ÎCCJ, decizie (scj.ro #84805)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #84805) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Încheierea unui act adițional

la un contract de achiziție publică aflat în curs de executare la data intrării

în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006. Procedură aplicabilă.

O.U.G.

nr. 34/2006, art. 298

Potrivit

art.298 din O.U.G nr. 34/2006 „contractele în curs de executare și procedurile

de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei

ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la

data inițierii acestora”

Aceste

dispoziții nu pot fi invocate pentru încheierea în afara procedurilor

instituite prin O.U.G. nr. 34/2006 a unui act adițional la un contract de

achiziție publică aflat în curs de executare la momentul intrării în vigoare a

acestei ordonanțe.

Decizia nr. 1126 din 1

martie 2012

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București,

astfel cum a fost precizată, reclamanta Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice ANRMAP), în contradictoriu cu

pârâtele Compania Națională X și S.C. GS S.A. a solicitat constatarea nulității

absolute a actelor adiționale încheiate la contractul nr.101/2782/27.04.2006,

respectiv actul adițional nr.1 înregistrat cu nr.101/ 2782/27.04.2006, Actul

adițional nr.2 înregistrat cu nr.101/4812/ 29.05.2007, Actul adițional nr.3 înregistrat

cu nr.101/445/ 29.01.2008, Actul adițional nr.4 înregistrat cu

nr.101/1734/02.04.2008 și Actul adițional nr.5 înregistrat cu

nr.101/7501/17.12.2008.

În

motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, la data de 27.04.2006, Compania

Națională X (denumită Beneficiar) a încheiat Contractul de prestări servicii

nr.110/27.04.2006, 101/2782/27.04.2006 cu S.C. GS S.A. (denumită Prestator) și

a susținut că, ulterior atribuirii acestui contract, după intrarea în vigoare a

O.U.G. nr.34/2006, Compania Națională X a prelungit nejustificat durata

contractului, achiziționând noi servicii, afectând noi sume de bani din

fondurile publice pentru achitarea acestora, prin încheierea a 5 acte

adiționale, eludând astfel prevederile imperative ale O.U.G. nr.34/2006 deși, odată

cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr.34/2006 (la data de 19 aprilie 2006), pârâta

a dobândit calitatea de autoritate contractantă, iar pentru serviciile

financiare care fac obiectul acestei suplimentări, aceasta avea obligația să

atribuie un nou contract de achiziție publică, cu respectarea prevederilor

art.20 din O.U.G. nr.34/2006.

Prin

întâmpinarea formulată în cauză, pârâta S.C. GS S.A. a invocat  excepția de

necompetență a Curții de Apel București, pe care instanța a respins-o prin

încheierea de ședință din data de 29.03.2011, precum și excepția lipsei

calității procesuale a reclamantei, la care a renunțat ulterior. Pe fondul

cauzei, a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

Prin

Sentința civilă nr.3082 din 19 aprilie 2011, Curtea de Apel București - Secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în contencios

administrativ formulată de reclamanta Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în contradictoriu cu

pârâtele Compania Națională X S.A. și S.C. GS S.A. ca neîntemeiată.

Pentru

a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în esență, că între

Compania Națională X S.A. și S.C. GS S.A., s-a încheiat Contractul de prestări

servicii nr.101/2782/27.04.2008, cu obiectul menționat de reclamantă în

motivarea acțiunii, pe o durată de 5 ani.

Analizând

conținutul pct.13.3 din contract, conform căruia orice modificare a convenției

poate fi făcută doar în scris, prin acte adiționale, încheiate în aceeași formă

ca și documentul original și constatând împrejurarea că încheierea contractului

de prestări servicii s-a realizat anterior intrării în vigoare a O.U.G.

nr.34/2006, Curtea a reținut că art.298 din actul normativ menționat trebuie

interpretat în sensul că O.U.G. nr.34/2006 este inaplicabilă în cazul

contractelor încheiate înainte de intrarea sa în vigoare, inaplicabilitatea

vizând inclusiv prevederile art.20, referitoare la obligația unei autorități

contractante de a atribui contractele de achiziție publică prin licitație,

astfel încât actele adiționale încheiate de pârâte sunt permise de contractul

inițial, care scapă reglementării OUG nr.34/2006.

Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și

netemeinicie, au declarat recurs Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice și Compania Națională X S.A.

În recursurile

formulate, cele două recurente au invocat critici care se circumscriu motivului

de recurs prevăzut la art.304 pct.7 Cod procedura civilă, susținând, în esență,

că instanța nu și-a motivat soluția, limitându-se la invocarea art.298 din

O.U.G. nr.34/2006 și reținând că prevederile acestei ordonanțe de urgență nu

sunt aplicabile contractului și nici actelor adiționale încheiate ulterior.

