ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2578/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2578/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

hotărârea primei instanțe.

Prin acțiunea înregistrată la data

de 23 decembrie 2010 pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal reclamanta

Autoritatea Națională Pentru Reglementarea și Monitorizarea

Achizițiilor Publice (în continuare A.N.R.M.A.P.), a solicitat, în

contradictoriu cu pârâtele Compania Națională Poșta Română SA (în continuare C.N.P.R.)

și SC G.C.S. SRL, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se

constate nulitatea absolută a actelor adiționale încheiate la contractul de

servicii din 27 aprilie 2006 și 27 aprilie 2006, respectiv:

înregistrat la 30 noiembrie 2006;

înregistrat la 30 ianuarie 2007;

la 02 martie 2007;

la 25 iunie 2007;

la 24 iulie 2007;

la 31 iulie 2007;

la 08 noiembrie 2007;

la 28 decembrie 2007;

la 26 martie 2008;

înregistrat la 15 mai 2008;

înregistrat la 29 mai 2008;

înregistrat la 4 februarie 2008;

înregistrat la 24 iunie 2010;

înregistrat la 02 iulie 2008;

înregistrat la 01 august 2008;

înregistrat la 28 august 2010;

înregistrat la 29 septembrie 2008;

În motivarea acțiunii, autoritatea

publică reclamantă a susținut, că autoritatea contractantă a încheiat direct cu

operatorul economic SC G.C.S. SRL actele adiționale menționate mai sus,

suplimentând cantitățile de servicii ce fac obiectul contractului din 27

aprilie 2006, 27 aprilie 2006, în sensul că s-a suplimentat numărul de

kilometrii parcurși pentru efectuarea obiectului contractului.

Ulterior atribuirii acestui

contract, Compania Națională Poșta Română S.A. a achiziționat nejustificat, noi

servicii, afectând noi sume de bani din fondurile publice pentru achitarea

acestora, încheind actele adiționale, cu eludarea prevederile imperative ale O.U.G.

nr. 34/2006.

S-a argumentat că, odată cu intrarea

în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 (19 aprilie 2006), Compania Națională Posta

Română S.A. a dobândit calitatea de autoritate contractantă, iar pentru

serviciile care fac obiectul acestei suplimentări, Compania avea obligația să

atribuie un nou contract de achiziție publică, cu respectarea prevederilor art.

20 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, chiar dacă, Contractul din

27 aprilie 2006, 27 aprilie 2006 a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare

a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, actele adiționale aferente contractului au

fost încheiate sub incidența noilor dispoziții legale în materia administrației

publice.

Prin încheierea actelor adiționale

la contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 și 27 aprilie 2006,

Compania Națională Poșta Română S.A. a procedat la o suplimentare a serviciilor

prevăzute în contractul inițial.

Procedându-se astfel au fost

încălcate prevederile art. 251 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit

cărora: "autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul

sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă,

licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de

participare", dar și a dispozițiilor art. 229 alin. (2), precum și a art. 2

din aceeași ordonanță.

În consecință, a susținut

reclamanta, având în vedere că valoarea contractului inițial s-a modificat prin

actele adiționale și că obiectul contractului este esențial în stabilirea

procedurilor de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a

respecta O.U.G. nr. 34/2006, în sensul organizării unei proceduri conform

legii.

Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și a întemeiat acțiunea pe

dispozițiile art. 296

1

alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006,

potrivit cărora „fără a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în

care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens,

Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice are dreptul de a solicita instanței de judecată în condițiile art. 2

din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă constatarea

nulității absolute a contractelor, pentru următoarele motive;

e) atunci când autoritatea

contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a unui serviciu sau a

unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria

contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de concesiune

de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă

încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu

nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanță de

urgentă".

Având în vedere toate argumentele

prezentate și ținând cont de prevederile art. 296

1

alin. (1) lit. e)

din O.U.G. nr. 34/2006 precum și de faptul că pârâta în calitate de autoritate

contractantă care desfășoară activități relevante în domeniul poștei nu a

aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea reclamantă a solicitat

admiterea acțiunii și constatarea nulității absolute a actelor adiționale

încheiate între Compania Națională Poșta Română S.A. și SC G.C.S. SRL.

Pârâta SC G.C.S. SRL a formulat

întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată,

în principal, ca fiind introdusă de o persoană fără capacitate procesuală

activă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.

