ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2980/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2980/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin încheierea pRONunțată la data de 28

octombrie 2011 în Dosarul penal nr. 17424/299/2008, Judecătoria Sectorului 1 București

a dispus, în baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, sesizarea Curții de Apel

București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, cu excepția de

nelegalitate a dispozițiilor ordinului din 10 noiembrie 2006 emis de Ministrul Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului, invocată de inculpații C.A.C. și S.I.T.

În motivarea excepțRON

de nelegalitate, reclamanta C.A.C. a invocat prevederile art. 6 din H.G. nr. 413/

23.03.2004, ale art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 412/23. 03.2004, precum și dispozițiile

art. 3 alin. (1) și (2) din Legea nr. 24/2000, potrivit cărora normele de tehnică

legislativă sunt obligatorii la elaborarea actelor normative emise de autoritățile

administrațRON publice, respectiv ale art. 11, din aceeași lege, conform cărora

actele normative își produc efecte din momentul publicării.

A mai arătat reclamanta

că prin ordinul din 23 februarie 2006 Ministrul Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului, în temeiul art. 6 din H.G. nr. 413/2004 și art. 5 alin. (4) și

art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 412/2004, a aprobat R.O.F. al A.N.T., iar potrivit

art. 28 alin. (1) pct. 17 și art. 31 alin. (1) pct. 2 din acest regulament, „în

îndeplinirea obiectivului său, Direcția Economică și Resurse Umane are următoarele

atribuții principale": art. 31 alin.(1) pct. 2 „Elaborează proiectul de Regulament

de Organizare și funcționare al A.N.T., pe baza propunerilor direcțiilor instituțRON";

art. 31 alin. (1) pct. 2 „Elaborează proiectul de Regulament de Organizare și funcționare

al A.N.T., pe baza propunerilor direcțiilor instituțRON, pentru aparatul propriu".

S-a mai precizat că la

data încheierii contractului de prestări servicii erau în vigoare și se aplicau

dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică,

a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune

de servicii, respectiv H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a

prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G.

nr. 34/20(l6.

Astfel, potrivit art.

8 din O.U.G. nr. 34/2006, care definește conceptul de autoritate contractantă, raportat

la Anexa 2 din H.G. nr. 412/2004, A.N.T. îndeplinea calitatea de autoritate contractantă,

iar prin art. 71 din H.G. nr. 925/2006 se reglementează competența/dreptul autorității

contractante de a desemna comisia de evaluare.

A apreciat reclamanta

că din economia textelor de lege menționate rezultă că Ministrul Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului nu avea competența/dreptul de a proceda la completarea

sau modificarea vreunui text din R.O.F. al A.N.T., ci doar de a aproba propunerile

făcute de Autoritatea Națională de Turism, modificarea făcută contravenind dispozițiilor

art. 6 din H.G. nr. 413/2004, art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 412/2004 și art. 71

din H.G. nr. 925/2006.

Reclamanta a mai susținut

că ordinul nr. 2091 din 10 noiembrie 2006 nu a fost publicat în M. Of., conform

art. 11 din Legea nr. 24/2000 și deci, nu și-a produs efectele.

Totodată, din probele

existente rezultă că în conformitate cu dispozițiilor în vigoare, Autoritatea Națională

de Turism, prin Președinte, emisese decizia nr. 476 din 17 octombrie 2006 de desemnare

a persoanelor care trebuiau să facă parte din Comisia de evaluare, potrivit acesteia

membrii comisRON de evaluare făcând parte din A.N.T.

S-a arătat că această

dispoziție nu apare ca fiind revocată printr-un alt act ori anulată, la data de

14 noiembrie 2006, A.N.T. adoptând decizia nr. 550/2006, prin care modifică componența

comisRON.

La data de 10

noiembrie 2006, prin ordinul nr. 2091/2006, R.O.F. al A.N.T. a fost completat cu

art. 36

1

, în esență fiind vorba de alin. (3), în sensul că din comisia

de evaluare trebuie să facă parte cel puțin un reprezentant al ministerului, iar,

pe de altă parte, comisia de evaluare se aprobă prin ordin al Ministrului Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului.

Ordinul din 10

noiembrie 2006 a fost comunicat în perioada 27-28 noiembrie 2006, urmare a primirii

acestuia, în data de 28 noiembrie 2006, A.N.T. propunând, prin adresa din 29

noiembrie 2006, o altă comisie de evaluare care a fost aprobată de secretarul general

al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului.

