ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5342/2010

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5342/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 225 din 28 octombrie 2009, Curtea

de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte,

acțiunea formulată și precizată de reclamantul S.N., în contradictoriu cu pârâtul

Serviciul Român de Informații, și a obligat această autoritate să întocmească documentația

necesară propunerii de acordare reclamantului a gradului militar de general de brigadă

și să o înainteze Administrației Prezidențiale. Prin aceeași sentință au fost respinse

excepțiile inadmisibilității și prescripției dreptului la acțiune, invocate de autoritatea

pârâtă.

Pentru a pronunța această

sentință, instanța de fond a reținut, în esență, următoarele:

În privința excepțiilor:

Începând cu data de 02

august 2007, reclamantul s-a adresat cu petițiuni atât conducerii Serviciului

Român de Informații, cât și altor autorități publice centrale în vederea satisfacerii

cererii sale; în plus, este credibilă și susținerea acestuia, neconfirmată de către

pârâtă că a solicitat și i s-a acordat audiență de către conducerea Serviciului

Român de Informații în aceeași privință. Chiar și neluând în considerare faptul

că reclamantul a raportat situația sa conducerii S.R.I. imediat după trecerea în

rezervă, față de data de 11 decembrie 2007 când a depus în acest sens un memoriu

conducerii Serviciului Român de Informații, termenul de 6 luni prevăzut de art.

7 alin. (7) din Legea nr. 554/2004 nu a fost depășit. În temeiul aceluiași raționament,

față de data de 08 ianuarie 2008, când a primit răspuns la cererea sa cu scrisoarea

din 08 ianuarie 2008, promovarea acțiunii la data de 10 aprilie 2008 se situează

în interiorul termenului de prescripție de 6 luni prevăzut de același text.

În ceea ce privește caracterul

de act de comandament militar, prima instanță a apreciat că nici această excepție

nu poate fi primită, reținând că în speță s-a pus în discuție refuzul pârâtei de

a întocmi documentația necesară și înaintarea propunerii de avansare la gradul de

general de brigadă a reclamantului, fapt care nu poate fi asimilat unui act de comandament

militar; aceasta întrucât el nu se referă la probleme strict militare care presupun

dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea

trupei, în timp de pace sau război, sau, după caz, la îndeplinirea serviciului militar.

Pe fondul pricinii:

Potrivit art. 66

alin. (3) din Legea nr. 80/1995, așa cum a fost reformulat prin Legea nr. 81

din 30 martie 2007, „coloneilor și comandorilor în activitate cu o vechime în grad

de minimum 5 ani, și au fost încadrați în aceeași perioadă cu grad de general sau

similare și care au fost apreciați în ultimii trei ani cu calificativul «foarte

bun», la trecerea în rezervă sau în retragere li se poate acorda gradul de general

de brigadă cu o stea, respectiv de general de flotilă aeriană cu o stea sau contraamiral

de flotilă cu o stea și vor fi trecuți în rezervă sau direct în retragere cu noul

grad”.

Referindu-se la textul

de lege citat, instanța de fond arată că acesta nu creează o obligație în sensul

avansării în grad, ci doar o posibilitate, regula instituită de acest text având

un caracter permisiv.

Reclamantul, reține prima

instanță, a îndeplinit la data trecerii sale în rezervă toate condițiile prevăzute

de art. 66 alin. (3) din Legea nr. 80/1995, cu modificările ulterioare, împrejurare

necontestată de către pârâtă; aceasta însă nu a avut față de reclamant o poziție

fermă și consecventă în privința posibilității avansării în grad.

Astfel, se arată în considerentele

sentinței atacate, deși reclamantul a făcut numeroase demersuri în sensul vocației

sale de a fi avansat la gradul de general, în corespondența purtată cu acesta pârâta

a vădit o poziție oscilantă. Dacă în scrisoarea din 08 ianuarie 2008 i-a comunicat

acestuia că cererea sa urmează a fi reanalizată, la data de 27 martie 2008, prin

scrisoarea adresată acestuia i s-a comunicat că la data trecerii sale în rezervă,

la nivelul conducerii serviciului s-a analizat posibilitatea acordării gradului

de general dar s-a considerat că un astfel de demers din partea Serviciului Român

de Informații era inoportun. Or, din conținutul celor două adrese rezultă fie că

cererea sa va fi analizată, afirmație făcută la 08 ianuarie 2008, fie că ea a fost

analizată și considerată inoportună încă dinainte de trecerea sa în rezervă. Între

aceste două aserțiuni este o vădită inconsecvență conjuncturală, cauzată de bună

seamă de demersul în justiție al reclamantului.

