ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1063/2010

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Hotărârea instanței de fond.

1.1. Prin sentința

nr. 2106 din 19 mai 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ

și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Sănătății, în

contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării și

E.S.G., prin care solicita anularea hotărârii nr. 7 din 08 ianuarie 2008 emisă de

primul pârât și să se constate existența unei fapte de discriminare și să fie obligat

pârâtul să emită o nouă hotărâre în acest sens.

1.2. Pentru a pronunța

această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin petiția depusă la

data de 23 septembrie 2008, înregistrată la Consiliul Național pentru

Combaterea Discriminării, petentul E.S.G. a arătat că i s-a refuzat participarea

la concursul de rezidențiat datorită faptului că este manager general la Spitalul

Județean de Ambulanță Bacău, constituindu-se Dosarul nr. 662/2008, iar prin hotărârea

nr. 7 din 08 ianuarie 2009 Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării a

hotărât, cu unanimitate de voturi, că faptele prezentate constituie acte de discriminare

conform art. 2 alin. (1) și (4), art. 6 lit. d) și art. 11 din O.G. nr. 137/2000,

republicată, a fost sancționat Ministerul Sănătății Publice cu „avertisment” și

i s-a recomandat acestuia să înlăture consecințele faptelor discriminatoare.

Pentru a hotărî astfel,

Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării a reținut

că petentului i s-a refuzat participarea la un concurs de rezidențiat, deși a respectat

condițiile legale de înscriere, pe considerentul că, în calitate de manager al unui

spital de ambulanță, nu va participa la pregătire.

Colegiul a reținut că,

în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) și (4), art. 6 lit. d) și art. 11 din

O.G. nr. 137/2000, republicată, art. 16 alin. (1) din Constituție, art. 12 din Convenția

Europeană a Drepturilor Omului și art. 111 din Legea nr. 95/2006, nu există o justificare

obiectivă a respingerii cererii petentului de a participa la examenul de rezidențiat,

întrucât art. 111 din Legea nr. 95/2006 nu prevede o asemenea reglementare, neputând

fi acceptat ca o justificare obiectivă nici faptul că pregătirea în rezidențiatul

de medicină de familie cu timp parțial se efectuează minimum 3 zile pe săptămână,

durata maximă de parcurgere a stagiilor prevăzute de curriculă fiind de 5 ani în

unități sanitare acreditate pentru specializarea medicină de familie.

Justificarea obiectivă

include existența unui scop legitim, atins prin metode adecvate și necesare, or,

dacă petentul ar fi reușit examenul și dacă ar fi fost admis în rezidențiat, putea

opta între a rămâne manager al urgenței sau de a urma studiile, neputându-se accepta

ideea că, pentru a participa la un concurs, persoana care ocupă o funcție ar trebui

să demisioneze anterior susținerii examenului.

Analizând hotărârea contestată,

în raport cu fapta la care se referă, cu considerentele și dispozițiile legale reținute,

precum și cu susținerile reclamantului, instanța de fond a apreciat acțiunea formulată

de acesta ca fiind neîntemeiată, reținând următoarele:

Reclamantul a susținut

că, în raport de prevederile art. 4 alin. (4) și art. 7 din O.G. nr. 12/2008 și

art. 111 alin. (9) din Legea nr. 95/2006, petentul E.S.G., la data la care a solicitat

înscrierea la concursul de rezidențiat pe post, nu avea contract individual de muncă

pe un post de medic, condiție esențială prevăzută de O.G. nr. 12/2008, ci un contract

de management, petentul având posibilitatea de a renunța la funcția de manager,

anterior solicitării de a se înscrie la concursul de rezidențiat pe post, caz în

care contractul individual de muncă încheiat cu unitatea sanitară și suspendat ar

fi reînceput să-și producă efectele.

Apreciază prima instanță

că în mod corect Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării a reținut că

nu există o justificare obiectivă a respingerii cererii petentului de a participa

la examenul de rezidențiat, în condițiile în care art. 111 din Legea nr. 95/2006

nu prevede o asemenea reglementare, iar faptul că petentul avea contractul individual

de muncă suspendat de drept nu înseamnă că el nu există, confirmarea ca medic rezident

în specialitatea medicină de familie pe locul de muncă avut la data confirmării

selecției, prevăzută de art. 4 alin. (4) din O.G. nr. 12/2008, putându-se face pe

locul de muncă avut potrivit contractului individual de muncă, chiar dacă este suspendat,

fără a se modifica natura contractului individual de muncă.

De asemenea, reține instanța

de fond, petentul își păstrează calitatea de salariat, executând un mandat pe perioada

derulării contractului de management, ulterior expirării acestei perioade întorcându-se

la locul de muncă potrivit contractului individual de muncă, pe perioada derulării

contractului de management petentul beneficiind de un salariu de bază și de alte

drepturi salariale potrivit prevederilor legale în vigoare, precum și de asigurările

sociale de sănătate, pensii și alte drepturi de asigurări sociale de stat, în condițiile

plății contribuțiilor prevăzute de lege, așa cum prevede art. 111 alin. (9) din

Legea nr. 95/2006.

Prin urmare, se arată

în considerentele sentinței atacate, nu există nicio justificare obiectivă în a

nu permite și petentului participarea la examenul de rezidențiat pe post, stabilindu-se

o diferențiere pe criterii profesionale între petent și alți medici de medicină

generală cu drept de liberă practică, absolvenți înainte de anul 2005, prin împiedicarea

sa de a participa la concursul pentru rezidențiat, fără a fi justificată obiectiv;

faptul că petentul exercită un mandat, nu înseamnă că nu beneficiază de drepturile

pe care le au și ceilalți medici de medicină generală cu drept de liberă practică,

absolvenți înainte de anul 2005.