A susținut reclamanta

că o asemenea propunere nu se putea face motivat de faptul că ordinul emis de Ministerul

Transporturilor nu a fost publicat în M. Of., neproducând așadar nici un fel de

efecte, apreciind ca atare că propunerea era nelegală.

Pe de altă parte,

art. 78 din Legea nr. 24/2000 prevede că ordinele și alte acte trebuie să se limiteze

strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora au fost emise

și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora, or, ordinul

emis de Ministrul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului nu s-a limitat la

dispozițiile cuprinse în hotărârile de guvern și a cuprins prevederi contrare hotărârilor

de guvern, fiind deci nelegal.

Reclamantul S.I.T. a invocat

în motivarea excepțRON de nelegalitate a ordinului nr. 2091/2006, dispozițiile

art. 10 alin. (1) și (4) și art. 11 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 coroborat cu

art. 35 alin. (3) din H.G. nr. 50/2005, în vigoare la data emiterii ordinului, opinând

că nepublicarea în M. Of. a unui ordin are drept consecință lipsirea de efecte juridice

a acestuia și afectarea legalității eventualelor acte emise în baza sa.

A susținut reclamantul

că ordinul nr. 2091/2006 este un ordin emis de un conducător al organelor administrațRON

publice centrale de specialitate, iar caracterul de act normativ al acestuia este

determinat de împrejurarea că modifică Regulamentul A.N.T., respectiv că stabilește

faptul că din componența ComisRON pentru atribuirea contractelor de achiziții publice

va face parte în mod obligatoriu cel puțin un reprezentant al Ministerului, respectiv

că aprobarea componenței ComisRON se va face prin ordin al Ministrului.

S-a mai opinat că fiind

susceptibil să se aplice unui număr indefinit de situații, ordinul nr. 2091/2006

este un act cu caracter normativ, astfel încât fiind act normativ emis de un conducător

al organelor administrațRON publice centrale de specialitate, pentru intrarea în

vigoare se impunea a fi publicat în M. Of., Partea

I.

Astfel, nerespectarea

condițRON publicării ordinului în M. Of. conduce la consecința lipsirii sale de

efecte juridice până în momentul publicării în M. Of., publicare care, chiar dacă

va avea loc, trebuie să respecte dispozițiile art. 15 alin. (2) din Constituția

RomânRON, potrivit cărora „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii

penale sau contravenționale mai favorabile".

Reclamantul a mai susținut

că ordinul nu respectă prevederile art. 3 alin. (2) și art. 6 din Legea nr. 24/2000,

devenind o problemă în sine aplicarea sa, fapt care rezultă din adresa A.N.T. prin

care se solicită o derogare de la aplicarea ordinului.

S-a mai arătat că ordinul

în speță nu este însoțit de un referat de aprobare, obligatoriu conform art. 29

și 30 din Legea nr. 24/2000.

Pe de altă parte, lipsa

de organizare și chiar reaua - credință în emiterea ordinului nr. 2091/2006 rezultă

și din faptul că Legea nr. 24/2000, prin art. 11 alin. (3) prevede că ordinele intră

în vigoare la data publicării în M. Of. al RomânRON, Partea

I,

dacă în cuprinsul lor

nu este prevăzută o dată ulterioară.

Or, în speță nu s-a făcut

aplicarea acestui text, în contextul în care se putea anticipa faptul că existau

deja licitații în desfășurare și că nu există timp ca, până la data la care va avea

loc evaluarea ofertelor, să se emită ordinul pentru numirea ComisRON.

S-a mai susținut că ordinul

în speță nu cuprinde nici temeiul juridic pe baza și în executarea căruia a fost

emis, așa cum prevede art. 40 alin. (4)., iar împrejurarea că Ministrul nu avea

abilitarea să modifice Regulamentul A.N.T. prin ordin, ci doar să aprobe modificările

propuse de A.N.T. sunt și prevederile art. 76 din Legea nr. 24/2000, conform cărora

ordinele trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în

executarea cărora ;au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor

acestora.

Mai mult decât atât, după

ce Legea nr. 24/2000 stabilește că ordinele trebuie publicate, Regulamentul, prin

art. 35, stabilește această sarcină ca fiind a Ministrului.

Pe de altă parte,

art. 12 și art. 78 din Legea nr. 24/2000 arată că ordinele și alte acte trebuie

să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza și în executarea cărora

au fost emise și nu pot conține soluții care să contravină prevederilor acestora,

or, emițând ordinul nr. 2091/2006, Ministrul nu s-a limitat la dispozițiile cuprinse

în hotărârile de guvern care reglementau funcționarea Ministerului și funcționarea

A.N.T.