În plus, reține instanța

de fond, pârâta a făcut dovada că în alte numeroase cazuri trecerea în rezervă s-a

făcut prin avansarea în grad, ceea ce a făcut de altfel și obiectul petițiunii acestuia

adresată Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării.

Întrucât pârâta nu a făcut

dovada în niciun chip că reclamantul nu îndeplinea condițiile în vederea propunerii

sale pentru avansarea la gradul de generai, omisiunea acesteia poate fi apreciată

ca și un act de discriminare în sensul art. 2 din O.G. nr. 137/2000.

Pe de altă parte, se arată

în considerentele sentinței atacate, dacă facultatea acordării gradului de general

în condițiile art. 66 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 aparține Președintelui României,

activitățile premergătoare emiterii decretului de avansare în grad ce țin de atribuțiunile

de serviciu ale pârâtei nu constituie o opțiune. Aprecierea acesteia că ar fi fost

inoportună o astfel propunere este atât nejustificată, deoarece aprecierile profesionale

ale reclamantului au fost numai de foarte bine în ultimii ani, cât și nedovedită

în niciun chip și prin niciun mijloc de probă în cauza de față.

Împotriva acestei sentințe,

considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs pârâtul Serviciul Român

de Informații.

În esență, prin cererea

de recurs, întemeiată în drept pe dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc.

civ., criticile aduse sentinței au vizat:

de instanță excepției de inadmisibilitate a acțiunii care decurge pe de o parte

din neîndeplinirea de către reclamant a procedurii administrative prealabile, iar

pe de altă parte din ignorarea faptului că ordinul de trecere în rezervă a unui

cadru militar face parte din categoria actelor care privesc securitatea națională

și sunt exceptate de la controlul judecătoresc în conformitate cu art. 5 alin. (1)

lit. b) din Legea nr. 554/2004;

a excepției privind prescripția dreptului la acțiune;

greșită a dispozițiilor Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, cu

consecința obligării autorității pârâte să întocmească propunerea de acordare a

gradului de general de brigadă la trecerea în rezervă a reclamantului și înaintarea

acestei propuneri Președinției României.

Recurentul a subliniat

că ordinul nr. 0631 din 02 august 2007 prin care intimatul a fost trecut în rezervă

în temeiul art. 85 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 80/1995 a fost comunicat acestuia

la data de 02 august 2007, că anterior formulării acțiunii în justiție nu s-a formulat

plângere prealabilă în sensul art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, iar memoriul

din 11 decembrie 2007 adresat Directorului Serviciului Român de Informații nu poate

fi asimilat unei astfel de plângeri din moment ce în cuprinsul lui este exprimată

nemulțumirea cu privire la neînaintarea propunerii de acordare a gradului de general

de brigadă la data trecerii în rezervă către Președinția României și pentru că,

chiar dacă s-ar aprecia că acest memoriu constituie plângere prealabilă, este depus

peste termenul de 30 de zile prevăzut de legea contenciosului administrativ. S-a

mai arătat că însuși intimatul recunoaște că a depus memoriul peste termen însă

justifică depășirea termenului prin promisiunea verbală de rezolvare favorabilă

primită în cadrul unei audiențe acordate de conducerea Serviciului Român de Informații.

Coroborându-se art. 7

alin. (6) din Legea nr. 554/2004 cu art. 11 alin. (1) din aceeași lege, s-a apreciat,

totodată, că acțiunea împotriva ordinului de trecere în rezervă este prescrisă,

aspect care rezultă cu evidență din actele dosarului.