Compania Națională

X S.A. a argumentat că interesul său în promovarea căii de atac este determinat

de faptul că, urmare a denunțării unilaterale a Contractului de prestări

Servicii nr.101/2782 din 27.04.2006 (respectiv nr.110 din 27.04.2006) așa cum a

fost completat cu actele adiționale, S.C. GS SA a intentat acțiune în pretenții

care formează obiectul Dosarului nr.20447/3/2010 aflat pe rolul Tribunalului

București – Secția a VI-a comercială.

Separat, invocând

dispozițiile art.304

1

din Codul de procedură civilă, în mod generic,

ANRMAP a susținut critici care se circumscriu motivului de recurs prevăzut la

art.304 pct.9 Cod procedura civilă, potrivit căruia o hotărâre poate fi

recurată atunci când este lipsită de temei legal, ori a fost dată cu încălcarea

sau aplicarea greșită a legii.

În esență,

autoritatea publică recurentă a argumentat că instanța de fond a reținut în mod

greșit, în primul rând, că potrivit prevederilor art.298 din O.U.G. nr.34/2006,

dispozițiile acestei ordonanțe de urgență nu sunt aplicabile, contractul de

prestări servicii fiind încheiat anterior intrării în vigoare a acestui act

normativ.

Pe de altă parte,

autoritatea publică recurentă a mai susținut că instanța de fond a apreciat în

mod eronat că prevederile art.20 din această ordonanță de urgență nu sunt incidente

în privința actelor adiționale.

De asemenea, a mai

argumentat că judecătorul fondului a ajuns în mod eronat la concluzia că

potrivit pct.13.3 din contractul de prestări servicii, orice modificare a

acestuia putea fi făcută prin acte adiționale, așa cum s-a procedat și în cauza

de față.

În concluzie,

ANRMAP a cerut admiterea recursului formulat, desființarea soluției instanței

de fond și admiterea acțiunii așa cum a fost formulată, cu consecința anulării

actelor adiționale încheiate la Contractul nr.101/2782 din 27.04.2006.

Așa cum s-a arătat

în Încheierea din 2.02.2012, din oficiu, instanța de recurs a pus în discuția

părților problema admisibilității căii de atac, în raport cu prevederile

art.285 alin.(5) din O.U.G. nr.34/2006.

Prin concluziile

scrise depuse, Compania Națională X  SA a achiesat la excepția de

inadmisibilitate a recursurilor, ridicată din oficiu de instanța de recurs, iar

cu privire la fondul cauzei, a susținut aplicabilitatea prevederilor art.298

din O.U.G. nr.34/2006, potrivit cărora „Contractele în curs de executare și

procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a

prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în

vigoare la data inițierii acestora”.

În concluziile

scrise depuse, ANRMAP a susținut netemeinicia excepției, ridicată din oficiu de

instanța de recurs, argumentând că în cauză sunt incidente prevederile art.296

1

alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, care conferă autorității „dreptul de a solicita

instanței de judecată constatarea nulității absolute a contractelor” în

situațiile enumerate, situație în care hotărârea Curții de Apel București poate

fi atacată cu recurs, potrivit alin.(3) de la art.296

1

.

În ceea ce privește

fondul cauzei, a reiterat argumentele considerentelor recursului scris,

solicitând admiterea acestuia.

Soluția

instanței de recurs

Cu privire la

admisibilitatea căii de atac a recursului

Într-adevăr,

potrivit art.285 alin.(5) din O.U.G. nr.34/2006, „Hotărârea pronunțată de

instanță este definită și irevocabilă”, dar această prevedere se referă la

hotărârea pe care instanța de contencios administrativ o pronunță într-o cauză

care are ca obiect o plângere împotriva unei decizii a Consiliului Național de

Soluționare a Contestațiilor, conform art.283 și urm. din Secțiunea a 8-a – Căi

de atac împotriva deciziilor Consiliului Național de Soluționare a

Contestațiilor.

În cauză, însă,

instanța de fond a avut de soluționat o acțiune pe care ANRMAP a formulat-o în

temeiul art.296

1

alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, astfel că devine

incidentă norma de la alin.(3) din același articol, potrivit căruia „Sentința

Curții de Apel București poate fi atacată cu recurs în 15 zile de la data

comunicării la Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios

administrativ și fiscal”.

Astfel fiind, în

cauza de față, recursul reprezintă o cale de atac admisibilă.

Cu privire la

criticile încadrate în motivul prevăzut la art.304 pct.7 Cod procedura civilă,

instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate.

Într-adevăr, potrivit

prevederilor art.304 pct.7 din Codul de procedură civilă, o hotărâre

judecătorească poate fi recurată atunci când nu cuprinde motivele pe care se

sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura

pricinii.

Potrivit art.261

alin.(1) pct.5 Cod procedura civilă, hotărârea pronunțată de instanță trebuie

să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței,

precum și motivele pentru care au fost înlăturate cererile părților.

În cauză,

judecătorul fondului a dat hotărârii o motivare foarte succintă, însă

cuprinzătoare și corespunzătoare soluției pe care a    adoptat-o, concluziile

sale fiind argumentate în raport cu obiectul cauzei și cu dispozițiile legale

și contractuale pe care le-a apreciat ca fiind aplicabile litigiului judecat,

acțiunea fiind astfel respinsă ca neîntemeiată.