Cauza a fost înregistrată

pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și

fiscal sub nr. 17424/299/2008.

Prin precizările scrise

depuse la dosar la data de 30 noiembrie 2011, pârâtul Ministerul Transporturilor

și Infrastructurii a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive, în

raport de dispozițiile art. 6 alin. (1) și art. 12 alin. (4) din O.U.G. nr. 24/2007

coroborat cu art. 17 din O.U.G. nr. 221/2008 și art. 3 din O.U.G. nr. 115/2009,

arătând că Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului este succesorul în drepturi

și obligații al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului în domeniul

turismului.

Prin întâmpinare, pârâtul

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat respingerea excepțRON

de nelegalitate ca neîntemeiată.

Pârâtul a arătat că raportat

la dispozițiile art. 11 din Legea nr. 24/2000, obligația publicării unui ordin al

ministrului în M. Of. subzistă doar în măsura în care acesta are caracter normativ,

iar Ordinul nr. 2091/2006 nu are caracter normativ, acesta modificând doar Regulamentul

de organizare șl funcționare al A.N.T. și, prin urmare, nu exista obligația publicării

acestuia în M. Of.

Față de dispozițiile

art. 3 lit. a) din Legea nr. 52/2003, având în vedere că ordinul contestat prevede

procedura de desemnare a comisiilor de evaluare la nivelul A.N.T., fără a fi aplicabil

altor autorități/instituții publice, rezultă că nu se încadrează în sintagma „aplicabilitate

generală" și, implicit, în lipsa aplicabilității generale, nu este un act normativ.

În ceea ce privește dreptul

Ministrului transporturilor, construcțiilor și turismului de a completa sau modifica

Regulamentul de organizare șl funcționale al A.N.T., pârâtul susține că potrivit

art. 5 și art. 12 alin. (3) din H.G. nr. "412/2004, ministrul avea posibilitatea

modificării/completării Regulamentului ANT, orice interpretare contrară lipsind

de efect prevederile legale menționate.

Pârâtul mai arată că nici

susținerile reclamanților referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 30 din Legea

nr. 24/2000 nu pot fi reținute, deoarece referatul de aprobare este necesar doar

în situația ordinelor având caracter normativ, ori, ordinul nr. 2091 /2006 nu se

încadrează în categoria actelor normative.

Prin sentința nr. 1012

din 15 februarie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul

Transporturilor și Infrastructurii;

A respins acțiunea formulată

în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, ca fiind

introdusă împotriva unei persoane lipsită de calitate procesuală pasivă;

A admis excepția de nelegalitate

formulată de reclamanții M.C.M., I.T., V.I., O.L.N., B.C., D.M., C.A.C., P.M., P.E.S.,

S.L., S.I.T., G.C.A., Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului și R.B.;

A constatat nelegalitatea

ordinului din 10 noiembrie 2006 emis de Ministrul Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului și a obligat pârâtul la plata către reclamanta O.L.N. a cheltuielilor

de judecată în cuantum de 800 RON.

Pentru a pRONunța această

soluție, Curtea a constatat întemeiată excepția lipsei calității procesuale a pârâtului

Ministerul Transporturilor și Infrastructurii, în raport de prevederile art. 6

alin. (1) și art. 12 alin. (4) din O.U.G. nr. 24/2007 privind unele măsuri de reorganizare

în cadrul administrațRON publice centrale, coroborat cu art. 17 din O.U.G. nr. 221/2008

și art. 3 din O.U.G. nr. 115/2009, prin care s-a operat o subrogație legală, în

sensul că ministerul nou creat, respectiv Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

a preluat toate drepturile și obligațiile fostului Minister al Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului în domeniul turismului.

Pe fondul cauzei,

Curtea a reținut că prin

ordinul nr. 2091 din 10 noiembrie 2006 emis de Ministrul Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului s-a dispus modificarea R.O.F. a A.N.T. aprobat prin ordinul nr. 262/2006,

în sensul că după art. 36 și după Titlul „Partea III -Prevederi generale" s-a

introdus art. 36

1

, cu următorul conținut:

„(1) Toate mandatele pentru

participarea delegațiilor la reuniunile organismelor și organizațiilor internaționale

din care fac parte președintele sau vicepreședintele A.N.T. se aprobă de către conducerea

Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului.

