ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5075/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5075/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

de fond

Prin cererea de chemare în judecată

înregistrată la data de 09 mai 2012, pe rolul Curții de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 3798/2/2012, reclamanta

Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor

Publice (A.N.R.M.A.P.), a chemat în judecată pârâtele Compania Națională Poșta

Română SA (C.N.P.R.) și SC S.D. SRL solicitând, ca prin hotărârea ce se va

pronunța, să se constate nulitatea absolută a Contractului de servicii nr.

101/5381/15 septembrie 2008.

În motivarea cererii

sale, reclamanta a arătat că în anul 2008, autoritatea contractantă P. a

încheiat cu S.D. Contractul nr. 101/5381 având ca obiect furnizarea și montajul

a 1020 de aparate de aer condiționat în valoare totală de 2.362.248 lei. În

anul 2009, ca urmare a desfășurării unei proceduri de supraveghere la sediul

autorității contractante, agenții reclamantei au constatat faptul că atribuirea

contractului sus-menționat a fost făcută fără respectarea obligațiilor impuse

de O.U.G. nr. 34/2006 în sensul publicării prealabile a unui anunț de

participare. Aspectele constate de către agenții A.N.R.M.A.P. au fost cuprinse

în Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009, raport transmis și autorității

contractante alături de comunicarea privind încetarea procedurii de

supraveghere cu același număr.

În urma aspectelor

constatate cu ocazia efectuării procedurii de control, Colegiul Consultativ al

A.N.R.M.A.P. a hotărât, ca măsura de stopare a efectelor produse de încălcarea

prevederilor legale, să se uzeze de dreptul conferit de art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv de a solicita în instanță constatarea

nulității absolute a contractului sus-menționat.

Pârâtele Compania

Națională P.R. SA și SC S.D. SRL au formulat întâmpinare, solicitând

respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

Prin Sentința nr.

3824 din 6 iunie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a admis cererea reclamantului și a constatat nulitatea

absolută a contractului de achiziție din 15 septembrie 2008 încheiat între C.N.

P.R. SA și SC S.D. SRL.

Pentru a hotărî

astfel, prima instanță a reținut următoarele considerente:

La data de 15

septembrie 2008, între pârâtele C.N. P.R. SA și SC S.D. SRL s-a încheiat

contractul din 15 septembrie 2008, având ca obiect furnizare de instalații de

aer condiționat, valoarea contractului fiind de 2.326.248,00 lei (RON).

Procedura de achiziție a fost cea de negociere fără publicarea prealabilă a

unui anunț de participare, prevăzută de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr.

34/2006.

Contractul a fost

atribuit prin utilizarea unei proceduri interne stabilite prin Regulamentul

privind organizarea și desfășurarea achizițiilor de bunuri și servicii nr.

100/342 din 25 octombrie 2001, regulament ce a fost elaborat în baza O.U.G. nr.

60/2001 ce fusese abrogată odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Referatul nr. 102/1963 din 29 iulie 2008 al Departamentului de

Aprovizionare, autoritatea contractantă a justificat incidența Regulamentului

intern cu privire la modul de atribuire al Contractului nr. 101/5381 din 15

septembrie 2008 prin aceea că, "asigurarea de aparate de aer condiționat

nu intră în categoria activităților relevante pentru sectorul poștă, așa cum sunt

ele clar și distinct menționate la art. 240 din O.U.G. nr. 34/2006".

Curtea a considerat

că determinant în cauză pentru a aprecia dacă susținerile reclamantei potrivit

cărora pârâta nu a respectat obligațiile de a aplica prevederile O.U.G. nr.

34/2006 în atribuirea contractului, iar nu un regulament intern, este

stabilirea dispozițiilor aplicabile prin raportare la obiectul contractului a

cărui nulitate se solicită a fi constatată.

Curtea a constatat,

pe baza dispozițiilor art. 8 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care

"este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență,

oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care

acționează la nivel central ori la nivel regional sau local", că pârâta C.N.

P.R. SA este autoritate contractantă, având deci, ca regulă, obligația

respectării prevederilor legale referitoare la achizițiile publice atunci când

încheie contracte de achiziții publice.

De asemenea, potrivit

art. 230 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a

atribui un contract sectorial, astfel cum acesta este definit de art. 229,

destinat efectuării mai multor activități relevante, în conformitate cu

regulile aplicabile activității căreia îi este destinat în principal.

Luând în considerare

situația de fapt, prin raportare la dispozițiile art. 230 și 240 din O.U.G. nr.

34/2006, Curtea a constatat că pârâta C.N. P.R. avea obligația de atribui

contractul în cauză urmând procedura stabilită de prevederile O.U.G. nr.

34/2006, câtă vreme contractul a vizat activități de natura celor enumerate la

art. 240 lit. g), fiind în legătură cu activitatea de poștă.

