poate fi reținută.

Nici excepția lipsei

de interes, din perspectiva caracterului actual, invocată de M.D.R.T. nu este

incidentă în cauză, în condițiile în care intimata - reclamantă a justificat

interes la momentul promovării acțiunii, iar interesul de a acționa în justiție

se consideră că există și a devenit actual în momentul încălcării dreptului.

Pe fondul cauzei,

examinând sentința recurată în raport de criticile formulate, actele și

lucrările dosarului dar și din perspectiva prevederilor legale incidente,

Înalta Curte constată că în cauză nu subzistă motive de nelegalitate sau

netemeinicie de natură a duce la modificarea sau casarea hotărârilor pronunțate

de prima instanță.

Primul motiv de

recurs vizează nemotivarea hotărârii „în sens juridic”, motiv de recurs ce se

încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. raportat la art. 306

alin. (3) C. proc. civ.

Dispozițiile art. 304

pct. 7 C. proc. civ., invocate indirect de recurentă prin motivele de recurs și

încadrate de instanță în raport de dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc.

civ., vizează nemotivarea hotărârii judecătorești atunci când nu se arată

motivele pe care aceasta se sprijină, dar și atunci când hotărârea cuprinde

motive contradictorii ori străine de natura pricinii, dar sentința recurată

cuprinde motivele de fapt și drept pe care se sprijină, conform cerințele

dispozițiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Instanța de fond a stabilit

împrejurările de fapt și drept esențiale în cauză, a evocat normele substanțiale

incidente și aplicarea lor în speță, iar susținerea recurentului în sensul că

„hotărârea este insuficient motivată în sens juridic” nu poate fi reținută.

Este evident că

instanța de fond a avut în vedere susținerile ambelor părți, a analizat în mod

real problemele esențiale care i-au fost supuse, soluția exprimată prin

dispozitiv fiind susținută de considerente, arătând pe larg de ce introducerea cerinței

privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G.

nr. 34/2006.

Este adevărat că art.

6 din C.E.D.O., arătat de recurent, implică mai ales în sarcina instanței

obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al

elementelor de probă ale părților, dar hotărârea atacată cuprinde elementele

obligatorii prevăzute de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., exercitarea

controlului judiciar fiind posibilă, împrejurare ce nu justifică casarea cu

trimitere, solicitată de recurent, motivele de recurs întemeiate pe

dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. nefiind incidente în cauză.

Nici motivele de

recurs întemeiate pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc.

civ. nu pot fi reținute în condițiile în care instanța de fond a interpretat și

aplicat corect dispozițiile legale incidente raportate la situația de fapt

reținută.

Astfel, intimata -

reclamantă U.A.T. Județul Satu-Mare în calitate de autoritate contractantă a inițiat

în cursul anului 2009 o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea

contractului de lucrări având ca obiect „modernizarea infrastructurii județene

în Județul Satu Mare - D.J. 109L Negrești - Oaș - Turț”, procedură organizată

în raport de O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 926/2006.

La data de 26 august

2011 a fost încheiată, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009,

„Modernizarea infrastructurii județene în județul Satu Mare - D.J. 109 L

Negrești - Oaș - Turț”, prin care s-a reținut de recurenta pârâtă că Autoritatea

contractantă - nu a precizat în anunțul de participare din 1 iulie 2009, nici o

informație în legătură cu impunerea unui procent de subcontractare de 30%, astfel

că cerința cuprinsă la pct. V4.4. din Capitolul Criterii de calificare și

selecție, Capacitate tehnică și profesională, Informații privind subcontractanții,

contravin prevederilor art. 45 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motiv

pentru care se impun a fi aplicate corecții financiare de 25% conform art. 6 alin.

(3) din O.U.G. nr. 66/2011, debitul datorat în urma aplicării corecției fiind

de 342.956,29 lei, debit compus din: a) 244 747,43 lei bugetul Uniunii Europene

- F.E.D.R.; b) 32.538,67 bugetul național; c) 65.670,19 lei TVA.

Împotriva Notei de

constatare menționate, a formulat contestație Autoritatea contractantă,

contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 35/2011.

Potrivit art. 49 din O.U.G.

nr. 34/2006 în vigoare la data anunțului de participare din 1 iulie 2009 „A.N.R.M.A.P.

valorifică fiecare anunț emis de către autoritatea contractantă pentru

publicarea în S.E.A.P., în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu

aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată mai

mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124 (…).”