(2) Programul de achiziții

și investiții al A.N.T. se aprobă de conducerea Ministerului Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului.

(3); Comisiile de evaluare

pentru atribuirea contractelor de achiziții publice din care face parte în mod obligatoriu

cel puțin un reprezentant al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului

se aprobă prin ordin al Ministrului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului.

(4) Numirile în funcțiile

publice de conducere se fac cu înștiințarea prealabilă a conducerii Ministerului

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului."

Ordinul menționat conține,

printre altele, prevederi cu privire la procedura de numire a comisiilor de evaluare

pentru atribuirea contractelor de achiziții publice organizate de către A.N.T. și

cu privire la procedura de numire în funcțiile publice.

Curtea a apreciat că ordinul

nr. 2091/2006 este un act administrativ normativ, cu toate consecințele care decurg

din acest fapt, întrucât reglementează procedura de numire a comisiilor de evaluare

pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, de numire în funcțiile publice

de conducere și modificarea unui regulament de organizare și funcționare prevăzute

prin ordinul contestat, ce reprezintă norme cu caracter general.

În plus, comisia de evaluare

la care face referire, printre altele, ordinul nr. 2091/2006, nu reprezintă un subiect

de drept individualizat, ci reglementează la nivel general compunerea acesteia,

dar nu în concret și referitor la anumite persoane. Comisiile de evaluare sunt subiecte

de drept abstracte, individualizate fiind numai persoanele ce le compun, iar în

speță, ordinul nr. 2091/2006 nu nominalizează anumite persoane care ar urma să facă

parte din aceste comisii.

Referitor la obligația

publicării în M. Of. a actelor normative, Curtea a avut în vedere atât prevederile

art. 10 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru

elaborarea actelor normative, forma în vigoare la data emiterii ordinului nr. 2091/2006,

art.

11

alin.

(3) din același act normativ cât și dispozițiile art. 35 din H.G. nr. 50/2005 pentru

aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea,

avizarea și prezentarea proiectelor de acte normative spre adoptare, act în vigoare

Ia data emiterii ordinului contestat, în raport de care, a reținut că, pentru a

intra în vigoare ordinele emise de către miniștrii, se impuneau a fi publicate în

M. Of. al RomânRON, Partea

I,

fără excepție, cu consecința publicării în M.

Of. și a Ordinului nr. 2091 din 10 noiembrie 2006 emis de Ministrul Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului.

Susținerile pârâților

conform cărora ordinul nr. 2091/2006 a circulat intern între direcțiile Ministerului

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului și a fost comunicat de către Direcția

generală de strategie și management către A.N.T., nefiind necesară cerința publicării

în M. Of., au fost înlăturate.

Neîndeplinirea obligațRON

de publicare a ordinului nr. 2091/2006 atrage sancțiunea inexistenței actului, cu

consecința inopozabilității acestuia, ce privește efectele ordinului, ulterior emiterii.

Referitor la abilitarea

legală a Ministrului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului de a emite ordinul

nr. 2091/2006.

Curtea are în vedere dispozițiile

art. 75 din Legea nr. 24/2004, potrivit cărora „ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile

și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale

administrațRON publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative

autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor

Guvernului."

În cauză, Ministrul Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului nu a emis ordinul nr. 2019/2006 în baza și în executarea

O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare

a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică, ci în

fapt, a modificat legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice prin reglementările

referitoare la numirea comisiilor de evaluare pentru atribuirea contractelor de

achiziții publice, ordinul stabilind că din aceste comisii va face parte, în mod

obligatoriu, cel puțin un reprezentant al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului.

De asemenea, conform

art. 6 din H.G. nr. 413/2004 privind organizarea și funcționarea A.N.T., „R.O.F.

și structura organizatorică a A.N.T. se aprobă prin ordin al ministrului transporturilor,

construcțiilor și turismului."

Aceste prevederi sunt

în concordanță cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din H.G. nr. 412/2004 privind organizarea

și funcționarea Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului care

prevăd că „Structura organizatorica și R.O.F. ale unităților din subordinea și din

coordonarea Ministerul Transporturilor, Construcțiilor și Turismului se aprobă,

prin ordin al ministrului, construcțiilor și turismului, cu excepția unităților

pentru care legea prevede altfel."

Având în vedere că A.N.T.

era unitate din subordinea și sub coordonarea Ministerului, R.O.F. al acesteia se

aproba prin ordinul Ministrului, iar eventuala propunere de modificare urma să provină

din interiorul A.N.T.