Recurentul a stăruit în

calificarea ordinului de trecere în rezervă a unui cadru militar ca act administrativ

care privește securitatea națională, astfel că cererea de modificare și completare

a acestuia apare ca inadmisibilă.

S-a mai arătat că prin

soluția dată instanța s-a substituit competențelor Serviciului Român de Informații

contrar dispozițiilor art. 53 alin. (2) din Legea nr. 80/1995 conform cărora „înaintarea

în grad a ofițerilor (…) în activitate și în rezervă se face în ordinea ierarhică

a gradelor , în raport cu nevoile și posibilitățile forțelor armate, pe baza competenței

profesionale și conduitei morale, consemnate în aprecierile de serviciu”.

Nu în ultimul rând, recurentul

a pus accent și pe lipsa unui temei legal care să stea la baza soluției de obligare

a Serviciului Român de Informații de a întocmi documentația necesară propunerii

de acordare a gradului militar de general de brigadă și de a înainta Administrației

Prezidențiale, care vine în contradicție cu prevederile art. 4 lit. f) pct. 28 din

Legea nr. 415/2002 privind organizarea și funcționarea Consiliului Suprem de Apărare

a Țării care instituie obligativitatea aprobării propunerilor de acordare a gradului

de mareșal, general, amiral și similare de către Consiliul Suprem de Apărare a

Țării.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant

S.N. a răspuns punctual criticilor expuse în cererea de recurs precizând că sunt

neîntemeiate și subliniind încă o dată că obiectul juridic al acțiunii sale îl constituie

obligația Serviciului Român de Informații prevăzut de art. 66 alin. (3) din Legea

nr. 80/1995 astfel cum a fost reformulat prin Legea nr. 81/2007, ca premergător

ieșirii la pensie militară de serviciu a reclamantului să analizeze și să aprobe

sau nu (în Biroul Executiv al Consiliului Director) întocmirea documentației pentru

acordarea gradului militar de general de brigadă odată cu trecerea în rezervă.

La termenul de judecată

din 04 noiembrie 2010, intimatul-reclamant a invocat excepția lipsei calității de

reprezentant a recurentului ținând seama că cererea de recurs este semnată de un

șef de U.M. București.

Față de actele depuse

la dosar din care rezultă că U.M. București – Oficiul juridic este singura unitate

militară abilitată să asigure reprezentarea Serviciului Român de Informații în litigiile

aflate pe rolul instanțelor de judecată (Ordinul Directorului Serviciului Român

de Informații nr. S/828 din 01 aprilie 2002 și extras din Instrucțiunile privind

organizarea și desfășurarea asistenței juridice în cadrul Serviciului Român de Informații,

aprobate prin acest ordin), excepția lipsei calității de reprezentant invocată de

intimat va fi respinsă.

Examinând cauza Înalta

Curte de Casație și Justiție reține ca întemeiată critica inadmisibilității acțiunii

din perspectiva art. 7 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ, care se

circumscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.,

și constatând incidența dispozițiilor art. 312 alin. (3) teza I C. proc. civ. va

admite recursul, va modifica sentința atacată în sensul respingerii acțiunii ca

inadmisibilă.

Teza avansată de recurent

în sensul că în ordinul de trecere în rezervă a unui cadru militar (reclamantul

având la data trecerii în rezervă gradul de colonel) este un act de comandament

militar exceptat de la controlul contenciosului administrativ în conformitate cu

art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 nu este împărtășită nici de instanța

supremă, noțiunea de „act de comandament militar” fiind definită de legiuitor prin

art. 2 alin. (1) lit. i).

Acțiunea în contencios

administrativ formulată de S.N. a avut ca obiect obligarea Serviciului Român de

Informații să întocmească documentația prevăzută de lege, cu propunerea de acordare

a gradului de general de brigadă la trecerea în rezervă și înaintarea acesteia Președinției

României, precum și completarea și modificarea Ordinului Directorului Serviciului

Român de Informații nr. 0631 din 02 august 2007 prin care a fost trecut în rezervă

pentru limită de vârstă în conformitate cu prevederile Legii nr. 80/1995 privind

statutul cadrelor militare.

