ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2147/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată sub nr. 6709/2/2011 din data de 21 iulie 2011 reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a chemat în judecată pârâții Comuna Mărăcineni, Primăria Mărăcineni și SC E.P.C. SRL solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se constate nulitatea absolută a contractului din 15 februarie 2008 având ca obiect „întreținere iluminat public stradal". În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că, urmare a sesizării efectuate de Ministrul Public - Parchetul de pe lângă Judecătoria Pitești o echipă de control A.N.R.M.A.P. a desfășurat în perioada 01 octombrie 2010 - 15 noiembrie 2011 o procedură de supraveghere la com.

Mărăcineni în scopul verificării legalității atribuirii contractului de achiziție publică din 15 februarie 2008 privind „întreținere iluminat public stradal". S-a constatat că atribuirea contractului s-a efectuat fără aplicarea unei proceduri de atribuire din cele prevăzute de art. 18, 20 O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, potrivit disp. art. 296 O.U.G. nr. 34/2006 s-a hotărât sesizarea instanței de contencios administrativ și fiscal pentru a se constata nulitatea contractului încheiat. Prin întâmpinarea formulată la data de 12 octombrie 2011 (fila 55 dosar) pârâta SC E.P.C. SRL Pitești a invocat excepția netimbrării acțiunii, arătând că potrivit disp. art. 287 și 297 O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta are obligația de a achita atât taxa de timbru cât și timbrul judiciar.

A invocat, de asemenea, excepția lipsei calității procesuale pasive arătând că este o persoană de drept privat ce nu se încadrează în categoria autorităților contractante definite de art. 8 O.U.G. nr. 34/2006 și nu-i poate fi imputată neîndeplinirea unei obligații legale de derulare a unei proceduri de licitație publică sau de publicare a unui anunț de participare. Pârâtele Primăria comunei Mărăcineni și Comuna Mărăcineni au formulat întâmpinare la data de 18 octombrie 2011 solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Pârâta a solicitat, de asemenea, suspendarea soluționării cauzei în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. întrucât în dosarul nr. 7027/P/2009 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Pitești s-a început urmărirea penală pentru mai multe infracțiuni ce ar avea o înrâurire hotărâtoare asupra prezentei cauze.

Curtea de apel a respins cererea de suspendare întemeiată pe disp. art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., având în vedere că, deși în dosarul penal s-a început urmărirea penală pentru o serie de infracțiuni legate de încheierea contractului din 15 februarie 2008, temeiul anulării contractului respectiv este reglementat de disp. art. 296 O.U.G. nr. 34/2006, eventualele aspecte penale neavând relevanță sub acest aspect. Prin sentința civilă 7563 din 13 decembrie 2011, Curtea de Apel București - secția a VlII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare întemeiată pe disp. art. 244 pct. 2 C. proc. civ. formulată de pârâta comuna Mărăcineni prin Primar. A respins excepțiile netimbrării și lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâta SC E.P.C.

SRL ca neîntemeiate. A admis acțiunea formulată de reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în contradictoriu cu pârâții Comuna Mărăcineni și Primăria Mărăcineni, și SC E.P.C. SRL. A anulat contractul din 15 februarie 2008 încheiat de către cele două pârâte, având ca obiect "întreținere iluminat public stradal". Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele: - Cu privire la excepția netimbrării acțiunii s-a constatat că reclamanta A.N.R.M.A.P. este scutită de plata taxei de timbru și a timbrului judiciar potrivit disp. art. 105 1 H.G. nr. 925/2006, care prevăd că acțiunile introduse în instanță de către această autoritate publică potrivit disp.

art. 296 O.U.G. nr. 34/2006 beneficiază de această scutire. - În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a SC E.P.C. SRL, s-a reținut că prin cererea de chemare în judecată se solicită constatarea nulității unui contract al cărei parte este, astfel încât atât pentru opozabilitate cât și pentru respectarea principiului contradictorialității și al dreptului la apărare a fost chemată în judecată în calitate de pârâtă. Astfel, deși pârâta este o persoană juridică de drept privat ce nu se încadrează în categoria autorităților contractante definite de art. 8 O.U.G. nr. 34/2006, a semnat un contract cu o autoritate contractantă ce avea obligația respectării legislației aplicabile în materia achizițiilor publice și în concluzie are calitate procesuală pasivă.