În acest sens, prevederile

art. 28 alin. (1) pct. 17 și art. 31 alin. (1) pct. 2 din Regulamentul A.N.T., stabilesc

că printre atribuțiile DirecțRON economice și resurse umane se numără și aceea de

a elabora proiectul de Regulament al ANT, pe baza propunerilor direcțiilor instituțRON,

respectiv de a elabora modificările la acest Regulament.

Cum inițiativa elaborării

și/sau modificării Regulamentului aparține A.N.T., Ministrul Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului nu era abilitat legal să modifice R.O.F. a A.N.T., prin ordinul

nr. 2019/2006, fără consultarea A.N.T.

A mai reținut Curtea,

că potrivit art. 29 din Legea nr. 24/2000, proiectele de acte normative trebuie

însoțite și de un referat de aprobare care conține motivarea emiterii actului normativ.

Acest referat care trebuie să cuprindă cerințele care reclamă intervenția normativă,

finalitatea reglementării propuse și efectele avute în vedere, nu există în cazul

ordinului nr. 2091/2006.

Împotriva sentinței civile

nr. 1012 din data de 15 februarie 2012 pRONunțată de Curtea de Apel București, secția

a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin care s-a solicitat admiterea

căii extraordinare de atac și modificarea în tot a hotărârii atacate în sensul respingerii

ca neîntemeiată a excepțRON de nelegalitate formulată de intimații – reclamanți

S.I.T. și C.A.C. și a menținerii ordinului nr. 2091/2006 ca temeinic și legal.

Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului a considerat că sentința recurată este netemeinică și nelegală,

prin prisma următoarelor motive:

1) Ordinul nr. 2091/2006

nu este un act administrativ normativ, el neavând aplicabilitate generală, așa cum

dispune art. 3 lit. a) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, ci

doar la nivelul A.N.T. și implicit al angajaților acesteia. Ordinul atacat, s-a

relevat, nu face altceva decât să reglementeze chestiuni administrativ-organizatorice

strict la nivelul A.N.T., și nu cuprinde dispoziții care să fie opozabile la nivelul

administrațRON publice centrale sau la nivelul mai multor ministere.

2) Ordinul nr. 2091/2006

nu a modificat legislația în domeniul achizițiilor publice, art. 71 din H.G.

nr. 925/2006 prevăzând doar obligația generală a desemnării comisRON de evaluare,

organizarea internă a procedurilor de achiziții fiind lăsată la aprecierea autorităților

contractante. Prin urmare, fiecare instituție proprie își are propria reglementare

privind modalitatea de organizare a procedurilor de achiziție, iar organizarea procedurilor

de achiziții în cadrul Autorității Națională de Turism era reglementată prin R.O.F.,

acesta fiind ulterior modificat prin ordinul nr. 2019/2006.

A apreciat recurentul

că, pentru a stabili dacă prin intermediul ordinului contestat s-a modificat legislația

în domeniul achizițiilor publice ar trebui avut în vedere reglementările normative

care priveau cele două instituții (A.N.T. și Ministerul Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului), anume prevederile art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 412/2004 și

art. 1 alin. (1) din H.G. nr. 413/2004. Or, coroborând cele două articole a considerat

recurentul că este evident că A.N.T. era doar o prelungire a Ministerului Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului, prin care acesta își realiza atribuțiile în domeniul

turismului, și că nu se poate pune problema modificării legislațRON în domeniul

achizițiilor atâta timp cât, raportat la prevederile H.G. nr. 412/2004, Ministerul

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului era autoritate contractantă în domeniul

turismului.

3) Ministrul transporturilor,

construcțiilor și turismului era abilitat să modifice R.O.F. al A.N.T., întrucât

chiar dacă R.O.F. al acesti instituții prevedea că sarcina elaborării acestuia aparține

DirecțRON Economice și Resurse Umane iar art. 12 din H.G. nr. 412/2004 prevedea

că ministrul transporturilor, construcțiilor și turismului aprobă regulamentele

de organizare și funcționare pentru instituțiile din subordine nu înseamnă că acesta

nu poate modifica/completa R.O.F. Or, prin raportare la dispozițiile art. 5 și

art. 12 alin. (3) din H.G. nr. 412/2004, ministrul avea posibilitatea modificării/completării

R.O.F. al A.N.T., iar orice interpretare contrară ar contraveni principiului ”qui

potest plus, potest minus”, în condițiile în care atâta timp cât ministrul este

abilitat prin H.G. nr. 412/2004 să aprobe structura organizatorică și R.O.F. al

unităților din subordinea sa acesta este îndrituit să modifice/completeze documentele

menționate.