S-a susținut că, în raport de

prevederile legale aplicabile A.N.R.M.A.P. nu are dreptul de a solicita

constatarea nulității absolute a Actelor Adiționale, invocându-se, în acest

sens prevederile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „contractele

în curs de executare și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data

intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza

prevederilor legale în vigoare la data inițierii acestora".

Astfel, a precizat pârâta,

Contractul este guvernat, potrivit acestui articol, de dispozițiile O.U.G. nr.

60/2001, iar nu de cele ale O.U.G. nr. 34/2006, deoarece la data intrării în

vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, Contractul era în curs de executare.

În ceea ce privește fondul

litigiului pârâta a arătat că, modificările aduse unui contract existent nu

constituie o nouă atribuire a unui contract de achiziții publice de servicii.

A subliniat că, în cadrul dreptului

comunitar al achizițiilor publice, ”În situația în care contractul inițial a

avut ca obiect o achiziție publică, o modificare ulterioară a conținutului va

pune întotdeauna problema dacă trebuie (eventual din nou) să fie organizată o

procedură de atribuire. De regulă, un astfel de caz va da naștere unui conflict

între efortul de a permite o continuare cât mai eficientă a executării

contractului, pe de o parte, și necesitatea asigurării egalității de șanse

pentru toți actualii și potențialii adjudecatari, pe de altă parte".

Totodată pârâta a susținut că,

modificările aduse de Actele Adiționale nu pot fi considerate substanțiale,

raportat la cele trei criterii impuse de jurisprudența europeană.

Pârâta Compania Națională Poșta

Română SA, a formulat întâmpinare, în temeiul art. 115 și urm. C. proc. civ.

prin care a solicitat pronunțarea unei hotărâri judecătorești în conformitate

cu legislația aplicabilă.

Curtea, în raport cu dispozițiile art.

137 C. proc. civ., a pus în discuția părților, la termenul din 28 noiembrie 2011,

excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei de a promova această

acțiune, excepție invocată de societatea comercială pârâtă, SC G.C.S. SRL, și

care, a fost soluționată la acel termen, în sensul respingerii.

Curtea a reținut că, A.N.R.M.A.P. a

fost înființată ca instituție publică cu personalitate juridică, sub

autoritatea Guvernului în scopul formulării, promovării și implementării

politicii în domeniul achizițiilor publice.

În acest scop, în art. 3 din O.U.G. nr.

74/2005, autorității i-au fost conferite o serie de funcții între care și aceea

de monitorizare, analiză, evaluare și supraveghere a modului de atribuire a

contractelor de achiziție publică.

În ceea ce privește atribuțiile

corespunzătoare acestei funcții, în temeiul art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2005,

președintele autorității a emis ordine succesive prin care, între alte

atribuții a fost concretizată aceea privind aplicarea sancțiunii și formularea

de acțiuni în constatarea nulității absolute a contractelor/acordurilor în

privința cărora organele de control au constatat încălcarea dispozițiilor

legale incidente (art. 2 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 107/2009).

Astfel fiind, prin încheierea din 28

noiembrie 2011 s-a constatat, că A.N.R.M.A.P. are calitate procesuală activă în

acțiunea de față, în raport cu obiectul acesteia.

Prin sentința nr. 7511 din 12

decembrie 2011 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta

Autoritatea Națională pentru Reglementarea

și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în contradictoriu cu pârâtele Compania Națională

Poșta Română SA și SC G.C.S. SRL și a anulat 17 Acte adiționale la Contractul de Prestări Servicii din 27 aprilie 2006, 27 aprilie 2006.

Pentru a hotărî astfel prima

instanță a reținut următoarele considerente:

La data de 27 aprilie 2006 între

cele două pârâte, Compania Națională Poșta Română și SC G.F.R. SRL, s-a

încheiat Contractul de prestări servicii.

Obiectul Contractului a privit

serviciile de administrare a numerarului, conform procedurilor indicate în

anexe, cuprinzând două mari operațiuni, procesare și depozitare de numerar, și

respectiv transport de valori.

În ceea ce privește durata

Contractului, Curtea a observat că a fost convenită pe 5 ani de la data

semnării, adică din 27 aprilie 2006 și până la data de 27 aprilie 2011.

