ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 169/2013

Asupra recursurilor de față: Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele I.Circumstanțele cauzei 1.Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la 9 mai 2012, reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 încheiat de pârâtele C.N.P.R. S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, în cazul atribuirii contractului de servicii a cărui nulitate absolută se solicită a se constata, pârâta C.N.P.R. s-a prelevat în mod nelegal de dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât argumentele indicate în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 nu pot fi reținute ca temei pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

Reclamanta a învederat că sunt lipsite de fundament și contrare prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 susținerile pârâtei C.N.P.R. privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G, motivată pe faptul că acesta a implementat serviciile GSM și a închiriat liniile telefonice, precum și cele referitoare la efectele unei proceduri concurențiale, care ar impune schimbarea tehnologiei de comunicații și ar atrage achiziția altor echipamente, al căror cost ar depăși suma de 10.000.000 euro. Reclamanta a arătat că nu poate fi reținut nici argumentul autorității contractante că, aplicarea procedurii de negociere fără publicare are avantajul de a nu întrerupe procesul de producție pentru o perioadă de minimum 12 luni, întrucât desfășurarea unei licitații deschise nu presupune o durată minimă de 12 luni.

Argumentul referitor la riscul incompatibilității tehnice, rezultat din schimbarea echipamentelor, a fost considerat de reclamantă de asemenea ca fiind fără temei, cu motivarea că, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita ca echipamentele suplimentare pe care dorea să le achiziționeze să fie compatibile cu echipamentele deja existente.

Netemeinicia și nelegalitatea procedurii aplicate de către autoritatea contractantă au fost invocate în acțiune și față de faptul că, atribuirea contractului s-a făcut mult peste valoarea estimată, la suma de 27.000.000 euro, în condițiile în care valoarea achiziției a fost estimată la suma de 25.812.544,27 euro prin referatul nr. 102/3994 din 14 noiembrie 2008, iar operatorul economic a oferit un discount global de 25.000 euro/lună, așa cum rezultă din procesul–verbal nr. 102 /4115 din 25 noiembrie 2008. Reclamanta a învederat că, gravitatea încheierii contractului de achiziție în acest mod rezidă în faptul că nu a existat o transparență a cheltuirii banului public, nu s-a asigurat o concurență reală între operatorii economici, determinând o utilizare ineficientă a fondurilor publice și o discriminare a operatorilor economici interesați în atribuirea contractului în cauză, precum și încălcarea principiilor consacrate în legislația națională și în directivele europene, care protejează sistemul de achiziții publice și reprezintă valorile sociale care definesc achizițiile publice.

În acest sens, s-a precizat că, Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor nr. 89/665/CEE și nr. 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice stabilește concret modalitățile de asigurare a transparenței în cazul contractelor de achiziții publice, acordând o atenție deosebită principiului transparenței, ca principiu esențial în domeniul achizițiilor publice. Pârâta S.C. G.I.G. S.A. a invocat excepția inadmisibilității acțiunii, motivat de faptul că, pârâta C.N.P.R. nu poate fi încadrată în categoriile de autorități contractante enumerate în art. 8 lit. a) – c) din O.U.G.

nr. 34/2006 și deci contractul de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu este un contract sectorial, în sensul definit în art. 229 alin. (2) din același act normativ. Inadmisibilitatea acțiunii a fost invocată și față de temeiul juridic al acțiunii, dispozițiile art. 296 1 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, arătându-se că această reglementare nu este aplicabilă, fiind ulterioară datei la care a fost încheiat contractul nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, iar pentru procedura de achiziție aleasă de pârâta C.N.P.R. nu exista obligația publicării prealabile a unui anunț de participare. Aceeași excepție a fost invocată și față de promovarea prezentei acțiuni de către A.N.R.M.A.P.

în lipsa unui raport de control care să constate existența unor nereguli, încălcări sau eludări ale unor acte normative la încheierea contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 și a unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor, în sensul efectuării demersurilor legale pentru constatarea nulității absolute a contractului. Pârâta a precizat că, prin raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 s-a stabilit doar că pârâta C.N.P.R. nu a solicitat operatorului economic documente de calificare, fără a se constata nelegalitatea procedurii organizate, și fără a se dispune aplicarea unei sancțiuni sau remedierea unei nereguli.