Cu privire la fondul cauzei, Curtea de apel a reținut că urmare a efectuării unui control în perioada 1 octombrie 2010 - 15 noiembrie 2010 la Primăria comunei Mărăcineni având ca obiect verificarea legalității atribuirii contractului de achiziție publică din 15 februarie 2008 privind „întreținere iluminat public stradal" s-a întocmit raportul de control din 3 februarie 2011 (fila 9 dosar) prin care s-a constatat că atribuirea contractului s-a efectuat tară aplicarea unei proceduri de atribuire din cele prevăzute de art. 18, 20 O.U.G. nr. 34/2006. A mai reținut situația potrivit căreia contractul încheiat la 15 februarie 2008 (fila 21 dosar) nu cuprinde nicio mențiune legată de contravaloarea serviciilor prestate, însă în baza contractului au fost emise un număr de 9 facturi în valoare de 108.218,93 lei (tară TVA), iar produsele achiziționate destinate iluminatului public stradal au fost în valoare de 14.543,38 lei (tară TVA).

În aceste condiții, fiind depășit pragul valoric de 10.000 euro, potrivit disp. art. 19 O.U.G. nr. 34/2006 pârâta-autoritatea contractantă Primăria comunei Mărăcineni, jud. Argeș avea obligația de a parcurge procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, achiziționarea directă a acestor servicii fiind posibilă doar în situația în care contravaloarea acestora se situează sub limita prevăzută de art. 124 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006. A apreciat prima instanță că regula în materia achizițiilor publice o reprezintă încheierea contractului ulterior parcurgerii procedurii prin publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în caz contrar sancțiunea fiind nulitatea absolută potrivit disp. art. 296 O.U.G.

nr. 34/2006. Prin încheierea contractului a cărui anulare se solicită a fost încălcat principiul transparenței reglementat de disp. art. 2 alin. (1) lit. c) și alin. (2) lit. d) O.U.G. nr. 34/2006 și Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului. În final, a constatat curtea de apel că, și dacă în cauză culpa aparține pârâtei Primăria comunei Mărăcineni, jud. Argeș, care în calitate de autoritate contractantă era obligată să respecte disp. O.U.G. nr. 34/2006, sancțiunea aplicabilă este nulitatea absolută a contractului încheiat, lipsindu-l de efectele contrarii normelor juridice edictate pentru încheierea valabilă. Împotriva acestei sentințe au declarat recurs pârâtele Comuna Mărăcineni și Primăria Mărăcineni, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, prin invocarea dispozițiilor art. 304 pct. 9 și ale art. 304 1 C. proc.

civ. Recurentele solicită, în principal, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. În subsidiar, solicită suspendarea judecării cauzei, în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. Prin cererea de recurs, se aduc, în esență, următoarele critici: 1. Prima instanță a procedat nelegal, respingând probele solicitate de autoritățile pârâte, la termenul din 13 decembrie 2011, motivând că „probele au fost discutate și încuviințate la termenul din 29 noiembrie 2011". Se susține că această afirmație este combătută de conținutul încheierii de ședință din data de 29 noiembrie 2011 din care rezultă că s-a depus doar un borderou cu acte în susținerea cererii de suspendare a judecării cauzei, fără a se acorda cuvântul asupra probatoriului.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs se mai arată că la termenul din 29 noiembrie 2011 cauza s-a amânat pentru ca părțile să ia cunoștință de conținutul actelor depuse, astfel încât părțile aveau dreptul procedural de a propune probe la termenul din 13 decembrie 2011, aceasta fiind prima zi de înfățișare în accepțiunea art. 134 C. proc. civ. 2. Î n mod greșit, instanța de fond a respins probele solicitate la termenul din 13 decembrie 2011, acestea fiind utile soluționării cauzei, deoarece vizau în primul rând documentația aferentă contractului de achiziție a cărui anulare se solicită, chiar instanța de fond solicitându-le odată cu citația primită pentru primul termen de judecată. Cu toate că pârâtele au dovedit imposibilitatea de a obține aceste înscrisuri, instanța de fond a avut o atitudine pasivă, procedând la soluționarea cauzei fără a avea posibilitatea să analizeze aceste înscrisuri.

3. Î n ceea ce privește cererea de suspendare a judecării cauzei se arată că în mod greșit a apreciat prima instanță că nu sunt întrunite cerințele art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., în condițiile în care pârâtele au depus la dosar acte emise de Parchetul de pe lângă Judecătoria Pitești care atestau faptul că s-a început urmărirea penală împotriva primarului și viceprimarului Comunei Mărăcineni, pentru infracțiunea de abuz în serviciu în legătură cu încheierea contractului a cărui anulare se solicită prin prezenta acțiune. Recursul este întemeiat. Înalta Curte de Casație si Justiție analizând motivele invocate în raport cu sentința atacată, materialul probator și dispozițiile legale incidente în cauză, va admite recursul declarat pentru considerentele ce urmează: Obiectul cererii de chemare în judecată îl constituie constatarea nulității absolute a contractului din 15 februarie 2008 încheiat între Comuna Mărăcineni prin Primar și SC E.P.C.