Totodată, Curtea a reținut că, după

intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 34/2006, între părți, au fost încheiate mai

mult de 17 acte adiționale, acte prin care s-a convenit asupra rutelor de

transport și facturare, tarifele practicate, eșalonarea unor debite restante,

graficul de eșalonare, dar și asupra prețului și duratei de valabilitate a

contractului, fiind prelungită cu 5 ani, de la Termenul de implementare a unui program investițional, respectiv de la 31 decembrie 2008 la

31 decembrie 2013.

În exercitarea atribuțiilor

conferite de lege, A.N.R.M.A.P. a demarat la sediul pârâtei C.N.P.R., un

control, având în vedere faptul că, aceasta, în calitate de autoritate

contractantă a încheiat cu cealaltă pârâtă SC G.C.S. SRL o serie de acte

adiționale la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006, fără

respectarea procedurilor de atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

În cauză, societățile comerciale

pârâte nu au contestat realitatea contestărilor consemnate în Raportul de

control din 19 iunie 2009 din cadrul A.N.R.M.A.P., în urma căruia au fost

aplicate amenzi în cuantum total de 310.000 lei pentru :

-”aplicarea fără o justificare

temeinică a procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de

participare;

- atribuirea fără aplicarea vreunei

proceduri a unor contracte de furnizare servicii, prin care obiectul de activitate

influențează direct sau indirect, activitatea relevantă de la art. 229 alin. (2)

lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006;

- lipsa promovării concurenței, în

cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidența O.U.G. nr. 34/2006;

- utilizarea unor criterii de

calificare ca factori de evaluare;

- încălcarea principiilor

tratamentului egal și nediscriminatoriu.”

Totodată, pentru înlăturarea

consecințelor produse ca urmare a încălcării dispozițiilor legale citate mai

sus, în temeiul disp. art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2006, autoritatea a

acționat în judecată C.N.P.R. și SC G.C.S. SRL, solicitând, în temeiul art. 296

1

alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinului nr. 107/2009 al A.N.R.M.A.P.

pentru aprobarea Regulamentului privind supravegherea modului e atribuire a

contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări

publice și a contractelor de concesiune de servicii, anularea unui nr. de 17

acte adiționale, enumerate mai sus.

În ceea ce privește sancțiunile

contravenționale care au fost aplicate, Curtea a reținut că, plângerea

contravențională formulată de C.N.P.R. a fost respinsă irevocabil prin decizia

civilă nr. 1344 din 21 aprilie 2011 de Tribunalul București, secția a IX-a contencios

administrativ și fiscal, fiind confirmată astfel legalitatea constatărilor și

sancțiunilor aplicate de A.N.R.M.A.P. în baza Raportului de control încheiat de

organele competente din cadrul acestei autorități.

Relativ la apărarea pârâtei SC G.C.S.

SRL, referitoare la faptul că încheierea actelor adiționale la contract nu este

supusă legislației privind achizițiile publice și că, sancțiunea nulității

actelor adiționale nu este prevăzută de legislația incidentă, Curtea a reținut

că sunt aplicabile prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 atât

în cazul contractului de achiziție inițial, cât și tuturor actelor adiționale

care, ulterior modifică, completează, etc., contractul inițial.

În ceea ce privește invocarea de

către pârâtă a cauzei C-454/06 a C.J.U.E. susținând indirect că, actele adiționale

ar constitui o ”adaptare a conținutului contractului la împrejurările

modificate…”, prima instanță a apreciat că această susținere nu este reală, din

moment ce, prin actele adiționale litigioase au fost modificate: durata

contractului, prețul, etc., deci elemente fundamentale, importante ale

contractului.

Referitor la cea de-a doua susținere

a pârâtei, Curtea a reținut că în cazul actelor adiționale nu au fost

respectate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind principiile achizițiilor

publice, astfel că, în temeiul disp. art. 296

1

alin. (1) lit. a) și

e) din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P. are dreptul de a solicita instanței de

judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958, constatarea nulității

absolute a contractelor atunci când acestea au fost atribuite de autoritatea

contractantă fără respectarea obligațiilor referitoare la publicarea unui

anunț/unei invitații de participare conform prevederilor acestei ordonanțe,

precum și atunci când, autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției

unei lucrări, a unui serviciu, sau a unui produs, fapt care ar încadra

contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziție publică, fie în

categoria contractelor de concesiune de lucrări publice, ori de concesiune de

servicii, însă, autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât

acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de

atribuire prevăzute de prezenta ordonanță de urgență.