2.Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a pronunțat Sentința civilă nr. 6190 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca neîntemeiată excepția inadmisibilității acțiunii și a admis acțiunea formulată de reclamantă, constatând nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 încheiat între C.N.P.R. S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A. Excepția inadmisibilității acțiunii, motivată pe excepția de la procedura de încheiere a unui contract sectorial, prevăzută expres de dispozițiile art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost respinsă de prima instanță, reținându-se că achiziția serviciilor care fac obiectul contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu se încadrează în această excepție, având ca scop desfășurarea activității relevante a autorității contractante.

Astfel, s-a avut în vedere că, din Nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 întocmită de C.N.P.R. rezultă că procesul de producție îl constituie oferirea de servicii poștale către populație. De asemenea, a fost avută în vedere Decizia nr. 2008/963/CE din 9 decembrie 2008, prin care Comisia Europeană a catalogat C.N.P.R. ca fiind autoritate contractantă, care desfășoară activitate de poștă. Excepția inadmisibilității acțiunii față de invocarea ca temei de drept subsidiar pentru constatarea nulității absolute a contractului de servicii a dispozițiilor art. 296 1 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006,a fost respinsă, întrucât prin aceasta nu se lipsește acțiunea de temei legal, față de motivele avute în vedere la introducerea cererii de constatare a nulității absolute a contractului și de normele incidente referitoare la valabilitatea contractului.

Aceeași excepție, motivată pe obligativitatea existenței unui raport de control, care să stabilească atât încălcarea dispozițiilor legale, cât și adoptarea unor măsuri de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor cu privire la contractul de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 a fost respinsă de prima instanță, care a reținut că, promovarea de către reclamantă a prezentei acțiuni, întemeiată în drept pe dispozițiile art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este influențată de conținutul raportului și nu este condiționată de aspectele reținute în cuprinsul raportului. Pe fondul cauzei, în temeiul art. 296 1 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 34/2006, a fost admisă acțiunea și s-a constatat nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, încheiat nelegal fără publicarea în prealabil a anunțului de participare prevăzut de art. 54 din același act normativ, reținându-se că la atribuirea contractelor de achiziție publică autoritatea contractantă avea obligația să aplice una dintre procedurile concurențiale prevăzute de art. 250 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerile pârâtelor privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G la atribuirea contractului de servicii au fost respinse ca nefondate, cu motivarea că, rețeaua VPN (Virtual Private Network) este o metodă de o conectare la o rețea privată prin intermediul rețelei publice, rețea care odată configurată, nu este influențată într-un fel sau altul de administratorul rețelei . Caracterul unic al rețelei VPN, determinat de executarea contractului în funcție de cerințele impuse de autoritatea contractantă, nu se confundă cu caracterul exclusiv al atribuirii contractului unui anumit operator economic, în condițiile prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de fond a apreciat că argumentul pârâtei C.N.P.R.

în sensul că, utilizarea unei proceduri de achiziție de tip licitație deschisă ar fi presupus schimbarea tehnologiei de comunicații, fapt ce ar fi determinat cheltuieli suplimentare generate de achiziția altor echipamente, routere și servicii de configurare, nu justifică aplicarea prevederilor art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu fac trimitere la motive de ordin financiar. Prima instanță a respins și susținerile autorității contractante conform cărora utilizarea unei alte proceduri de atribuire ar fi condus la întreruperea procesului de producție pe o perioadă de minimum 12 luni, în condițiile în care din cuprinsul notei justificative rezultă că aceasta avea cunoștință de faptul că este în derulare contractul nr. 100/347 din 26 octombrie 2001 încheiat pe o durată de 7 ani, având astfel obligația de a demara o procedură de atribuire până la finalizarea primului contract.

În ceea ce privește riscul incompatibilității tehnice, generat de schimbarea echipamentelor utilizate în baza contractului încheiat în anul 2001, s-a reținut că, prin documentația de atribuire se putea solicita ca echipamentele suplimentare să fie compatibile cu cele existente, iar echipamentele nu au fost fabricate de G.I.G după o tehnologie proprie, fiind numai achiziționate de acesta, ceea ce nu excludea posibilitatea de achiziționare de către alt operator economic în condiții mai avantajoase.