Instanța nu a primit

susținerile pârâtei potrivit cu care nu se poate reține că sancțiunea pentru

nepublicarea unui anunț în vederea participării conform dispozițiilor O.U.G.

nr. 34/2006 intervine, câtă vreme la atribuirea contractului au mai participat

și alți ofertanți, acestea sunt evident neîntemeiate.

Astfel, pe de o

parte, obligația pârâtei de a atribui contractul în conformitate cu dispozițiile

O.U.G. nr. 34/2006 presupunea ca anunțul privind achiziția de produse să se

facă în SEAP (dată fiind valoarea contractului), în forma prevăzută de H.G. nr.

925/2006 și nu prin publicarea într-un ziar la rubrica de mică publicitate.

Pe de altă parte, a

mai reținut instanța de fond, este fără nicio relevanță împrejurarea că au fost

depuse mai multe oferte (trei) de participare, acest aspect nefiind de natură

să înlăture efectele nerespectării cerinței esențiale prevăzute de lege,

referitoare la publicarea unui anunț de participare în conformitate cu

prevederile O.U.G. nr. 34/2006 timp de un număr de zile într-un sistem

electronic prin care se aduce la cunoștință tuturor operatorilor economici

achiziția urmărită de autoritatea contractantă.

În concluzie, Curtea

a stabilit că încălcarea obligației pârâtei C.N. P.R. SA, în calitatea sa de

autoritate contractantă, de a atribui contractul din 15 septembrie 2008 cu

respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

exercitată

2.1. Împotriva acestei

hotărâri a declarat recurs pârâta C.N. "P.R.", criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie, invocând ca temei dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., dar susținând, în esență, critici referitoare la aplicarea

greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, care nu sunt incidente în cazul

contractului în litigiu.

Astfel, argumentează

recurenta-pârâtă, C.N. P.R. SA nu avea calitatea de autoritate contractantă în

sensul art. 8 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În al doilea rând,

susține recurenta-pârâtă, produsele și serviciile care au făcut obiectul

contractului în litigiu, nu au fost destinate efectuării activităților

relevante ale C.N.P.R. în sectorul "poștă", care să poată fi

încadrate în dispozițiile art. 240 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a mai

susținut că activitatea vizată de contractul respectiv nu a fost efectuată în

legătură cu activitatea de poștă și anume aceea de prestare de "servicii

de poștă".

În concluzie,

recurenta-pârâtă a solicitat admiterea recursului, cu consecința respingerii

acțiunii promovate de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și

Monitorizarea Achizițiilor Publice (A.N.R.M.A.P.) ca neîntemeiată, cu obligarea

acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

2.2. SC S.D. SRL

Ploiești a depus întâmpinare prin care, în esență, a sprijinit argumentele

recurentei-pârâte, solicitând admiterea recursului și respingerea acțiunii care

a fost formulată de A.N.R.M.A.P.

2.3. Autoritatea

Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a depus

concluzii scrise (Întâmpinare) prin care a răspuns criticilor formulate de

recurenta-pârâtă susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală

și temeinică și solicitând respingerea recursului ca nefondat, depunând

jurisprudență (Sentința civilă nr. 7511/2011 a Curții de Apel București, secția

contencios administrativ și fiscal - extras ecris al dispozitivului Deciziei

nr. 2578/2012 a Înaltei Curți, secția de contencios administrativ și fiscal).

de recurs

Recursul este nefondat

pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat și

în expunerea rezumativă prezentată la pct. 1 al acestor considerente,

recurenta-pârâtă a atribuit contractul de servicii din 15 septembrie 2008 în

conformitate cu procedura stabilită prin Regulamentul privind organizarea și

desfășurarea achizițiilor de bunuri și servicii nr. 100/342 din 25 octombrie

2001 adoptat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 60/2001 privind achizițiilor

publice, în vigoare la data adoptării regulamentului, dar la data atribuirii

contractului în litigiu era abrogată prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea

contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări

publice și a contractelor de concesiune de servicii.

În esență, organele

de control au stabilit, autoritatea publică reclamantă a susținut și instanța

de fond a reținut că procedura de atribuire a contractului a fost aceea a

negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit

art. 251 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aspect necontestat în cauză nici de

C.N.P.R. și nici de SC S.D. SRL Ploiești.

În criticile

formulate și susținute de C.N.P.R. s-a afirmat, în esență, că instanța de fond

a aplicat greșit prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în cauza de față, interpretând

în mod eronat prevederile art. 243 ale acestei ordonanțe de urgență.