Astfel fiind, instanța de fond a

concluzionat că, sancțiunea nulității actelor adiționale litigioase reprezintă

sancțiunea legală prevăzută de dispozițiile normative citate mai sus,

aplicabile pe deplin în cauza de față.

Împotriva sentinței civile nr. 7511

din data de 12 decembrie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a

VIII-a de contencios administrativ și fiscal, precum și a încheierii pronunțate

în data de 28 noiembrie 2011 de aceeași instanță, a declarat recurs în termen

legal pârâta SC G.C.S. SRL, prin care s-a solicitat admiterea căii

extraordinare de atac și modificarea sentinței recurate, în sensul respingerii

acțiunii formulate de reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice (prescurtat A.N.R.M.A.P.) și obligarea

intimaților la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea

cauzei.

Recurenta a susținut, prin motivele

cererii de recurs, că sentința instanței de fond nu cuprinde în concret

motivele pentru care a fost constatată nulitatea absolută a fiecăruia dintre

cele 17 acte adiționale analizate, limitându-se la a reține faptul că după

intrarea în vigoare a Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 au fost

încheiate mai mult de 17 acte adiționale la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 cu încălcarea dispozițiilor legale

privitoare la achizițiile publice, invocând dispozițiile art. 204 alin. (1) din

Ordonanță, confundând regimul juridic al actelor adiționale cu regimul juridic

al contractului pe care îl modifică, lăsând să se înțeleagă faptul că orice

amendament adus unui contract de achiziții publice trebuie suspus procedurilor

de atribuire, ori, potrivit dispozițiilor art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006

executarea contractului în litigiu era supus legii în vigoare la momentul

încheierii sale, și anume O.U.G. 60/2001 și H.G. 461/2001, această normă

tranzitorie reglementând situațiile juridice ale contractelor în curs de

executare și ale procedurilor de atribuire în curs de desfășurare la data

intrării în vigoare a Ordonanței.

Se mai susține de către recurentă că

prin soluția dată excepției lipsei calității procesuale active a A.N.R.M.A.P.

Instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006

și O.U.G. nr. 74/2005, considerând că legiuitorul a conferit A.N.R.M.A.P. o

calitate procesuală activă specială, în exercitarea unor atribuții de ordine

publică, fiind avute în vedere exclusiv dispozițiile O.U.G. nr. 74/2005, fără o

raportare la textele legale care să reglementeze posibilitatea formulării de

acțiuni în constatarea nulității contractelor de natura celui ce face obiectul

prezentei cauze, contractul în litigiu fiind guvernat de O.U.G. nr. 60/2001 și

H.G. 461/2001 pe durata întregii sale existențe, care nu reglementează

posibilitatea A.N.R.M.A.P. de a uza de acțiunea în constatarea nulității

absolute a contractelor de achiziții publice încheiate sub imperiul acestei

Ordonanțe.

O altă critică adusă hotărârii

instanței de fond este aceea că nu au fost avute în vedere criteriile

jurisprudențiale ale Curții de Justiție a Uniunii Europene (prescurtat

C.J.U.E.) care atrag necesitatea urmării procedurilor de achiziție publică,

apreciindu-se în mod greșit de către instanță că actele adiționale litigioase

constituie o modificare a elementelor fundamentale, importante ale contractului

și nu o adaptare a conținutului contractului la împrejurările modificate.

În susținerea acestui motiv se

invocă faptul că instanța avea obligația să caute soluții în dreptul comunitar

al achizițiilor publice, care, în Cauza C-454/2006 Pressetext Nachrichenagentur

vs. Republik Osterrich, a avut în vedere problema amendamentelor la un astfel

de contract, aducând clarificări în ceea ce privește criteriile obiective în

funcție de care modificările aduse unui contract de achiziții publice pot fi

apreciate ca substanțiale, astfel încât acestea să necesite desfășurarea în

prealabil a unei proceduri de atribuire.

Prin raportare la aceste criterii

impuse de jurisprudența C.J.U.E. se susține de către recurentă că modificările

aduse contractului prin actele adiționale litigioase nu sunt substanțiale,

deoarece nu ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial și

nu ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reținută inițial, și nu

au extins contractul într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost

prevăzute inițial și nu au schimbat echilibrul economic al contractului în

favoarea SC G.C.S. SRL.

