ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2431/2012

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei. 1. Cererea de chemare în judecată și hotărârea primei instanțe. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, denumită în continuare ANRMAP, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Comuna Mârșa - Primăria Comunei Mârșa și SC M.A.C. SRL, constatarea nulității absolute a actului adițional la contractul de execuție lucrări nr. 3.910 din 26 noiembrie 2008, înregistrat sub nr. 4.002 din data de 02 decembrie 2008, având ca obiect execuție lucrări aferente obiectivului "Reparații cămin cultural". În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, în fapt, Primăria comunei Mârșa și SC M.A.C.

SRL au încheiat, la data de 02 decembrie 2008, Actul adițional nr. 4.002 având ca obiect execuție lucrări aferente obiectivului "Reparații cămin cultural", fără respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. În urma sesizării formulate de Inspectoratul General al Poliției Române - Direcția de Investigare a Fraudelor nr. P/224.547/S/DA din 05 mai 2010, o echipă de control a ANRMAP a desfășurat o procedură de supraveghere la Primăria Comunei Mârșa, având ca obiect verificarea modului de atribuire a contractelor încheiate în perioada 2008 - 2009. Reclamanta a arătat că, urmare a acestui control, s-a constatat că atribuirea Actului adițional nr. 4002 din 02 decembrie 2008 s-a realizat fără respectarea prevederilor O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Pârâta Primăria Comunei Mârșa a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția necompetenței materiale a Curții de Apel București și excepția prescripției dreptului la acțiune. Pe fond, a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. De asemenea și pârâta SC M.A.C. SRL a formulat întâmpinare, invocând, excepția necompetenței materiale a Curții de Apel București și excepția prescripției dreptului la acțiune. Pe fond, a arătat că încheierea acestui act adițional nu reprezintă atribuirea unui contract fără respectarea obligațiilor referitoare la publicarea ofertei și nici nu s-a urmărit efectuarea unor lucrări neprevăzute în oferta inițială, care ar încadra acest act în categoria contractelor de achiziție publică.

La termenul de judecată din data de 12 octombrie 2011, Curtea a respins excepția necompetenței materiale invocată de pârâte, constatând că, potrivit prevederilor art. 296 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, normă derogatorie de la dreptul comun în materie de contencios administrativ, competența materială de soluționare a cauzelor cu acest obiect aparține, în exclusivitate, Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal. Prin Sentința nr. 6.188 din 26 octombrie 2011 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția prescripției dreptului la acțiune. A admis acțiunea formulată de reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în contradictoriu cu pârâtele Comuna Mârșa - Primăria Comunei Mârșa și SC M.A.C.

SRL și a constatat nulitatea absolută a Actului adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008 la Contractul de execuție lucrări nr. 3.910 din 26 noiembrie 2008, având ca obiect execuție lucrări, încheiat între pârâte. Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut următoarele considerente: În ceea ce privește excepția prescripției dreptului la acțiune, Curtea a reținut că aceasta este neîntemeiată având în vedere că prin acțiunea introductivă reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a solicitat constatarea nulității absolute a Actului adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008 încheiat între pârâte, în temeiul prevederilor art. 296 1 alin. (1) din O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare iar potrivit prevederilor art. 2 din Decretul nr. 167/1958, în vigoare la data introducerii acțiunii, "Nulitatea unui act juridic poate fi invocată oricând, fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepție." Pe fond, Curtea a reținut că prin adresa nr. P/224.547/S2/DA/05 mai 2010, Inspectoratul General al Poliției Române a transmis reclamantei ANRMAP rugămintea de a efectua o verificare de specialitate la Primăria Comunei Mârșa, pentru a se stabili dacă au fost respectate prevederile legale în materia achizițiilor publice cu ocazia încredințării unor contracte, printre care și contractul încheiat între cele două pârâte. Raportul de control încheiat de reclamanta ANRMAP, ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la Comuna Mârșa reține o serie de abateri de la prevederile legale referitoare la achizițiile publice, în sarcina Primăriei comunei Mârșa, în calitate de autoritate contractantă.

Curtea a constatat că la punctul 2.5 referitor la punctul 1.1.7 din Raportul de control, s-a reținut faptul că Actul adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008, prin care valoarea Contractului nr. 3.190 din 26 noiembrie 2008 a fost suplimentată cu suma de 21.951,17 RON, TVA inclus, a fost încheiat fără a se respecta prevederile art. 18 și art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează obligația autorității contractante de a atribui contractele de achiziții publice ca urmare a derulării unei proceduri de atribuire. S-a reținut că fapta descrisă constituie contravenție, în conformitate cu prevederile art. 293 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și se sancționează potrivit prevederilor art. 294 alin. (3) din același act normativ, aplicarea sancțiunii contravenționale fiind prescrisă.

Aceeași constatare a fost reiterată la Capitolul 3 - Concluzii din Raportul de control. De asemenea, la punctul 2.2 referitor la acordul contractual menționat la punctul 1.1.1, s-a reținut și faptul că, printre documentele puse la dispoziție de autoritatea contractantă nu s-a regăsit programul anual al achizițiilor publice aferent anului 2008. Curtea a constatat că, în conformitate cu prevederile art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pârâta primăria Comunei Mârșa are calitatea de autoritate contractantă iar în această calitate, în conformitate cu prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă, prin excepție de la prevederile alin. (1), având dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele expres prevăzute de textul de lege.