Instanța de fond a mai reținut că, atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mai mare decât cea estimată de autoritatea contractantă prin referatul nr. 102/3994 din 14 noiembrie 2008, astfel că nu se poate susține că, prin atribuirea contractului prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare s-a atins finalitatea urmărită de autoritatea contractantă, constatând în extinderea serviciilor de telecomunicații către serviciile GSM și oferirea unor tarife avantajoase pentru convorbiri în grupuri închise de utilizatori care cuprind și telefonia fixă. Susținerile pârâtei C.N.P.R. în sensul că, prin întocmirea Notei justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 au fost respectate exigențele impuse de lege pentru aplicarea procedurii, au fost respinse, avându-se în vedere că au fost invocate aspecte care nu se încadrează în cerințele prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, simpla menționare a unor motive de ordin tehnic nefiind de natură a justifica alegerea procedurii, dacă nu conduc la concluzia că alt operator economic nu poate executa contractul. Instanța de fond a apreciat că raportul de expertiză tehnică extrajudiciară depus la dosarul cauzei nu este util și concludent soluționării litigiului dedus judecății, al cărui obiect presupune verificarea legalității aplicării procedurii de atribuire prin prisma motivelor avute în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri, astfel cum sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008. 3.Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, au declarat recurs pârâtele C.N.P.R.

S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A., solicitând în principal, modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță. În recursul declarat de pârâta C.N.P.R., modificarea hotărârii a fost solicitată în baza art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru aplicarea greșită a legii, cu motivarea că în speță sunt incidente dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și că întregul probatoriu administrat duce la concluzia că achiziția nu putea fi făcută decât de la furnizorul S.C. „G.I.G.” S.A. În dezvoltarea primei critici, s-a arătat că, atribuirea contractului de servicii s-a făcut corect în temeiul art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 pentru motivele de ordin tehnic are au fundamentat încheierea contractului de achiziție publică prin procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare. Față de complexitatea detaliilor tehnice pe care serviciile prestate de G.I.G în temeiul contractului încheiat în anul 2001, prin Nota justificativă din data de 18 noiembrie 2008, compania recurentă a arătat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 252 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 care permit inițierea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic.

În critica referitoare la nesocotirea întregului material probator administrat în cauză, recurenta a arătat că au fost avute în vedere numai simplele afirmații nedovedite ale intimatei, fiind înlăturate fără temei un raport de expertiză tehnică semnat de o persoană cu pregătire de specialitate în domeniul achizițiilor publice, precum și constatările personalului de specialitate tehnică din cadrul autorității contractante, care ajung la concluzia fundamentată tehnic că achiziția nu putea fi făcută decât de la pârâta S.C. „G.I.G.” S.A. Recurenta a învederat că aprecierile instanței de fond asupra unor aspecte tehnice de o complexitate care excede cunoștințelor în domeniul juridic, nu sunt susținute de nicio probă administrată în cauză, care să infirme existența motivelor tehnice identificate de autoritatea contractantă și menționate în Nota justificativă.

În același sens, s-a arătat că dispozițiile legale aplicabile în cauză nu impun autorității contractante să elaboreze la momentul încheierii contractului de servicii un raport de expertiză tehnică în care să detalieze motivele tehnice determinante pentru atribuirea contractului prin procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, ci doar să identifice aceste motive tehnice. Recurenta a considerat că susținerile intimatei preluate ad literam de prima instanță pot fi puse la îndoială în raport cu faptul că, atât controlul de legalitate finalizat prin raportul nr. RC/430 din 19 iunie 2009, cât și controalele Curții de Conturi pentru care s-au întocmit rapoartele publice pe anul 2008 și pe anul 2009 nu au constatat nereguli cu privire la încheierea și executarea contractului nr. 101/7163/2008.

În temeiul art. 304 pct. 4, art. 312 alin. (3) și art. 313 C. proc. civ., recurenta a solicitat casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, în vederea completării probatoriului, prin administrarea ca probă esențială a unei expertize tehnice, în specialitatea telecomunicații/IT. Deși această probă a fost solicitată de pârâta S.C. „G.I.G.” S.A., recurenta a arătat că la termenul de judecată din 24 octombrie 2012, cererea a fost greșit respinsă de instanța de fond, care a apreciat că este suficient raportul de expertiză extrajudiciară depus la termenul din 12 septembrie 2012, pentru ca, ulterior, în considerentele hotărârii, să rețină că proba respectivă nu este utilă și concludentă în soluționarea litigiului.