Concluzionând, se arată de către

recurentă că modificările aduse contractului prin actele adiționale litigioase

nu reprezintă modificări substanțiale în sensul instituit de jurisprudența

C.J.U.E. și, prin urmare, nu sunt supuse rigorilor procedurilor de atribuire a

contractelor de achiziții publice, instanța de fond dezvoltând un raționament

juridic eronat care a condus la adoptarea unei sentințe vădit nelegale și

netemeinice.

În drept, s-au invocat dispozițiile art.

304 pct. 7, art. 304 pct. 9 și art. 299 și următoarele C. proc. civ., O.U.G.

nr. 60/2001, O.U.G. nr. 34/2006 și Directiva 92/50/CEE.

Prin întâmpinarea depusă la dosar de

intimata Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea

Achizițiilor Publice s-a solicitat respingerea recursului formulat, menținerea

ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 7511 din 12 decembrie 2011 și

constatarea nulității absolute a celor 17 acte adiționale la contractul din 27

aprilie 2006 și 27 aprilie 2006, susținând că sentința atacată cuprinde toate

motivele de fapt și de drept atât în ceea ce privește respingerea excepției

lipsei calității procesuale active a A.N.R.M.A.P. cât și în ceea ce privește

constatarea nulității celor 17 acte adiționale.

Privitor la excepția lipsei

calității procesuale active a A.N.R.M.A.P. se arată că în mod corect a fost

respinsă, raportându-se la dispozițiile art. 3 din O.U.G. nr. 74/2005, art. 2

din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 107/2009 și art. 296

1

din

Ordonanță, în speță nefiind aplicabile dispozițiile art. 298 din Ordonanță și

nici cele din O.U.G. nr. 60/2001, așa cum susține recurenta, întrucât dreptul

A.N.R.M.A.P. de a formula acțiunea în constatarea nulității acestor acte

adiționale este recunoscut de art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006, cu

modificările și completările ulterioare.

Cu privire la cele 17 acte

adiționale la contract, prin care s-a creat o situație juridică nouă, se arată

că trebuiau să fie încheiate sub imperiul noilor dispoziții legale, în

conformitate cu principiul neretroactivității și principiul aplicării imediate

a legii civile noi, interpretarea dispozițiilor art. 298 din Ordonanță

realizându-se în sensul că orice modificare a obiectului, prețului, duratei

contractului, modificări care sunt importante în materia achizițiilor publice,

trebuie realizată utilizând o procedură concurențială.

Referitor la motivul invocat de

recurentă făcând trimitere la jurisprudența C.J.U.E. se susține în întâmpinare

că argumentele reținute de C.J.U.E. în practica judiciară referitoare la un act

normativ abrogat nu pot fi reținute de către instanța care judecă prezenta

cauză, în conformitate cu prevederile art. 82 din Directiva 2004/18/CE a

Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, privind coordonarea

procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de

bunuri și de servicii.

În drept întâmpinarea este

întemeiată pe dispozițiile art. 308 C. proc. civ. și O.U.G. nr. 34/2006, cu

modificările și completările ulterioare.

Prin concluziile scrise depuse în

cauză intimata pârâtă Compania Națională Poșta Română S.A. a solicitat

respingerea ca nefondat a recursului declarat de SC G.C.S. SRL, și menținerea

ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 7511 din data de 12 decembrie

2011 dată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal.

Recursul este nefondat.

I. În mod corect, prin încheierea de

ședință din data de 28 noiembrie 2011, Curtea de Apel București – secția a

VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins excepția lipsei

calității procesuale active a reclamantei Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are în mod evident

calitatea procesuală activă de a solicita constatarea nulității actelor

adiționale la contract, această calitate procesuală fiind conferită în mod

expres de prevederile art. 296

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în

vigoare la data sesizării instanței, potrivit cărora”

(1) Fără

a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator

economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională

pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a

solicita instanței de judecată, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor

la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor, pentru

următoarele motive: a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să

respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei anunț/invitații de

participare, conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență; b) au fost

încălcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256

3

alin. (3), dacă această încălcare a privat operatorul economic interesat de

posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului,

în cazul în care această încălcare este combinată cu încălcarea altor

dispoziții în materia achizițiilor publice, dacă această din urmă încălcare a

afectat șansele operatorului economic interesat de a obține contractul c) autoritatea

contractantă nu a respectat prevederile art. 150 sau ale art. 158-160; d) contractul

de achiziție publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau

contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea

cerințelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini

sau, deși sunt respectate cerințele respective, contractul a fost încheiat în

condiții mai puțin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică

și/sau financiară care au constituit oferta declarată câștigătoare; e) atunci

când autoritatea contractantă urmărește dobândirea execuției unei lucrări, a

unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie

în categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor

de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea

contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun

contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta

ordonanță de urgență”.