Mai reține prima instanță

că justificarea obiectivă include existența unui scop legitim, atins prin metode

adecvate și necesare, or, nu se poate condiționa înscrierea la examenul de rezidențiat

de calitatea de manager, ci doar calitatea de rezident, în ipoteza în care petentul

ar fi promovat acest examen, când acesta putea opta între a rămâne manager al spitalului

sau de a-și urma studiile, așa cum a reținut și Consiliul Național pentru

Combaterea Discriminării, neputându-se accepta ideea că pentru a participa la un

concurs, persoana care ocupă o funcție ar trebui să demisioneze anterior susținerii

examenului.

La momentul înscrierii

la concurs, arată instanța de fond, reclamantul nu avea nicio justificare obiectivă

de a nu primi petentul la examen, creându-i o situație discriminatorie față de ceilalți

medici de medicină generală cu drept de liberă practică, absolvenți înainte de anul

2005, petentul fiind din punct de vedere al calității de medic în aceeași situație,

având dreptul la formare, perfecționare, reconversie și promovarea profesională,

cât dreptul la educație, ulterior, putându-se eventual justifica obiectiv o imposibilitate

a cumulării calității de medic rezident cu cea de manager.

De asemenea, se arată

în considerentele sentinței recurate, împrejurarea că petentul s-a adresat instanței

de contencios administrativ, solicitând să se constate că întrunește cerințele de

participare la examenul de rezidențiat cu timp parțial, prin sentința civilă

nr. 2732 din 21 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ

și fiscal, fiind respinsă ca neîntemeiată această cerere, nu prezintă relevanță,

pe de o parte, pentru că nu există nicio dovadă că această hotărâre a rămas irevocabilă,

iar pe de altă parte, pentru că obiect al acțiunii de față este existența sau nu

a unei fapte de discriminare, constatată ca atare de către Consiliul Național

pentru Combaterea Discriminării.

pronunțate de instanța de fond, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat

recurs reclamantul Ministerul Sănătății, pentru motivele prevăzute de art. 304

pct. 8 și 9 C. proc. civ. și art. 304

1

C. proc. civ.

2.1. Hotărârea instanței

de fond este eronată, deoarece nu ne aflăm în prezența vreunei fapte de discriminare,

ci ne aflăm în prezența aplicării unei norme de drept și anume a prevederilor

art. 4 alin. (4) din O.G. nr. 12/2008 și art. 7 din O.G. nr. 12/2008.

2.2. Sentința civilă

nr. 2732/2008 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal,

prin care s-a respins ca neîntemeiată cererea intimatului E.S.G. având ca obiect

cererea de a se constata că întrunește cerințele de participare la examenul de rezidențiat

cu timp parțial are relevanță în prezenta cauză.

Intimatul își întemeiase

cererea pe existența unei discriminări, iar Curtea de Apel București a pronunțat

o hotărâre opusă celei date de Consiliul Național pentru Combaterea

Discriminării.

Pretinsa discriminare

nu poate fi verificată de instanța de judecată, decât prin Decizia nr. 818/2008

a Curții Constituționale care a decis că prevederile art. 27 alin. (1) din O.G.

nr. 137/2000, republicată, sunt neconstituționale „în măsura în care din acestea

se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori

să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii

și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse

în alte acte normative”.

2.3. La data la care a

solicitat înscrierea la concursul de rezidențiat pe post, intimatul E.S.G. nu avea

contract individual de muncă pe un post de medic, ci un contract de management.

Intimatul avea posibilitatea

de a renunța la funcția de manager anterior solicitării de a se înscrie la concursul

de rezidențiat pe post, caz în care contractul individual de muncă încheiat cu unitatea

sanitară și suspendat ar fi reînceput să producă efecte juridice.

II. Considerentele instanței

de recurs.

alin. (4) și art. 7 din O.G. nr. 12/2008 reglementează situația persoanelor care

au promovat concursul de rezidențiat cu timp parțial și au fost confirmate prin

ordin al ministrului.

Aceste dispoziții legale

invocate de recurentă nu interzic participarea la concurs, astfel cum a procedat

recurenta.

Locul de muncă și contractul

individual de muncă de care face vorbire recurenta, sunt cele existente la data

confirmării selecției, ce are loc după data promovării concursului, astfel încât

intimatul nu putea fi obligat să renunțe la funcția de manager anterior solicitării

de a se înscrie la concurs.

Ne aflăm astfel, în prezența

aplicării greșite a normei de drept de către recurent, ceea ce a condus la discriminarea

intimatului, faptă reglementată și sancționată de prevederile art. 6 din O.G.

nr. 137/2000, republicată.

contrare celei din prezenta cauză de către Curtea de Apel București, secția contencios

administrativ și fiscal, și care nu este irevocabilă, nu are relevanță, cum în mod

corect a apreciat și judecătorul fondului.

De asemenea, nu pot fi

reținute ca fiind aplicabile speței cele statuate prin Decizia nr. 818/2008 a Curții

Constituționale, deoarece instanța de judecată nu a anulat și nu a refuzat să aplice

acte normative cu putere de lege, ci a stabilit că recurenta nu a interpretat corect

norma juridică incidentă.

întrunite motivele de recurs invocate de recurent, în temeiul art. 312 alin.

(1) teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată

și completată, urmează a se respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de reclamantul Ministerul Sănătății împotriva sentinței nr. 2106 din 19 mai 2009

a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 25 februarie 2010.