În cauză au depus întâmpinare

intimații O.L.N., C.A.C. și S.I.T., prin care s-a solicitat respingerea recursului

ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală și temeinică a sentinței atacate.

Recursul este fondat și

urmează a fi admis, cu consecința modificării în parte a hotărârii atacate în sensul

admiterii în parte a excepțRON de nelegalitate invocată în cauză, a constatării

nelegalității prevederilor art. 36

1

alin. (3) din R.O.F. al A.N.T., introduse

prin ordinul din 10 noiembrie 2006 emis de ministrul transporturilor, construcțiilor

și turismului, și a menținerii celorlalte dispoziții ale sentinței recurate (privitoare

admiterea excepțRON lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Transporturilor

și Infrastructurii, la respingerea acțiunii reclamanților formulată în contradictoriu

cu Ministerul Transporturilor și Infrastructurii ca fiind introdusă împotriva unei

persoane lipsită de calitate procesuală pasivă și la obligarea pârâtului Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului la plata în favoarea reclamantei O.L.N. a sumei

de 800 RON cu titlu de cheltuieli de judecată), pentru considerentele ce se vor

arăta în continuare.

I. Se constată, în litigiu,

că obiectul excepțRON de nelegalitate îl constituie dispozițiile ordinului ministrului

transporturilor, construcțiilor și turismului din data de 10 noiembrie 2006, prin

care s-a dispus modificarea R.O.F. a A.N.T. aprobat prin ordinul nr. 262/2006, în

sensul că după art. 36 și după Titlul „Partea III - Prevederi generale” s-a introdus

art. 36

1

, cu următorul conținut: ”(1) Toate mandatele pentru participarea

delegațiilor la reuniunile organismelor și organizațiilor internaționale din care

fac parte președintele sau vicepreședintele A.N.T. se aprobă de către conducerea

Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului. (2) Programul de achiziții

și investiții al A.N.T. se aprobă de conducerea Ministerului Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului. (3) Comisiile de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziții

publice din care face parte în mod obligatoriu cel puțin un reprezentant al Ministerului

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului se aprobă prin ordin al Ministerului

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului. (4) Numirile în funcțiile publice

de conducere se fac cu înștiințarea prealabilă a conducerii Ministerului Transporturilor,

Construcțiilor și Turismului”.

Curtea reține că în cadrul

procedurii reglementate de art. 4 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ,

cu modificările și completările ulterioare, instanța de contencios administrativ

investită cu soluționarea unei excepții de nelegalitate este abilitată să verifice

doar concordanța actului administrativ supus analizei cu actele normative cu forță

juridică superioară în temeiul și în executarea cărora a fost emis, ținând seama

de principiul ierarhRON și forței juridice a actelor normative, consacrat de

art. 1 alin. (5) din Constituția RomânRON, precum și de art. 4 alin. (3) din Legea

nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative,

republicată, cauzele de nelegalitate urmând a fi analizate prin raportare la dispozițiile

legale în vigoare la momentul emiterii actului.

Cu alte cuvinte, cu ocazia

soluționării excepțRON de nelegalitate, instanța trebuie să verifice dacă actul

administrativ sau textul atacat din actul administrativ în analiză îndeplinește

următoarele cerințe de legalitate: - actul a fost adoptat sau emis de către autoritatea

competentă material și teritorial și în limitele competenței ce-i revine; - conținutul

actului este conform cu conținutul legii în baza căreia este emis și cu actele normative

cu forță juridică superioară; - actul corespunde scopului urmărit de legea pe care

o pune în executare; - actul a fost adoptat sau emis în forma specifică actelor

administrative și cu respectarea procedurii și normelor de tehnică legislativă prevăzute

de lege; - actul administrativ este actual și oportun.

II. Se reține, în primul

rând, că sentința instanței de fond este greșită atât din punct de vedere al calificării

actului administrativ în legătură cu care s-a invocat excepția de nelegalitate,

cât și a soluțRON de admitere a excepțRON de nelegalitate a ordinului ministrului

transporturilor, construcțiilor și turismului din data de 10 noiembrie 2006 pe motivul

nepublicării acestui act administrativ în M. Of. al RomânRON, Partea I.

Incontestabil, caracterizarea

unui act administrativ ca normativ sau individual se face în raport de conținutul

acestuia și efectele produse în ordinea juridică.