Prevederile art. 296

1

din

O.U.G. nr. 34/2006 au caracterul unor dispoziții de procedură, fiind prin

urmare de imediată aplicare. Prin derogare de la dreptul comun, potrivit

căruia, în principiu, au calitate procesuală părțile contractului, respectiv

ale raportului juridic dedus judecății, legea recunoaște A.N.R.M.A.P. o calitate

procesuală specială, în exercitarea unor atribuții de ordine publică.

Prin urmare, rezultă că, în ipoteza

unui conflict de legi în timp cu privire la raportul juridic dedus judecății,

legea aplicabilă pentru determinarea unei asemenea calități procesuale active

este legea în vigoare la data sesizării instanței de către Autoritatea

Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, iar nu

legea aplicabilă contractelor sau actelor adiționale cu privire la care s-a

cerut să se constate nulitatea. Chestiunea referitoare la aplicabilitatea sau

nu, în litigiu, a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006,

este o împrejurare care ține de fondul pricinii, cu alte cuvinte de temeinicia

sau netemeinicia acțiunii, iar nu de calitatea procesuală a A.N.R.M.A.P.

II. Cu privire la criticile

încadrate în motivul prevăzut la art. 304 pct. 7 C. proc. civ., instanța de

recurs reține că acestea sunt neîntemeiate.

Potrivit art. 261 alin. (1) pct. 5 C.

proc. civ., hotărârea pronunțată de instanță trebuie să cuprindă motivele de

fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și motivele

pentru care au fost înlăturate cererile părților.

Pentru a fi în situația unei

motivări în concordanță cu exigențele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

nu este necesar ca instanța să răspundă în mod detaliat fiecărui argument în

parte invocat de către parte. În cauză, se constată că judecătorul fondului a

procedat, prin sentința atacată, la o succintă dar corespunzătoare motivare a

soluției pe care a adoptat-o, concluziile sale fiind judicios argumentate prin

raportare la obiectul pricinii, la starea de fapt reținută, la probatoriul

administrat și la dispozițiile contractuale și legale pe care le-a apreciat ca

fiind aplicabile.

În condițiile în care o motivare a

instanței de judecată nu trebuie să fie exhaustivă, fiind suficient numai ca ea

să fie clară și precisă cu privire la considerentele avute în vedere la

pronunțarea soluției din dispozitiv, se reține că nu era necesar ca prima

instanță să analizeze fiecare act adițional în parte, atâta vreme cât

problematica era comună tuturor acestora.

III. Sunt neîntemeiate și criticile

din recurs privitoare la nelegalitatea și netemeinicia soluției instanței de

fond, încadrate în prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru

considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

În primul rând, se constată că

soluția adoptată de prima instanță este legală prin raportare la prevederile art.

298 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora ”Contractele în curs de executare

și procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare

a prezentei ordonanțe de urgență se definitivează pe baza prevederilor legale

în vigoare la data inițierii acestora”.

În mod firesc, noțiunea de

”executare a contractului” presupune strict executarea obligațiilor pe care

părțile și le-au asumat în cadrul respectivului contract, iar nu extinderea

acestor obligații prin încheierea de acte adiționale la contract, acte

adiționale prin care s-a procedat la modificarea substanțială a clauzelor

contractuale inițial convenite.

Prin urmare, astfel de acte

adiționale, cum este cazul în speță, prin care s-a modificat în mod esențial

clauzele contractuale inițiale (sub aspectul cantității serviciilor prestate,

dar și sub aspectul duratei respectivelor obligații) nu pot reprezenta decât

noi contracte, cărora trebuiau să li se aplice prevederile Ordonanței de

urgență a Guvernului nr. 34/2006. Dacă s-ar accepta că încheierea de acte

adiționale la un contract ține de executarea acestuia, iar nu de formarea unui

nou acord de voință, s-ar putea ajunge la concluzia de neacceptat că un

contract încheiat sub imperiul vechii legislații în materia achizițiilor

publice să nu înceteze niciodată, putând fi prelungit în mod succesiv de către

părți prin acte adiționale emise în executarea contractului inițial. Or, prin

raportare la principiile eficienței în utilizarea fondurilor publice,

nediscriminării și tratamentului egal, o asemenea abordare nu poate fi

însușită.