Temeiul acestor solicitări

îl constituie art. 66 alin. (3) din Legea nr. 80/1995 introdus prin O.U.G. nr. 90/2001

potrivit căruia: „Coloneilor și comandorilor în activitate, care au o vechime în

grad de minimum 5 ani și au fost încadrați în această perioadă de cel puțin 3 ani

în funcții prevăzute în statele de organizare cu grad de general sau similare și

care au fost apreciate în ultimii 3 ani cu calificativul «foarte bine», la trecerea

în rezervă sau direct în retragere li se acordă gradul de general de brigadă cu

o stea, respectiv de general de flotilă aeriană cu o stea sau contraamiral de flotilă

cu o stea și vor fi trecuții în rezervă sau direct în retragere cu noul grad”.

Este evident așadar că

nemulțumirea intimatului-reclamant e legată strict de Ordinul Directorului Serviciului

Român de Informații nr. 0631 din 02 august 2007 prin care, ca urmare a împlinirii

vârstei și vechimii necesare acordării pensiei de serviciu, a fost trecut în rezervă,

mai exact de neaplicarea în cazul său a prevederilor art. 66 alin. (3) din Legea

nr. 80/1995.

Controlul judecătoresc

asupra acestui act administrativ individual în temeiul Legii contenciosului administrativ

implică verificarea tuturor condițiilor impuse de lege pentru contestarea de către

cei ce se consideră vătămați în drepturile lor a unui asemenea act.

Actul normativ menționat

adaugă celorlalte condiții de exercițiu ale acțiunii, ca o condiție specială/suplimentară

parcurgerea procedurii prealabile administrative, statuând prin art. 7 alin. (1)

că, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, cel

ce se consideră vătămat trebuie să solicite autorității publice emitente (recurs

grațios) sau autorității ierarhic superioare (recurs ierarhic), dacă aceasta există,

în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în

parte, a acestuia.

Nu s-a contestat de reclamant

că ordinul i-a fost comunicat la data de 02 august 2007.

Acceptând că memoriul

adresat conducerii Serviciului Român de Informații la data de 11 decembrie 2007

poate fi asimilat unei plângeri prealabile în sensul legii, se observă că nu a fost

respectat termenul de 30 de zile prevăzut de norma legală amintită.

Potrivit art. 7 alin.

(7) din Legea nr. 554/2004, plângerea prealabilă în cazul actelor administrative

unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut

la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului.

Pentru a aprecia dacă

există sau nu motive temeinice, instanța se raportează la prevederile art. 103

alin. (1) C. proc. civ. și la probatoriul administrat în fiecare litigiu în parte.

Dovada unor astfel de

motive temeinice, a unor împrejurări mai presus de voința părții, nu s-a făcut în

cauză, fiind corectă observația recurentului că o eventuală promisiune verbală de

soluționare favorabilă a solicitărilor din memoriul depus primită în cadrul unei

audiențe acordate de conducerea Serviciului Român de Informații intimatului-reclamant

nu constituie o plângere administrativă prealabilă în accepțiunea art. 7 alin. (1)

din Legea nr. 554/2004.

Nici în fața Înaltei Curți

intimatul nu a produs dovezi din care să rezulte că motive temeinice l-au împiedicat

să ceară revocarea în tot sau în parte a actului contestat.

Neîndeplinirea procedurii

prealabile administrative este sancționată în practica judiciară cu respingerea

acțiunii ca inadmisibilă și, în acest context, sentința recurată va fi modificată

în sensul respingerii acțiunii ca inadmisibilă pentru lipsa plângerii prealabile,

așa încât celelalte critici aduse de autoritatea recurentă nu vor mai face obiectul

controlului judiciar.

Văzând art. 312 alin.

(1) C. proc. civ. și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei

calității de reprezentant, invocată de intimatul-reclamant.

Admite recursul declarat

de pârâtul Serviciul Român de Informații - U.M. Brăila, reprezentată de U.M. București,

împotriva sentinței nr. 225 din 28 octombrie 2009 a Curții de Apel Galați, secția

de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată

în sensul că respinge acțiunea reclamantului S.N., ca inadmisibilă.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 2 decembrie 2010.