În recursul declarat de pârâta S.C. „G.I.G.” S.A. s-a solicitat casarea hotărârii atacate în baza art. 304 pct. 5 C. proc. civ. și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, iar în baza prevederilor art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., s-a solicitat modificarea sentinței, în sensul respingerii acțiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P.. În primul motiv de recurs, invocat în baza dispozițiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ., s-a solicitat casarea sentinței nr. 6190 din 31 octombrie 2012 și a încheierii din 24 octombrie 2012, cu motivarea că prima instanță nu a cercetat fondul cauzei, în baza rolului activ consacrat de art. 129 alin. (4) C. proc. civ., respingând proba propusă pentru combaterea susținerilor din acțiune și pronunțând hotărârea fără a verifica pe baza unei opinii de specialitate dacă au existat sau nu motivele de ordin tehnic care au determinat alegerea procedurii de atribuire.

Prin respingerea probelor solicitate, s-a susținut că instanța de fond a încălcat în mod grav dreptul la apărare al recurentei și pe cale de consecință, nu a fost în măsură să stabilească pe baza unor probe situația de fapt dedusă judecății, pronunțând hotărârea judecătorească doar pe baza unor simple afirmații ale intimatei. În cel de-al doilea motiv de recurs, invocat în baza dispozițiilor art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., s-a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii acțiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P., deoarece instanța de fond s-a pronunțat asupra unor aspecte de ordin tehnic care nu intră în sfera sa de competență, a interpretat greșit dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 și a pronunțat soluția de admitere a acțiunii în lipsa unui temei legal care să-și găsească aplicabilitate în cauză. În dezvoltarea acestui motiv de recurs a fost criticată soluția de respingere a excepției de inadmisibilitate a acțiunii, arătându-se că acțiunea este inadmisibilă față de inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în privința procedurii de achiziție organizată de C.N.P.R. pentru atribuirea contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, față de inaplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 296/1 alin. (1) lit. a) și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 pe care s-a întemeiat acțiunea, precum și față de lipsa unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire, stopare sau remediere cu privire la contractul nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, în sensul efectuării demersurilor legale pentru constatarea nulității absolute a acestui contract.

Recurenta a invocat și excepția lipsei de interes a intimatei în promovarea acțiunii, motivând că aceasta nu are un interes născut și actual, ci unul pur virtual, întrucât nu are niciun folos practic din constatarea nulității absolute a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008. La aprecierea existenței unui interes născut și actual al ANRMAP în promovarea acțiunii, s-a considerat că trebuie avut în vedere că actul dedus judecății este un contract cu executare succesivă, astfel că, retroactivitatea efectelor nulității este în mod obiectiv imposibilă și prin urmare, nu rezultă care este folosul practic pe care l-ar obține intimata în urma admiterii acțiunii sale.

Recurenta a criticat sentința atacată și din perspectiva greșitei aplicări a legii în privința legalității alegerii tipului de procedură ce a stat la baza atribuirii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, arătând de asemenea că nu au fost analizate apărările, fiind preluate în integralitate argumentele intimatei – reclamante. Aplicarea greșită a dispozițiilor art. 296 alin. (1) lit. a) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost invocată atât față de inexistența unui motiv legal de nulitate absolută a contractului, cât și față de intrarea în vigoare a acestei reglementări după data încheierii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008. Referitor la probatoriul administrat în cauză, recurenta a arătat că a dovedit existența motivelor tehnice avute în vedere la alegerea de către C.N.P.R.

a procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Recurenta a învederat că deține un drept de proprietate intelectuală asupra designului întregii rețele VPN a pârâtei C.N.P.R., asupra soluțiilor tehnice necesare pentru a asigura funcționarea optimă a sistemului, cât și asupra anumitor software – uri proprietare dezvoltate exclusiv în considerarea necesităților și particularităților C.N.P.R., fiind evident că organizarea unei alte proceduri de achiziție publică decât cea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare ar fi dat posibilitatea participării altor furnizori de servicii de comunicații, dar care nu ar fi avut nici un fel de drepturi asupra designului rețelei VPN.