Prin întocmirea, sub imperiul

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, a unor acte adiționale la

contractul cu executare succesivă încheiat anterior intrării în vigoare a

acestui act normativ, anume în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr.

61/2001, s-a creat o situație juridică nouă, căreia i se aplică legea în

vigoare la data nașterii sale și nu legea din momentul nașterii actului

inițial.

În al doilea rând, se reține că

soluția adoptată de prima instanță este legală și prin raportare la

jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene depusă la dosarul cauzei,

neputându-se considera că actele adiționale deduse judecății nu reprezintă

modificări substanțiale aduse contractului inițial.

În ceea ce privește criteriul

potrivit căruia cele convenite prin actele adiționale nu ar fi permis

acceptarea altor ofertanți, se constată că acesta nu este aplicabil în litigiu,

în sensul avut în vedere în cauza Pressetext, întrucât condițiile stabilite

prin toate actele adiționale încheiate de recurentă cu Compania Națională ”Poșta

Română” ar fi putut fi avute în vedere, în condiții de concurențialitate, de

către alți ofertanți care ar fi putut oferi un preț mai bun.

Nu este întrunit, în litigiu, nici

criteriul potrivit căruia actele adiționale nu extind contractul, într-o măsură

importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial, în condițiile în

care prin Actele adiționale nr. 1, 3, 6, 7, 10 și 13, s-au majorat tarifele și

s-a prelungit durata contractuală, ceea ce echivalează cu o modificare

substanțială a serviciilor contractate inițial.

De asemenea, nu este aplicabil, în

cauză, nici criteriul potrivit căruia actele adiționale nu au schimbat

echilibrul economic al contractului în favoarea prestatorului, o concluzie

contrară reieșind din analiza prevederilor cel puțin a Actului adițional nr. 7,

prin care s-a modificat în mod structural contractul inițial nu numai prin

majorarea duratei acestuia ci și prin obligația asumată de către C.N.P.R. de a

solicita parcurgerea unui număr minim de kilometri lunar sub sancțiunea achitării

prețului de transport indiferent de parcurgerea efectivă a traseului, ca și

prin introducerea unor clauze deosebit de oneroase pentru C.N.P.R. în situația

în care aceasta intenționa încetarea relației contractuale cu recurenta.

În fine, se constată că soluția

adoptată de prima instanță este legală și prin raportare la conținutul

dispozițiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, neputându-se susține că

lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere

tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor

inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau că, deși separabile de

contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

Încheierea unor contracte, fie și

prin acte adiționale, prin procedura negocierii directe reprezintă o excepție

de strictă interpretare de la principiul transparenței consacrat de art. 2 alin.

(2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. O asemenea procedură nu putea fi, în nicio

împrejurare, urmată cel puțin în cazul Actului adițional nr. 7, care nu poate

avea natura juridică a unui simplu act adițional, încadrabil în prevederile art.

252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, el fiind în realitate un veritabil nou

contract, încheiat fără parcurgerea procedurilor concurențiale prevăzute de

legea achizițiilor publice.

În raport de cele mai sus arătate,

reiese că în mod corect judecătorul fondului, în temeiul prevederilor art. 296

1

alin. (1) lit. a) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, a admis acțiunea reclamantei

Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice și a dispus anularea Actelor adiționale nr. 1 – 15 la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 încheiat între Compania Națională Poșta

Română S.A în calitate de beneficiar și SC G.C.S. SRL în calitate de prestator.

În aceste condiții, cum nu sunt

întemeiate motivele de recurs invocate în cauză, iar hotărârea atacată este

legală și temeinică, se va dispune, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3)

din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și

completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de

pârâta SC G.C.S. SRL împotriva sentinței civile nr. 7511 din data de 12

decembrie 2011 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de

contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC G.C.S.

SRL împotriva sentinței nr. 7511 din 12 decembrie 2011 a Curții de Apel

București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică,

astăzi 24 mai 2012.