Criticile formulate

cu privire la nelegalitatea și netemeinicia soluției instanței de fond,

circumscrise motivului prevăzut la art.304 pct.9 în condițiile art.304

1

din Codul de procedură civilă, sunt întemeiate pentru considerentele care vor

fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a reținut

în expunerea rezumativă prezentată la pct.1 al acestor considerente, instanța

de fond a reținut, în esență, în primul rând că, în raport cu prevederile

art.298 din O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție

publică, cu modificările și completările ulterioare, dispozițiile acestei

ordonanțe de urgență, în general, nu sunt aplicabile actelor juridice deduse

judecății și nici în ceea ce privește condițiile cerute la art.20 din această

reglementare.

Pe de altă parte,

instanța de fond a reținut că potrivit pct.13.3. din Contractul de prestări

servicii nr.101/2782 din 27.04.2006, orice modificare a convenției putea fi

realizată prin acte adiționale, lucru care s-a și făcut, în condițiile în care

dispozițiile O.U.G. nr.34/2006 nu sunt incidente, iar actele adiționale „scapă

reglementării” acestei ordonanțe de urgență.

În

cauză, este necontestat că la data de 27.04.2006 a fost încheiat Contractul de

prestări servicii nr.101/2782 din 27.04.2006 între S.C. GS SA în calitate de

prestator și Compania Națională X SA, în calitate de autoritate contractantă

beneficiară, având ca obiect serviciile enumerate la pct.3 din contract, pentru

o durată de 5 ani, de la data semnării.

De

asemenea, este necontestat că, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr.34/2006 –

30.06.2006, au fost încheiate actele adiționale în litigiu: nr.1 din 4.12.2006,

nr.2 din 29.05.2007, nr.3 din 29.01.2008, nr.4 din 2.04.2008 și nr.5 din

17.12.2008 prin care au fost aduse modificări substanțiale privind, inclusiv,

majorarea comisioanelor, baremul de performanță și prelungirea duratei

contractului care urma să expire la 27.04.2011, cu 5 ani de la 1.12.2008,

urmând să expire la 31.12.2013.

În urma

controlului efectuat de ANRMAP au fost constatate deficiențele consemnate în

Raportul de control nr. RC/7970 din 3.06.2010  organul de control propunând

aplicarea prevederilor art.296

1

din O.U.G. nr.34/2006 în vederea

stopării efectelor produse de încălcarea prevederilor legale, valorile

respective depășind limitele legale.

În ceea

ce privește aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr.34/2006, într-adevăr,

potrivit art.298 „Contractele în curs de executare și procedurile de atribuire

în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de

urgență se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data

inițierii acestora”, ceea ce înseamnă că legiuitorul a avut în vedere două

situații: aceea a contractelor în curs de executare și aceea a procedurilor de

atribuire în curs de desfășurare, ambele la data intrării în vigoare a O.U.G.

nr.34/2006.

În

cauză, este necontestat că nu este vorba de o procedură de atribuire aflată în

curs de desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr.34/2006, dar nici

de aspecte care să țină de executarea Contractului de prestări servicii

încheiat la data de 27.04.2006, deci, anterior intrării în vigoare a acestei

ordonanțe de urgență, în privința cărora ar fi urmat să se aplice prevederile

legale anterioare, în vigoare la data încheierii contractului.

Litigiul

vizează modificări și completări aduse unor clauze esențiale ale contractului

inițial, inclusiv mărirea duratei cu mai mult de jumătate din durata prevăzută,

ceea ce impune concluzia că, de la data intrării în vigoare, O.U.G. nr.34/2006

este pe deplin aplicabilă actelor adiționale în litigiu, concluzia instanței de

fond fiind eronată.

În ceea

ce privește concluzia instanței de fond potrivit căreia actele adiționale sunt

legale din moment ce potrivit clauzei de la pct.13.3 din Contractul de prestări

servicii, orice modificare a contractului poate fi făcută prin acte adiționale,

această concluzie este greșită din moment ce are la bază ignorarea prevederilor

O.U.G. nr.34/2006, în special prevederile art.20 în forma în vigoare la datele

respective, potrivit cărora contractul de achiziție publică (de bunuri,

servicii, etc.) trebuie să se facă prin aplicarea procedurilor de licitație

publică.

Astfel

fiind, instanța de recurs a constatat că instanța de fond a pronunțat o soluție

netemeinică și nelegală, în condițiile art.304 pct.9 din Codul de procedură

civilă, cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, recursurile fiind astfel apreciate

ca întemeiate pentru considerentele prezentate.

Reținând

că, la încheierea actelor adiționale din litigiu nu au fost respectate

prevederile O.U.G. nr.34/2006, inclusiv prevederile art.20, acțiunea formulată

de autoritatea publică a fost admisă constatându-se nulitatea actelor

adiționale așa cum au fost identificate mai sus.