Recurenta a arătat că la soluționarea cauzei, instanța de fond nu a avut în vedere că, din rațiuni tehnice și legale, pentru care selectarea ipotetică a altui operator economic decât recurenta ar fi generat automat și necesitatea schimbării tehnologiei de comunicații și a soluțiilor de ordin tehnic care asigurau funcționarea optimă a rețelei VPN, ceea ce ar fi condus a întreruperea procesului de producție al pârâtei C.N.P.R. pentru o perioadă mare de timp, de minimum 12 luni, dar și riscul incompatibilității tehnice, a fost aleasă procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În interpretarea greșită a actului dedus judecății, s-a considerat că instanța de fond a dat valoare absolută argumentelor intimatei și a apreciat eronat că rețeaua VPN este o metodă de conectare la o rețea prin intermediul unei rețele publice, rețea ce odată configurată, nu este influențată de administratorul rețelei, ignorând practic și nepronunțându-se asupra faptului că recurenta a realizat designul rețelei VPN și deține drepturi de proprietate intelectuală asupra acestuia din anul 2001. În același sens, s-a arătat că în considerentele hotărârii recurate nu se regăsesc motivele pentru care au fost respinse argumentele recurentei cu privire la existența motivelor de ordin tehnic și a drepturilor sale de exclusivitate, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc.

civ. În ultimul motiv de recurs, s-a susținut că instanța de fond nu a analizat aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 287 10 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, limitându-se doar să afirme că prevederile art. 296 1 din același act normativ nu fac trimitere la aplicarea sancțiunilor alternative. Recurenta a precizat că, în măsura în care s-ar aprecia că există o încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 prin încheierea contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, se impune menținerea efectelor lui în raport cu principiul proporționalității consacrat de art. 287 10 din același act normativ, existând în cauză motive imperative de interes general care impun o asemenea soluție.

Concluzia instanței de fond că dispozițiile art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006 nu fac trimitere la aplicarea sancțiunilor alternative a fost criticată cu motivarea că legiuitorul a stabilit prin art. 287 10 din același act normativ regula de drept general care se aplică tuturor litigiilor având ca obiect constatarea nulității contractelor de achiziție publică, indiferent dacă sunt promovate de persoane de drept privat sau public sau de A.N.R.M.A.P.. II.Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri declarate în cauză ca nefondate pentru următoarele considerente: 1.Aspecte de fapt și de drept relevante La data de 28 noiembrie 2008, recurentele – pârâte C.N.P.R.

S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A. au încheiat contractul de prestări de telecomunicații nr. 101/7163/2008, având ca obiect furnizarea de către operatorul economic GIR către client de servicii de transmisii date și voce, denumite servicii de telecomunicații. Prin Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 privind alegerea procedurii de atribuire, C.N.P.R. a motivat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pe dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, la atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…) lit. b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

În cuprinsul notei justificative, s-a menționat ca motiv principal care a condus la atribuirea contractului către S.C. „G.I.G.” S.A. faptul că acesta este integratorul comunicației VPN (GSM și linii telefonice închiriate). De asemenea, s-a reținut că, aplicarea unei proceduri de achiziție de tip licitație deschisă pentru servicii de telecomunicații poate determina efecte negative asupra desfășurării procesului de producție (oferirea de servicii poștale către populație), întrucât presupune schimbarea tehnologiei de comunicații, ceea ce ar determina costuri estimate imediate foarte mari, întreruperea procesului de producție pentru o perioadă mare de timp și riscul incompatibilității tehnice. Sesizată cu acțiunea formulată de intimata - reclamantă A.N.R.M.A.P.

pentru constatarea nulității absolute a contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, instanța de fond a respins întemeiat prin încheierea de la termenul din 24 octombrie 2012 cererea formulată numai de către recurenta – pârâtă S.C: „G.I.G.” S.A. pentru efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea telecomunicații/IT. Respingerea cererii de administrare a acestei probe a fost motivată de prima instanță în conformitate cu dispozițiile art. 167 alin. (1) și art. 201 alin. (1) C. proc. civ., reținându-se că proba nu este utilă și concludentă pentru dezlegarea pricinii, nefiind necesară pentru lămurirea unor împrejurări de fapt în raport cu obiectul acțiunii deduse judecății.