Or, așa cum rezultă din constatările reclamantei, Actul adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008, prin care valoarea Contractului nr. 3.190 din 26 noiembrie 2008 a fost suplimentată cu suma de 21.951,17 RON, TVA inclus, a fost încheiat între pârâte fără a se respecta prevederile legale menționate, respectiv fără aplicarea unei proceduri și fără publicarea unui anunț de participare. Art. 3 lit. s) din O.U.G. nr. 34/2006 definește procedura de atribuire ca fiind etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de către candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil, cu precizarea că procedurile de atribuire sunt: licitația deschisă, licitația restrânsă, dialogul competitiv, negocierea, cererea de oferte, concursul de soluții.

Prin urmare, Curtea a reținut că respectarea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă reprezintă o condiție de valabilitate a contractului, condiția nefiind respectată de Primăria Comunei Mârșa în ceea ce privește încheierea Actului adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008. Nerespectarea acestei condiții de valabilitate este sancționată în conformitate cu prevederile art. 296 alin. (1) din același act normativ, cu nulitatea absolută a contractului, conferind ANRMAP dreptul de a solicita instanței de judecată să constate nulitatea absolută.

Astfel, Curtea a apreciat că încheierea Actului adițional nr. 4.002 din 02 decembrie 2008, în condițiile în care nu s-a urmat niciuna dintre procedurile de atribuire prevăzute de lege încalcă principiile promovării concurenței între operatorii economici, garantării tratamentului egal, nediscriminării operatorilor economici, asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, transparenței în domeniul achizițiilor publice. A reținut instanța că prin acest act adițional s-a suplimentat, fără nicio justificare, valoarea contractului încheiat inițial între pârâte, cu toate că Primăria comunei Mârșa, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică, luând în considerare orice eventuale majorări ale valorii contractului, conform regulilor de estimare a valorii contractului de achiziție publică.

Instanța de fond nu a primit apărările pârâtei Primăria comunei Mârșa, în sensul că nu i s-au comunicat raportul de control, începerea procedurii de supraveghere și încetarea procedurii de supraveghere, întrucât, așa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar toate aceste operațiuni și înscrisuri au fost comunicate de către reclamantă. În concluzie, Curtea a statuat că actul adițional la contractul de execuție lucrări s-a încheiat între pârâte cu nerespectarea condițiilor de valabilitate prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, ceea ce atrage sancțiunea nulității absolute a acestuia, în conformitate cu prevederile art. 296 1 alin. (1) lit. a) și e) din acest act normativ.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs recurentele Comuna Mârșa prin Primăria comunei Mârșa și SC M. A. SRL, susținând că hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea dreptului lor la apărare și cu încălcarea legii, respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, care dau dreptul autorității contractante să achiziționeze direct lucrări pentru valori ale achiziției mai mici de 15.000 euro. Recurentele nu și-au încadrat în drept motivele de recurs. Recursul formulat de SC M.A. SRL nu a fost legal timbrat. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate de Primăria comunei Mârșa, ce se încadrează din punct de vedere procedural în prevederile art. 304 pct. 5 și pct. 9 C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, urmând a fi respins pentru următoarele considerente: Referitor la motivul de recurs privind încălcarea dreptului la apărare - acesta este neîntemeiat, instanța de fond respectând procedura de citare a părților și principiul contradictorialității, pronunțându-se în urma administrării probei cu acte și a dezbaterii publice, orale și contradictorie a cauzei. Critica formulată de recurente în legătură cu omisiunea administrării unor probe nu poate fi primită, din moment ce nu se arată, nici măcar în faza recursului, care ar fi fost concludența și utilitatea acelor probe (expertiză tehnică de specialitate, documente justificative existente la Curtea de Conturi).

Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs, ce vizează greșita aplicare a legii, acesta este de asemenea, nefondat, deoarece în conformitate cu art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă avea obligația de a justifica aplicarea altei proceduri decât cele stabilite de art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Nota justificativă pe care o reglementează art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu trebuie să fie doar formală, ci trebuie să cuprindă motivele încadrării achiziției într-o altă procedură decât licitația deschisă sau restrânsă, având în vedere că potrivit art. 20 din ordonanță, regula în materia achizițiilor publice o reprezintă organizarea unei proceduri de licitație deschisă sau restrânsă.

Prin urmare, orice situație excepțională trebuia motivată în nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, această cerință nefiind îndeplinită în speță. Față de considerentele menționate, constatând că hotărârea atacată este legală și temeinică, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ. recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Comuna Mârșa - Primăria comunei Mârșa împotriva Sentinței nr. 6.188 din 26 octombrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Anulează recursul declarat de SC "M.A.C." SRL Bolintin Vale împotriva aceleiași sentințe, ca netimbrat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 mai 2012. Procesat de GGC - AM