Actul administrativ normativ

este acel act administrativ prin care se edictează reguli, norme, dispoziții generale

și obligatorii pentru un număr nelimitat de subiecte de drept, pe când actul administrativ

individual este un act concret, care privește un subiect de drept sau o categorie

determinată de persoane sau un anume domeniu de activitate.

Ordinul ministrului transporturilor,

construcțiilor și turismului din data de 10 noiembrie 2006 nu are caracter normativ,

întrucât prin acesta nu s-au instituit norme care să reglementeze situații juridice

cu caracter general, impersonale. Ordinul atacat pe calea excepțRON de nelegalitate

reprezintă în realitate un act administrativ individual, prin care se reglementează

anumite aspecte referitoare la organizarea internă și funcționarea unui organ de

specialitate al administrațRON publice centrale cu personalitate juridică, anume

A.N.T., iar el nu poate fi calificat ca act normativ întrucât lipsește caracterul

de ”aplicabilitate generală”, menționat de prevederile art. 3 lit. a) din Legea

nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, cu modificările

și completările ulterioare. În consecință, pe temeiul calificării ca act administrativ

individual, ordinul nr. 2091/2006 al ministrului transporturilor, construcțiilor

și turismului era exceptat, conform art. 11 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 24/2000

privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, de la

obligația de publicare în M. Of. al RomânRON, Partea I.

Pe de altă parte, se observă

că prin nepublicarea unui act administrativ în M. Of. al RomânRON, Partea I, chiar

dacă s-ar fi încălcat dispozițiile art. 11 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 24/2000,

nu se poate ajunge la concluzia nelegalității actului administrativ respectiv, deoarece

nelegalitatea afectează însăși substanța actului, existența sa valabilă. Consecința

nepublicării este inopozabilitatea actului față de terți, o atare sancțiune privind

efectele actului, ulterior adoptării acestuia.

Pe calea procedurii reglementată

de art. 4 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările

și completările ulterioare, instanța de judecată cercetează numai legalitatea actului

administrativ, inopozabilitatea actului administrativ fiind o sancțiune specifică

ce constă în lipsirea de efecte juridice dacă nu s-a realizat publicarea în forma

și condițiile prevăzute de lege.

Nelegalitatea și inopozabilitatea

sunt instituții juridice sancționatoare, aplicabile în materia dreptului administrativ,

însă acestea sunt fundamental diferite, ele intervenind în situații distincte. Nelegalitatea

actului administrativ operează în situația în care actul în analiză nu respectă

condițiile din legea sau actul normativ cu forță juridică superioară în baza căruia

a fost emis, pe când inopozabilitatea este incidentă în caz de nerespectare a formelor

de publicitate cerute de lege pentru categoria respectivă de acte.

III. În al doilea rând,

se constată că în mod neîntemeiat prima instanță a luat în considerare, ca aspect

de nelegalitate al ordinului nr. 2091/2006, lipsa abilitării Ministrului transporturilor,

construcțiilor și turismului de a modifica R.O.F. al A.N.T., fără consultarea acestui

organ de specialitate al administrațRON publice centrale.

Potrivit art. 1 alin.

(1) din H.G. nr. 413/2004 privind organizarea și funcționarea A.N.T., ”A.N.T. este

organul de specialitate al administrațRON publice centrale, cu personalitate juridică,

aflat în subordinea Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului,

prin care acesta își realizează atribuțiile în domeniul turismului”, iar în conformitate

cu prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 412/2004 privind organizarea și funcționarea

Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului, cu modificările și completările

ulterioare, ”Ministrul transporturilor, construcțiilor și turismului conduce întreaga

activitate a aparatului propriu al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor

și Turismului și exercită întreaga autoritate asupra unităților aflate în subordinea,

sub autoritatea sau în coordonarea ministerului”.

Ministrul transporturilor,

construcțiilor și turismului a fost abilitat, prin art. 12 din H.G. nr. 413/2004

privind organizarea și funcționarea A.N.T., să aprobe, prin ordin, R.O.F. și structura

organizatorică a acestui organ de specialitate al administrațRON publice centrale.

În mod logic, în exercitarea deplinei autorității asupra unei instituții aflate

în subordinea sa, prevăzută de art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 412/2004 privind organizarea

și funcționarea Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului, cu modificările

și completările ulterioare, ministrul transporturilor, construcțiilor și turismului

avea abilitarea legală de a aproba, prin ordin, din proprie inițiativă, eventuale

modificări și completări la R.O.F. al A.N.T., neexistând vreo dispoziție legală,

în textul H.G. nr. 413/2004, care să impună o prealabilă propunere/consultare din

partea A.N.T. sau a vreunui compartiment din cadrul acesteia.

