ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5075/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 09 mai 2012, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 3798/2/2012, reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.), a chemat în judecată pârâtele Compania Națională Poșta Română SA (C.N.P.R.) și SC S.D. SRL solicitând, ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se constate nulitatea absolută a Contractului de servicii nr. 101/5381/15 septembrie 2008. În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că în anul 2008, autoritatea contractantă P. a încheiat cu S.D.

Contractul nr. 101/5381 având ca obiect furnizarea și montajul a 1020 de aparate de aer condiționat în valoare totală de 2.362.248 lei. În anul 2009, ca urmare a desfășurării unei proceduri de supraveghere la sediul autorității contractante, agenții reclamantei au constatat faptul că atribuirea contractului sus-menționat a fost făcută fără respectarea obligațiilor impuse de O.U.G. nr. 34/2006 în sensul publicării prealabile a unui anunț de participare. Aspectele constate de către agenții A.N.R.M.A.P. au fost cuprinse în Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009, raport transmis și autorității contractante alături de comunicarea privind încetarea procedurii de supraveghere cu același număr.

În urma aspectelor constatate cu ocazia efectuării procedurii de control, Colegiul Consultativ al A.N.R.M.A.P. a hotărât, ca măsura de stopare a efectelor produse de încălcarea prevederilor legale, să se uzeze de dreptul conferit de art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv de a solicita în instanță constatarea nulității absolute a contractului sus-menționat. Pârâtele Compania Națională P.R. SA și SC S.D. SRL au formulat întâmpinare, solicitând respingerea ca neîntemeiată a acțiunii. Prin Sentința nr. 3824 din 6 iunie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantului și a constatat nulitatea absolută a contractului de achiziție din 15 septembrie 2008 încheiat între C.N.

P.R. SA și SC S.D. SRL. Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele considerente: La data de 15 septembrie 2008, între pârâtele C.N. P.R. SA și SC S.D. SRL s-a încheiat contractul din 15 septembrie 2008, având ca obiect furnizare de instalații de aer condiționat, valoarea contractului fiind de 2.326.248,00 lei (RON). Procedura de achiziție a fost cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prevăzută de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Contractul a fost atribuit prin utilizarea unei proceduri interne stabilite prin Regulamentul privind organizarea și desfășurarea achizițiilor de bunuri și servicii nr. 100/342 din 25 octombrie 2001, regulament ce a fost elaborat în baza O.U.G.

nr. 60/2001 ce fusese abrogată odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006. Prin Referatul nr. 102/1963 din 29 iulie 2008 al Departamentului de Aprovizionare, autoritatea contractantă a justificat incidența Regulamentului intern cu privire la modul de atribuire al Contractului nr. 101/5381 din 15 septembrie 2008 prin aceea că, "asigurarea de aparate de aer condiționat nu intră în categoria activităților relevante pentru sectorul poștă, așa cum sunt ele clar și distinct menționate la art. 240 din O.U.G. nr. 34/2006". Curtea a considerat că determinant în cauză pentru a aprecia dacă susținerile reclamantei potrivit cărora pârâta nu a respectat obligațiile de a aplica prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în atribuirea contractului, iar nu un regulament intern, este stabilirea dispozițiilor aplicabile prin raportare la obiectul contractului a cărui nulitate se solicită a fi constatată.

Curtea a constatat, pe baza dispozițiilor art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care "este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență, oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local", că pârâta C.N. P.R. SA este autoritate contractantă, având deci, ca regulă, obligația respectării prevederilor legale referitoare la achizițiile publice atunci când încheie contracte de achiziții publice. De asemenea, potrivit art. 230 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a atribui un contract sectorial, astfel cum acesta este definit de art. 229, destinat efectuării mai multor activități relevante, în conformitate cu regulile aplicabile activității căreia îi este destinat în principal.