SRL, prin care societatea se obliga să presteze serviciul de „întreținere a iluminatului public stradal". Conform datelor existente la dosarul cauzei și rezultate din actele anexate cererii de chemare în judecată, prezenta acțiune a avut ca fundament sesizarea efectuată de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Judecătoria Pitești către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, care, în urma sesizării a procedat la un control pentru verificarea legalității atribuirii Contractului de achiziție publică din 15 februarie 2008. În urma controlului efectuat autoritatea reclamantă a constatat că atribuirea contractului s-a efectuat fără aplicarea unei proceduri de atribuire din cele prevăzute de art. 18 și 20 din O.U.G.

nr. 34/2006, motiv pentru care s-a hotărât, ca în temeiul art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006, să se solicite în instanță constatarea nulității absolute a contractului menționat. Cercetând întreg probatoriul administrat de părți în fața instanței de fond înalta Curte constată că la dosar, în susținerea acțiunii au fost depuse: Contractul din 15 februarie 2008 a cărui nulitate absolută se invocă, Sesizarea A.N.R.M.A.P. de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Pitești cu privire la verificarea legalității atribuirii contractului, precum și Raportul de control al A.N.R.M.A.P. din 3 februarie 2011. În raportul de control la cap. 4 „Concluzii", punctul 4.2. se menționează: „Contractul din 15 februarie 2008 a fost încheiat fără a se respecta prevederile art. 18 și ale art. 29 din O.U.G.

nr. 34/2006 (.) Fapta descrisă constituie contravenție în conformitate cu prevederile art. 293 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și se sancționează potrivit prevederilor art. 294 alin. (3) din același act normativ. Precizăm că aplicarea sancțiunii contravenționale este prescrisă, în speță, intervenind prevederile art. 295 alin. (2) din O. U.G. nr. 34/2006" ( fila 18 dosar fond). În motivarea sesizării Parchetului de pe lângă Judecătoria Pitești, precum și în Raportul de control, sunt menționate o serie de acte pe baza cărora s-au constatat de către aceste organe neregularitățile procedurii de atribuire a contractului, menționate în acțiunea dedusă judecății.

Or, analizând actele și lucrările dosarului, înalta Curte constată că niciunul dintre înscrisurile care au constituit documentația întocmită anterior încheierii contractului de achiziție, și nici actele referitoare la derularea acestui contract nu au fost depuse în fața instanței de fond, deși aceasta a stabilit ca obligație în sarcina părților depunerea documentației ce a stat la baza încheierii contractului sub sancțiunea prevăzută de art. 13 din Legea nr. 554/2004. În această situație, pârâții au arătat că toate înscrisurile solicitate de instanță se află atașate la dosarul penal nr. 7027/P/2009 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Pitești, făcând dovada demersurilor efectuate pentru obținerea lor, fără însă a avea un rezultat în acest sens.

La termenul din 13 decembrie 2011 au solicitat instanței efectuarea unei adrese oficiale către Parchet pentru a pune la dispoziție aceste acte utile soluționării cauzei și pe care niciuna dintre părți nu le deținea. În contextul în care instanța de fond a respins această probă, soluționând pe fond cauza, înalta Curte constată că judecătorul nu și- a manifestat rolul activ, astfel cum prevăd dispozițiile art. 129 alin. (4) C. proc. civ., în sensul că nu a insistat în administrarea probei cu aceste înscrisuri, deși este evident util și pertinent soluționării cauzei, chiar și în condițiile în care autoritatea pârâtă a dovedit că a întreprins demersuri pe lângă Parchetul Judecătoriei Pitești, fără a primi însă nici un răspuns.

Raportându-se și la situația potrivit căreia s-a solicitat suspendarea judecării cauzei până la soluționarea irevocabilă a dosarului penal menționat, în care inculpați sunt tocmai persoanele fizice împuternicite ale semnatarilor ale contractului, pentru a se putea lămuri situația de fapt dedusă judecății, având în vedere și limitele procedurale referitoare la probele care se pot administra în fața instanței de recurs, înalta Curte apreciază că se impune trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond pentru suplimentarea probatoriului.

Cu ocazia rejudecării, instanța de fond urmează a dispune efectuarea unei adrese către Parchetul de pe lângă Judecătoria Pitești pentru a transmite la dosar copii de pe toate documentele care au stat la baza încheierii contractului de achiziție publică din 15 februarie 2008, precum și orice alte acte în legătură cu încheierea și derularea acestui contract, inclusiv eventuale expertize tehnice de specialitate urmând, ca în baza acestora să reanalizeze atât cererea de suspendare a judecății cauzei formulată în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., precum fondul pretențiilor deduse judecății având posibilitatea să aprecieze, în funcție de conținutul noilor acte, necesitatea efectuării unei alte expertize tehnice de specialitate.

Pentru aceste considerente, înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) și ale art. 313 C. proc. civ. va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Comuna Mărăcineni și Primăria Mărăcineni, împotriva sentinței civile nr. 7563 din 13 decembrie 2011 a Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 3 mai 2012.