Dispozițiile legale,

în raport cu care este soluționată cauza de față, sunt următoarele:

"Art. 296 - (1)

Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 și în măsura în care un operator

economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Națională

pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are dreptul de a

solicita instanței de judecata, în condițiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958

privitor la prescripția extinctivă, constatarea nulității absolute a

contractelor, pentru următoarele motive: a) autoritatea contractantă a atribuit

contractul fără să respecte obligațiile referitoare la publicarea unui/unei

anunț/invitații de participare, conform prevederilor prezentei ordonanțe de

urgență;

(2) Litigiile la care

face referire alin. (1) se soluționează, de urgenta si cu precădere, de către

Curtea de Apel București, secția contencios administrativ, potrivii

dispozițiilor art. 720

2

- 720

7

și art. 720

7

și

art. 720

9

C. proc. civ., care se aplică în mod corespunzător.

Art. 251 - (1)

Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de

regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă

sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

(2) Prin excepție de

la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica

celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în

circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 sau 124.

Art. 243 - Prezenta

ordonanță de urgență nu se aplică pentru contractele atribuite de către

autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute

la art. 8 lit. d) sau e) și care au ca obiect achiziția de produse, servicii sau

lucrări destinate desfășurării altor activități decât activitățile relevante.

Art. 8 - Este

autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență: d) oricare

întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile

prevazule la cap.VIII secțiunea I, atunci când aceasta atribuie contracte de

achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor

activități; e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a)

- d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap.

VIII secțiunea I, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este

acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci

când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru

destinate efectuării respectivelor activități.

Art. 240 - (1) Este

considerată activitate relevantă în sectorul de utilitate publică prevăzut la

art. 229 alin. (2) lit. d) prestarea următoarelor servicii: a) servicii

poștale, indiferent dacă sunt sau nu rezervate în sensul prevederilor art. 12

din O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poștale, aprobată cu modificări prin

Legea nr. 642/2002, cu modificările și completările ulterioare, respectiv

serviciile constând în colectarea, sortarea, transportul și livrarea la

destinatari a trimiterilor poștale - corespondență, cărți, cataloage, ziare,

periodice, colele poștale conținând bunuri cu sau fără valoare comercială -

indiferent de greutate; b) servicii de gestiune a serviciilor de curierat,

respectiv serviciile care preced și urmează expedierii; c) servicii cu valoare

adăugată în legătură cu poșta electronică și furnizate integral prin mijloace

electronice, inclusiv transmiterea securizată prin mijloace electronice a

documentelor codificate, servicii de gestiune a adreselor și transmiterea prin

poșta electronică recomandată: d) servicii privind trimiterile poștale

neincluse la lit. a), cum ar fi publicitatea directă prin corespondență, care

nu poarta adresa; e) servicii financiar-poștale, de natura celor prevăzute în

categoria 6 din Anexa nr. 2A și în art. 13 lit. d), care includ, în principal,

mandatele poștale și transferurile pe baza de conturi curente poștale; f)

servicii filatelice; g) servicii logistice, care combină livrarea și/sau depozitarea

cu alte funcțiuni decât cele poștale.

(2) Prestarea

serviciilor prevăzute la alin. (1) lit. b) - g) intră în categoria

activităților relevante numai dacă persoana în cauza prestează și servicii

poștale în sensul prevederilor alin. (1) lit. a) și numai dacă activitatea de

servicii poștale nu este direct expusă concurenței conform prevederilor art.

248".

În raport cu aceste

dispoziții legale, instanța de fond a reținut în mod judicios că nu sunt

incidente excepțiile prevăzute la art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, din moment

ce C.N.P.R., în atribuirea contractului de achiziție în litigiu, a avut

calitatea de autoritate contractantă, iar obiectul achiziției a constat în

activități relevante, așa cum acestea au fost definite la art. 229 alin. (2)

lit. d) și art. 240 lit. g) din aceeași ordonanță de urgență.

Susținerile

recurentei-pârâte, că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit

prevederile legale de mai sus sunt lipsite de temei.

Astfel, din moment ce

recurenta-pârâtă desfășoară activitatea relevantă de poștă, aceasta are

calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 8 lit. d) din O.U.G. nr.

34/2006, calitate confirmată și prin Anexa VI la Decizia nr. 2008/963/CE a

Comisiei europene.

Pe de altă parte, așa

cum a reținut și instanța de fond, singura situație în care C.N.P.R. nu ar fi

fost obligată să aplice procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, în ceea

ce privește publicarea prealabilă a unui anunț de participare în SEAP (Sistemul

electronic de achiziții publice), ar fi fost aceea în care contractul nu ar fi

avut ca obiect desfășurarea activității relevante.

Or, însăși C.N.R.P. a

motivat că achiziționarea aparatelor de aer condiționat în valoare de 2.362.248

lei (RON) a fost necesară pentru îmbunătățirea climatului privind prestarea

serviciilor de poștă către populație, asigurarea unor spații corespunzătoare

calitativ în ceea ce privește prestarea serviciilor poștale, etc.

În concluzie,

instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală și temeinică, făcând o

judicioasă interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente în cauză,

astfel că recursul este nefondat, fiind respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de C.N. "P.R." SA împotriva Sentinței nr. 3824 din 6 iunie

2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și

fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 28 noiembrie 2012.

Procesat

de GGC - NN