Luând în considerare situația de fapt, prin raportare la dispozițiile art. 230 și 240 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea a constatat că pârâta C.N. P.R. avea obligația de atribui contractul în cauză urmând procedura stabilită de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, câtă vreme contractul a vizat activități de natura celor enumerate la art. 240 lit. g), fiind în legătură cu activitatea de poștă. Instanța nu a primit susținerile pârâtei potrivit cu care nu se poate reține că sancțiunea pentru nepublicarea unui anunț în vederea participării conform dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 intervine, câtă vreme la atribuirea contractului au mai participat și alți ofertanți, acestea sunt evident neîntemeiate. Astfel, pe de o parte, obligația pârâtei de a atribui contractul în conformitate cu dispozițiile O.U.G.

nr. 34/2006 presupunea ca anunțul privind achiziția de produse să se facă în SEAP (dată fiind valoarea contractului), în forma prevăzută de H.G. nr. 925/2006 și nu prin publicarea într-un ziar la rubrica de mică publicitate. Pe de altă parte, a mai reținut instanța de fond, este fără nicio relevanță împrejurarea că au fost depuse mai multe oferte (trei) de participare, acest aspect nefiind de natură să înlăture efectele nerespectării cerinței esențiale prevăzute de lege, referitoare la publicarea unui anunț de participare în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 timp de un număr de zile într-un sistem electronic prin care se aduce la cunoștință tuturor operatorilor economici achiziția urmărită de autoritatea contractantă.

În concluzie, Curtea a stabilit că încălcarea obligației pârâtei C.N. P.R. SA, în calitatea sa de autoritate contractantă, de a atribui contractul din 15 septembrie 2008 cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâta C.N. "P.R.", criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., dar susținând, în esență, critici referitoare la aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, care nu sunt incidente în cazul contractului în litigiu. Astfel, argumentează recurenta-pârâtă, C.N. P.R. SA nu avea calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 8 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006. În al doilea rând, susține recurenta-pârâtă, produsele și serviciile care au făcut obiectul contractului în litigiu, nu au fost destinate efectuării activităților relevante ale C.N.P.R. în sectorul "poștă", care să poată fi încadrate în dispozițiile art. 240 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, a mai susținut că activitatea vizată de contractul respectiv nu a fost efectuată în legătură cu activitatea de poștă și anume aceea de prestare de "servicii de poștă". În concluzie, recurenta-pârâtă a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii acțiunii promovate de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) ca neîntemeiată, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

2.2. SC S.D. SRL Ploiești a depus întâmpinare prin care, în esență, a sprijinit argumentele recurentei-pârâte, solicitând admiterea recursului și respingerea acțiunii care a fost formulată de A.N.R.M.A.P. 2.3. Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a depus concluzii scrise (Întâmpinare) prin care a răspuns criticilor formulate de recurenta-pârâtă susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică și solicitând respingerea recursului ca nefondat, depunând jurisprudență (Sentința civilă nr. 7511/2011 a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal - extras ecris al dispozitivului Deciziei nr. 2578/2012 a Înaltei Curți, secția de contencios administrativ și fiscal).

3. Soluția instanței de recurs Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. Așa cum s-a arătat și în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1 al acestor considerente, recurenta-pârâtă a atribuit contractul de servicii din 15 septembrie 2008 în conformitate cu procedura stabilită prin Regulamentul privind organizarea și desfășurarea achizițiilor de bunuri și servicii nr. 100/342 din 25 octombrie 2001 adoptat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiilor publice, în vigoare la data adoptării regulamentului, dar la data atribuirii contractului în litigiu era abrogată prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În esență, organele de control au stabilit, autoritatea publică reclamantă a susținut și instanța de fond a reținut că procedura de atribuire a contractului a fost aceea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit art. 251 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aspect necontestat în cauză nici de C.N.P.R. și nici de SC S.D. SRL Ploiești. În criticile formulate și susținute de C.N.P.R. s-a afirmat, în esență, că instanța de fond a aplicat greșit prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în cauza de față, interpretând în mod eronat prevederile art. 243 ale acestei ordonanțe de urgență.