Cum judicios s-a reținut în încheierea dată, administrarea probei cu expertiză tehnică de specialitate nu se justifică față de obiectul cererii de constatare a nulității absolute a contractului de servicii încheiat de recurentele – pârâte, ceea ce impune verificarea legalității procedurii de atribuire prin prisma motivelor avute în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri, astfel cum sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008. În atare situație, se constată că este nefondat primul motiv de casare, formulat greșit în baza dispozițiilor art. 304 pct. 4 C. proc. civ.

de către recurenta C.N.P.R., cu atât mai mult cu cât aceasta nu a solicitat la instanța de fond efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea telecomunicații/IT, cu indicarea unor obiecte determinate punctual și, în calitatea sa de autoritate contractantă, nici nu a apreciat necesitatea întocmirii unei asemenea lucrări de către specialiști în domeniu înainte de demararea procedurii de atribuire a contractului de servicii numai unui anumit operator economic. Același motiv de casare, invocat de recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. în baza dispozițiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ. este de asemenea nefondat, constatându-se că instanța de fond a respectat dreptul la apărare al părților, a manifestat rol activ pentru stabilirea faptelor și aplicarea corectă a legii și a constatat cu just temei că pentru dezlegarea pricinii nu se impune completarea probelor, prin administrarea unei expertize de specialitate.

Critica adusă de recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. soluției de respingere a excepției de inadmisibilitate a acțiunii este neîntemeiată și va fi respinsă, constatându-se că instanța de fond a analizat corect argumentele de fapt și de drept invocate în susținerea excepției cu privire la calificarea juridică a autorității contractante și a procedurii de achiziție aplicată, la temeiul de drept al acțiunii și la condițiile procedurale necesare pentru cererea de constatare a nulității absolute a unui contract de servicii. Inadmisibilitatea acțiunii a fost corect respinsă față de incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, care în art. 8 lit. d) definesc autoritatea contractantă ca fiind oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la Cap. VIII, secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri, cadru destinate efectuării respectivelor activități.

Același act normativ prevede în art. 240 alin. (1) că este considerată activitate relevantă în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229 alin. 2 lit. d prestarea serviciilor poștale, indiferent dacă sunt sau nu rezervate în sensul dispozițiilor art. 12 din O.G. nr. 31/2002, respectiv serviciile constând în colectarea, sortarea, transportul și livrarea la destinatari a trimiterilor poștale - corespondență, cărți, cataloage, ziare, periodice, colete poștale conținând bunuri cu sau fără valoare comercială, indiferent de greutate. În sensul dispozițiilor art. 229 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin contract se înțelege contractul de achiziție publică care se atribuie în scopul efectuării unei activități în sectoarele de utilitate publică: a)apă; b) energie; c)transport; d)poștă.

Excepția de la aplicarea acestor proceduri este prevăzută expres de art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006 și se referă numai la contractele atribuite de către autoritatea contractantă, care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d sau lit. e și care au ca obiect achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate desfășurării altor activități decât activitățile relevante. Instanța de fond a avut în vedere că în cauză, achiziția serviciilor care fac obiectul contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 s-a făcut în vederea desfășurării activității relevante a autorității contractante, așa după cum rezultă și din Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008, în care s-a consemnat că procesul de producție îl constituie oferirea de servicii poștale către populație.

În consecință, incidența în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este determinată de calitatea C.N.P.R. de autoritate contractantă și de obiectul contratului încheiat pentru realizarea activității sale relevante, astfel că aplicarea acestui act normativ pentru verificarea legalității procedurii de atribuire nu poate fi înlăturată pe considerente vizând categoria resurselor financiare utilizate. Excepția inadmisibilității acțiunii față de temeiul juridic invocat de intimata - reclamantă a fost de asemenea în mod corect respinsă, constatându-se că sesizarea instanței de judecată s-a întemeiat pe dispozițiile art. 296 1 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care și în redactarea în vigoare la data încheierii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 prevedea dreptul A.N.R.M.A.P.

de a solicita în instanță constatarea nulității absolute a contractelor/acordurilor – cadru încheiate fără publicarea prealabilă a anunțurilor de participare, dacă această faptă a avut loc în alte circumstanțe decât cele permise de acest act normativ. Susținerea recurentei S.C. „G.I.G.” S.A. privind inaplicabilitatea acestei reglementări față de încheierea unui contract pentru care autoritatea contractantă nu avea obligația publicării prealabile a anunțului de participare nu poate fi reținută în soluționarea excepției de inadmisibilitate a acțiunii, întrucât vizează fondul pricinii, respectiv verificarea îndeplinirii condițiilor legale pentru atribuirea contractului de servicii în această procedură specială.