IV. Se observă, din conținutul

prevederilor art. 36

1

din R.O.F. a A.N.T., introduse prin Ordinul ministrului

transporturilor, construcțiilor și turismului nr. 2091 din data de 10 noiembrie

2006, că sunt nelegale, pe motivul nerespectării prescripțiilor art. 71 alin. (1)

din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de

achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție

publică, a contractelor de concesiune de servicii publice și a contractelor de concesiune

de servicii aprobate prin H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare,

numai dispozițiile alin. (3), potrivit cărora ”Comisiile de evaluare pentru atribuirea

contractelor de achiziții publice din care face parte în mod obligatoriu cel puțin

un reprezentant al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului se

aprobă prin ordin al Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului”.

Într-adevăr, art. 71

alin. (1) din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor

de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție

publică, a contractelor de concesiune de servicii publice și a contractelor de concesiune

de servicii aprobate prin H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare,

stabilesc că ”Autoritatea contractantă are obligația de a desemna pentru atribuirea

fiecărui contract de achiziție publică persoana/persoanele responsabile pentru evaluarea

ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare”. Calitatea de autoritate

contractantă fiind deținută, potrivit legii, de către A.N.T., este evident că această

entitate, având personalitate juridică proprie, avea atribuția și obligația legală

de a desemna persoanele din componența comisiilor de evaluare pentru atribuirea

contractelor de achiziții publice. Numirea comisRON de evaluare pentru atribuirea

contractelor de achiziții publice, precum și stabilirea componenței membrilor acesteia,

intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante, această interpretare

fiind în conformitate cu principiile care sunt enunțate prin art. 2 alin. (2) din

O.U.G. nr. 34/2006, în special cu principiul asumării răspunderii.

Pe cale de consecință,

în mod nelegal, cu încălcarea principiului ierarhRON și forței juridice a actelor

normative, s-a prevăzut, prin art. 36

1

alin. (3) din R.O.F. al A.N.T.,

introdus prin ordinul nr. 2091/2006, că se aprobă prin ordin al ministrului transporturilor,

construcțiilor și turismului - și nu prin ordin sau decizie a conducătorului autorității

contractante - componența comisiilor de evaluare pentru atribuirea contractelor

de achiziții publice în cadrul A.N.T.

V. În raport de cele mai

sus arătate, constatându-se că sunt întemeiate parte din motivele de recurs invocate

în cauză, se va dispune, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea

nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare,

admiterea recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

împotriva sentinței civile nr. 1012 din data de 15 februarie 2012 pRONunțată de

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

cu consecința modificării în parte a hotărârii atacate în sensul admiterii în parte

a excepțRON de nelegalitate invocată în litigiu și a constatării nelegalității numai

a prevederilor art. 36

1

alin (3) din R.O.F. al A.N.T., introduse prin

ordinul nr. 2091 din data de 10 noiembrie 2006 emis de ministrul transporturilor,

construcțiilor și turismului, nu și a dispozițiilor art. 36

1

alin. (1),

(2) și (4) din același regulament.

Vor fi menținute, ca temeinice

și legale, celelalte dispoziții ale sentinței recurate, anume cele prin care s-a

admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Transporturilor

și Infrastructurii, prin care s-a respins acțiunea formulată în contradictoriu cu

pârâtul menționat ca fiind introdusă împotriva unei persoane lipsită de calitate

procesuală pasivă, și prin care s-a statuat în sensul obligării pârâtului Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului la plata în favoarea reclamantei O.L.N. a sumei

de 800 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului împotriva sentinței nr. 1012 din

15 februarie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal.

Modifică în parte sentința

atacată, în sensul că admite, în parte excepția de nelegalitate invocată de reclamanții

M.C.M., I.T., V.I., O.L.N.,B.C., D.M., C.A.C., P.M., P.E.S., S.L., S.I.T., G.C.A.

Constată nelegalitate

prevederilor art. 36

1

alin. (3) din R.O.F. al A.N.T. introduse prin ordinul

nr. 2091 din 10 noiembrie 2006 emis de Ministerul Transporturilor Construcțiilor

și Turismului.

Menține celelalte dispoziții

ale sentinței atacate.

Irevocabilă.

PRONunțată în ședință

publică, astăzi 13 iunie 2012.