Dispozițiile legale, în raport cu care este soluționată cauza de față, sunt următoarele: "Art. 296 - (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a solicita instanței de judecata, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a contractelor, pentru următoarele motive: a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei anunț/invitații de participare, conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență; (2) Litigiile la care face referire alin. (1) se soluționează, de urgenta si cu precădere, de către Curtea de Apel București, secția contencios administrativ, potrivii dispozițiilor art. 720 2 - 720 7 și art. 720 7 și art. 720 9 C. proc.

civ., care se aplică în mod corespunzător. Art. 251 - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 sau 124. Art. 243 - Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) și care au ca obiect achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate desfășurării altor activități decât activitățile relevante.

Art. 8 - Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență: d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevazule la cap.VIII secțiunea I, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități; e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) - d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII secțiunea I, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.

Art. 240 - (1) Este considerată activitate relevantă în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229 alin. (2) lit. d) prestarea următoarelor servicii: a) servicii poștale, indiferent dacă sunt sau nu rezervate în sensul prevederilor art. 12 din O.G.

nr. 31/2002 privind serviciile poștale, aprobată cu modificări prin Legea nr. 642/2002, cu modificările și completările ulterioare, respectiv serviciile constând în colectarea, sortarea, transportul și livrarea la destinatari a trimiterilor poștale - corespondență, cărți, cataloage, ziare, periodice, colele poștale conținând bunuri cu sau fără valoare comercială - indiferent de greutate; b) servicii de gestiune a serviciilor de curierat, respectiv serviciile care preced și urmează expedierii; c) servicii cu valoare adăugată în legătură cu poșta electronică și furnizate integral prin mijloace electronice, inclusiv transmiterea securizată prin mijloace electronice a documentelor codificate, servicii de gestiune a adreselor și transmiterea prin poșta electronică recomandată: d) servicii privind trimiterile poștale neincluse la lit. a), cum ar fi publicitatea directă prin corespondență, care nu poarta adresa; e) servicii financiar-poștale, de natura celor prevăzute în categoria 6 din Anexa nr. 2A și în art. 13 lit. d), care includ, în principal, mandatele poștale și transferurile pe baza de conturi curente poștale; f) servicii filatelice; g) servicii logistice, care combină livrarea și/sau depozitarea cu alte funcțiuni decât cele poștale.

(2) Prestarea serviciilor prevăzute la alin. (1) lit. b) - g) intră în categoria activităților relevante numai dacă persoana în cauza prestează și servicii poștale în sensul prevederilor alin. (1) lit. a) și numai dacă activitatea de servicii poștale nu este direct expusă concurenței conform prevederilor art. 248". În raport cu aceste dispoziții legale, instanța de fond a reținut în mod judicios că nu sunt incidente excepțiile prevăzute la art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, din moment ce C.N.P.R., în atribuirea contractului de achiziție în litigiu, a avut calitatea de autoritate contractantă, iar obiectul achiziției a constat în activități relevante, așa cum acestea au fost definite la art. 229 alin. (2) lit. d) și art. 240 lit. g) din aceeași ordonanță de urgență.

Susținerile recurentei-pârâte, că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile legale de mai sus sunt lipsite de temei. Astfel, din moment ce recurenta-pârâtă desfășoară activitatea relevantă de poștă, aceasta are calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 8 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, calitate confirmată și prin Anexa VI la Decizia nr. 2008/963/CE a Comisiei europene. Pe de altă parte, așa cum a reținut și instanța de fond, singura situație în care C.N.P.R. nu ar fi fost obligată să aplice procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce privește publicarea prealabilă a unui anunț de participare în SEAP (Sistemul electronic de achiziții publice), ar fi fost aceea în care contractul nu ar fi avut ca obiect desfășurarea activității relevante.

Or, însăși C.N.R.P. a motivat că achiziționarea aparatelor de aer condiționat în valoare de 2.362.248 lei (RON) a fost necesară pentru îmbunătățirea climatului privind prestarea serviciilor de poștă către populație, asigurarea unor spații corespunzătoare calitativ în ceea ce privește prestarea serviciilor poștale, etc. În concluzie, instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală și temeinică, făcând o judicioasă interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente în cauză, astfel că recursul este nefondat, fiind respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de C.N. "P.R." SA împotriva Sentinței nr. 3824 din 6 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 noiembrie 2012. Procesat de GGC - NN