Aceeași excepție a fost corect respinsă și față de indicarea în subsidiar a dispozițiilor art. 296 1 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest temei juridic nu a constituit cauza principală a acțiunii și nici nu a fost determinant în constatarea nulității absolute a contractului de servicii, astfel că nu se poate constata aplicarea retroactivă a legii, cum neîntemeiat a susținut recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. Ultimul argument invocat în susținerea excepției de inadmisibilitate a acțiunii formulate în lipsa unui raport de control se dovedește a fi fără suport juridic, întrucât promovarea acțiunii în constatarea nulității absolute în baza art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este condiționată de existența și conținutul unui raport de control întocmit ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere cu privire la măsurile de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor constatate.

Nefondată este și susținerea recurentei S.C. „G.I.G.” S.A. privind lipsa interesului intimatei A.N.R.M.A.P. în promovarea acțiunii, întrucât existența acestei condiții procedurale rezultă din chiar temeiul juridic al acțiunii, dispozițiile art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care recunosc autorității intimate atât atribuția de a verifica modul de atribuire a contractelor de achiziție publică, cât și dreptul exclusiv de a solicita în instanță constatarea nulității absolute a unor astfel de contracte în condițiile în care au fost atribuite cu încălcarea prevederilor legale imperative. În considerarea reglementării susmenționate, nu se poate reține că formularea cererii de constatare a nulității absolute este condiționată de interesul singurului subiect de drept prevăzut expres de lege ca titular al acțiunii și nici de modul de executare a contractului, întrucât acesta nu este de natură să confere actului juridic caracter de validitate.

Criticile formulate în ambele recursuri pe fondul cauzei, în baza dispozițiilor art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., sunt neîntemeiate și vor fi respinse, constatându-se că este legală și temeinică hotărârea de admitere a acțiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P. . Instanța de fond a constatat în mod judicios că nu au fost îndeplinite în cauză condițiile prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 face trimitere numai la necesitatea achiziției și la inoportunitatea aplicării unei proceduri de achiziție concurențiale și transparente, fără a cuprinde argumente de ordin tehnic în sensul că, nici un alt operator economic decât S.C.

„G.I.G.” S.A. nu ar putea executa contractul respectiv. Conținutul Notei justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 nu se referă în concret la condițiile impuse de reglementarea susmenționată pentru aplicarea procedurii speciale de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Nu sunt justificate nici argumentele celor două recurente referitoare la schimbarea tehnologiei și achiziția altor echipamente, în condițiile în care autoritatea contractantă avea posibilitatea ca, prin desfășurarea unei proceduri concurențiale, să impună în caietul de sarcini atât echipamentele, cât și tehnologa considerate necesare a fi utilizate în vederea funcționării în parametri optimi a serviciilor care urmau să fie achiziționate.

Cu privire la riscurile de incompatibilitate, s-a constatat întemeiat că legislația achizițiilor publice prevede în Cap.II, secțiunea 3 obligația autorității contractante, atunci când, urmărește atribuirea unui contract de achiziție publică, de a întocmi în cadrul documentației de atribuire un caiet de sarcini, în cuprinsul căruia sunt menționate specificații tehnice. Conform dispozițiilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