Anunțul de

participare din 1 iulie 2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., cerința

subcontractării fiind precizată în Fișa de date a achiziției, la pct. V.4,

fiind astfel adusă la cunoștința operatorilor economici documentația de

atribuire fiind publicată, putând fi accesată de operatorii economici

interesați fără a se putea reține încălcarea principiului transparenței.

Art. 25 din Directiva

nr. 2004/18/ EC conține prevederi privind subcontractarea contractelor de

achiziție publică, Directiva fiind transpusă în legislația națională prin

prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd dreptul operatorului de

a subcontracta o parte din contractul respectiv, astfel că cerința impusă de

intimată - o limită de 30% a părții subcontractante - nu contravine

dispozițiilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, aspect reținut corect de instanța

de fond.

Nu poate fi reținută

critica recurentei în sensul că intimata - reclamantă nu a demonstrat faptul că

subcontractarea lucrărilor în proporție de mai puțin de 30% reprezintă o măsură

asiguratorie având în vedere motivele expuse pe larg în adresa din 2011 (fila

86 - 91) emisă de intimată și neavută în vedere de recurentă.

Este evident că atât

legislația europeană prin Directiva nr. 2004/18/ EC, cât și legislația națională

prevăzută în O.U.G. nr. 34/2006, nu exclud posibilitatea pentru autoritatea

contractantă de a limita subcontractarea pentru executarea unor părți din

contractele de achiziție publică cu condiția însă, ca limitarea subcontractării

să fie determinată de faptul că autoritatea contractantă se afla în

imposibilitate de a verifica criteriile de calificare pentru subcontractare.

Același punct de

vedere a fost exprimat și de către A.N.R.M.A.P. prin adresa din 2011 (fila 44 -

46 dosar fond) fiind menționată și Hotărârea Curții Europene de Justiție în

cazul C - 314/01 Siemens și Arge Telekom.

Ca urmare, impunerea

de către Autoritatea contractantă a unui procent ce poate fi subcontractat nu

contravine dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, scopul

impunerii cerinței fiind arătat și justificat în adresa din 2011.

Intimata nu a încălcat

dreptul ofertanților de a subcontracta, ci a stabilit limita părții din

contract ce poate face obiectul subcontractării, având în vedere că autoritatea

contractantă nu are posibilitatea legală de a verifica capacitatea tehnică și

economică a eventualilor subcontractanți, iar impunerea unor condiții în

sarcina acestora este interzisă de dispozițiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

Concluzionând, se

reține că instanța de fond în mod corect a apreciat că în cauză nu a fost

încălcat principiul transparenței, documentația de atribuire fiind publicată,

putând fi accesată efectiv de operatorii interesați, anunțul de participare ddin

2009 a fost verificat de A.N.R.M.A.P., iar în documentația de atribuire la pct.

V.4. din Fișa de atribuire a fost precizată limitarea subcontractării.

De asemenea, au fost

interpretate corect dispozițiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile

în care aceste dispoziții oferă posibilitatea ofertantului de a subcontracta o

parte din contract, precum și dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și art.

178 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006 vizând justificarea - de către autoritatea contractantă

a cerinței prin care s-a stabilit o limită a procentului de subcontractare.

În privința

cheltuielilor de judecată, Înalta Curte va face aplicarea dispozițiilor art. 274

alin. (3) C. proc. civ. și va obliga recurentul la plata sumei de 1.000 lei

cheltuieli de judecată.

În această apreciere

au fost avute în vedere atât dispozițiile legale invocate, realitatea acestor

cheltuieli cât și caracterul rezonabil al acestora în raport de munca prestată -

respectiv întâmpinare.

Este de menționat

faptul că stabilirea cheltuielilor de judecată în condițiile art. 274 alin. (3)

C. proc. civ. nu stânjenește executarea contractului de asistență juridică,

întrucât se micșorează cuantumul cheltuielilor de judecată fără ca raportului

juridic generat din încheierea contractului de asistență să i se aducă atingere

în privința integralității lui.

Pentru considerentele

expuse, Înalta Curte constată că instanța de fond a interpretat și aplicat

corect dispozițiile legale incidente în raport de situația de fapt, iar

motivele care au format convingerea instanței sunt expuse în mod logic și

detaliat, motiv pentru care în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art.

20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de M.D.R.A.P. împotriva sentinței nr. 176 din 21 mai 2012 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Obligă recurentul M.D.R.A.P.

la plata sumei de 1.000 lei cheltuieli de judecată către intimata reclamantă U.A.T.

Județul Satu Mare, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 8 noiembrie 2013.