În consecință, pentru evitarea unor eventuale riscuri de incompatibilitate între echipamentele obținute în baza vechiului contract și cele care urmau a fi achiziționate, autoritatea contractantă trebuia să depună minime diligențe în vederea întocmirii unui caiet de sarcini, în care să menționeze caracteristicile pe care trebuie să le îndeplinească produsele ofertate de operatorii economici participanți la procedură, astfel ca acestea să fie compatibile cu cele deja existente. Instanța de fond a reținut corect că nici valoarea echipamentelor care urmau să fie achiziționate prin aplicarea unei proceduri concurențiale nu prezintă relevanță în cauză, în condițiile în care dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 nu instituie nici o derogare în raport cu valoarea contractului. Argumentele invocate de ambele recurente cu privire la posibila întrerupere a procesului de producție pentru o perioadă de minimum 12 luni sunt lipsite de temei și nu pot justifica aplicarea unei proceduri derogatorii, prin negociere fără publicare și aceasta cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă avea posibilitatea să inițieze din timp procedura de achiziție, astfel ca, la încetarea vechiului contract să beneficieze de serviciile de telecomunicații nou achiziționate, fără întreruperea procesului de producție. Instanța de fond a constatat corect ca nefiind dovedită în cauză nici condiția impusă de art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006 cu privire la exclusivitatea unui anumit operator economic în executarea contractelor de natura celui pentru atribuirea căruia a fost întocmită Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008. Exclusivitatea prevăzută de dispozițiile legale susmenționate trebuie să fie consecința caracteristicilor speciale ale unui operator economic unic, care poate și este în măsură să execute serviciile achiziționate prin contract, fără posibilitatea înlocuirii lor cu un alt tip de program similar, prin care să se obțină același rezultat. Lipsa exclusivității rezultă tocmai din argumentarea recurentelor că software-urile au fost realizate în considerarea necesităților și particularităților C.N.P.R., ceea ce dovedește că programele au fost realizate în vederea îndeplinirii scopului urmărit de autoritatea contractantă prin atribuirea contractului, astfel că nu este imposibilă realizarea altor programe asemănătoare și de către alți operatori economici.

Condiția exclusivității nu poate fi îndeplinită numai prin executarea contractului nr. 100/347/2001 de către același operator economic, S.C. „G.I.G.” S.A., în condițiile în care acesta nu deține un monopol datorită competenței de instalare, configurare și mentenanță a rețelelor VPN. De asemenea, se reține că această condiție nu poate fi dată de unicitatea rețelei VPN, întrucât caracterul unic al rețelei nu este dat de prestatorul de servicii sau de complexitatea lor, ci de specificațiile contractului impuse de către autoritatea contractantă pentru acoperirea unei nevoi unice și concrete, înscrisă în caietul de sarcini. Instanța de fond a reținut întemeiat că nu sunt aplicabile în cauză dispozițiile art. 287 10 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, întrucât reglementarea cuprinsă în art. 296 1 din același act normativ pentru acțiunea în constatarea nulității absolute nu prevede posibilitatea aplicării de sancțiuni alternative, ca o consecință a interesului general protejat și concretizat prin asigurarea cheltuirii fondurilor publice de către autoritățile contractante, ca urmare a utilizării unei proceduri de achiziție concurențială și transparentă. Apărările recurentelor că în Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 întocmit de A.N.R.M.A.P. și în Rapoartele publice întocmite de Curtea de Conturi a României pe anii 2008–2009 nu s-a constatat nelegalitatea modului de atribuire a contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 sunt nefondate și vor fi respinse.

Astfel se reține că, Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 cuprinde numai un rezumat al procedurii de supraveghere și nu a fost întocmit de Consiliul consultativ al A.N.R.M.A.P., care a decis formularea acțiunii în constatarea nulității absolute a contractului de servicii. În ceea ce privește rapoartele întocmite de Curtea de Conturi, se are în vedere că activitatea de control a vizat situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, iar nu legalitatea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru care este competentă instanța de judecată, la sesizarea intimatei A.N.R.M.A.P., în condițiile prevăzute de art. 296 1 din O.U.G.

nr. 34/2006. Ambele recurente au susținut fără temei că hotărârea atacată a fost argumentată exclusiv pe susținerile nedovedite din acțiune și că instanța de fond s-a pronunțat asupra unor aspecte de ordin tehnic care depășesc sfera de competență a acesteia. Verificând considerentele sentinței atacate, se constată că judecătorul fondului s-a pronunțat după analizarea în detaliu a tuturor elementelor de fapt și de drept expuse în cererile și în apărările formulate în cauză, explicând în mod convingător raționamentul avut în vedere la admiterea acțiunii în constatarea nulității absolute a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008. De asemenea, se reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc.

civ., hotărârea recurată cuprinde considerentele pentru care au fost respinse apărările formulate de recurentele - pârâte și pentru care s-a apreciat ca fiind îndeplinite cerințele legale pentru constatarea nulității absolute solicită prin acțiune în baza prevederilor art. 296 1 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge ambele recursuri declarate în cauză, ca nefondate. 2.Soluția instanței de fond și temeiul juridic al acesteia: În temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E: Respinge recursurile declarate de C.N.P.R. S.A. și S.C. G.I.G. S.A. împotriva Sentinței nr. 6190 din 31 octombrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 ianuarie 2013 .