ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 169/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 169/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursurilor

de față:

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele

I.Circumstanțele

cauzei

1.Procedura în fața

primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată la 9 mai 2012,

reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului

de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 încheiat de pârâtele C.N.P.R. S.A.

și S.C. „G.I.G.” S.A.

În motivarea

acțiunii, reclamanta a arătat că, în cazul atribuirii contractului de servicii a

cărui nulitate absolută se solicită a se constata, pârâta C.N.P.R. s-a prelevat

în mod nelegal de dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006,

întrucât argumentele indicate în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18

noiembrie 2008 nu pot fi reținute ca temei pentru aplicarea procedurii de

negociere fără publicarea unui anunț de participare.

Reclamanta a învederat

că sunt lipsite de fundament și contrare prevederilor O.U.G. nr. 34/2006

susținerile pârâtei C.N.P.R. privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G,

motivată pe faptul că acesta a implementat serviciile GSM și a închiriat

liniile telefonice, precum și cele referitoare la efectele unei proceduri

concurențiale, care ar impune schimbarea tehnologiei de comunicații și ar

atrage achiziția altor echipamente, al căror cost ar depăși suma de 10.000.000

euro.

Reclamanta a arătat că

nu poate fi reținut nici argumentul autorității contractante că, aplicarea procedurii

de negociere fără publicare are avantajul de a nu întrerupe procesul de

producție pentru o perioadă de minimum 12 luni, întrucât desfășurarea unei licitații

deschise nu presupune o durată minimă de 12 luni.

Argumentul referitor

la riscul incompatibilității tehnice, rezultat din schimbarea echipamentelor, a

fost considerat de reclamantă de asemenea ca fiind fără temei, cu motivarea că,

autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita ca echipamentele

suplimentare pe care dorea să le achiziționeze să fie compatibile cu

echipamentele deja existente.

Netemeinicia și

nelegalitatea procedurii aplicate de către autoritatea contractantă au fost

invocate în acțiune și față de faptul că, atribuirea contractului s-a făcut mult

peste valoarea estimată, la suma de 27.000.000 euro, în condițiile în care valoarea

achiziției a fost estimată la suma de 25.812.544,27 euro prin referatul nr. 102/3994

din 14 noiembrie 2008, iar operatorul economic a oferit un discount global de

25.000 euro/lună, așa cum rezultă din procesul–verbal nr. 102 /4115 din 25

noiembrie 2008.

Reclamanta a

învederat că, gravitatea încheierii contractului de achiziție în acest mod

rezidă în faptul că nu a existat o transparență a cheltuirii banului public, nu

s-a asigurat o concurență reală între operatorii economici, determinând o

utilizare ineficientă a fondurilor publice și o discriminare a operatorilor

economici interesați în atribuirea contractului în cauză, precum și încălcarea principiilor

consacrate în legislația națională și în directivele europene, care protejează sistemul

de achiziții publice și reprezintă valorile sociale care definesc achizițiile publice.

În acest sens, s-a

precizat că, Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din

11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor nr. 89/665/CEE și nr. 92/13/CEE

ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în

materie de atribuire a contractelor de achiziții publice stabilește concret modalitățile

de asigurare a transparenței în cazul contractelor de achiziții publice,

acordând o atenție deosebită principiului transparenței, ca principiu esențial

în domeniul achizițiilor publice.

Pârâta S.C. G.I.G.

S.A. a invocat excepția inadmisibilității acțiunii, motivat de faptul că,

pârâta C.N.P.R. nu poate fi încadrată în categoriile de autorități contractante

enumerate în art. 8 lit. a) – c) din O.U.G. nr. 34/2006 și deci contractul de

servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu este un contract sectorial, în

sensul definit în art. 229 alin. (2) din același act normativ.

Inadmisibilitatea acțiunii

a fost invocată și față de temeiul juridic al acțiunii, dispozițiile art. 296

1

alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, arătându-se că această reglementare nu

este aplicabilă, fiind ulterioară datei la care a fost încheiat contractul nr. 101/7163

din 28 noiembrie 2008, iar pentru procedura de achiziție aleasă de pârâta

C.N.P.R. nu exista obligația publicării prealabile a unui anunț de participare.

Aceeași excepție a fost

invocată și față de promovarea prezentei acțiuni de către A.N.R.M.A.P. în lipsa

unui raport de control care să constate existența unor nereguli, încălcări sau

eludări ale unor acte normative la încheierea contractului nr. 101/7163 din 28

noiembrie 2008 și a unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire,

stopare sau remediere a neregulilor, în sensul efectuării demersurilor legale pentru

constatarea nulității absolute a contractului.

Pârâta a precizat că,

prin raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 s-a stabilit doar că

pârâta C.N.P.R. nu a solicitat operatorului economic documente de calificare,

fără a se constata nelegalitatea procedurii organizate, și fără a se dispune aplicarea

unei sancțiuni sau remedierea unei nereguli.

2.Soluția instanței

de fond

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a pronunțat Sentința

civilă nr. 6190 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca neîntemeiată excepția

inadmisibilității acțiunii și a admis acțiunea formulată de reclamantă,

constatând nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28

noiembrie 2008 încheiat între C.N.P.R. S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A.

Excepția

inadmisibilității acțiunii, motivată pe excepția de la procedura de încheiere a

unui contract sectorial, prevăzută expres de dispozițiile art. 243 din O.U.G. nr.

34/2006, a fost respinsă de prima instanță, reținându-se că achiziția serviciilor

care fac obiectul contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu se încadrează

în această excepție, având ca scop desfășurarea activității relevante a autorității

contractante.

Astfel, s-a avut în

vedere că, din Nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire nr. 102/4035

din 18 noiembrie 2008 întocmită de C.N.P.R. rezultă că procesul de producție îl

constituie oferirea de servicii poștale către populație. De asemenea, a fost avută

în vedere Decizia nr. 2008/963/CE din 9 decembrie 2008, prin care Comisia

Europeană a catalogat C.N.P.R. ca fiind autoritate contractantă, care

desfășoară activitate de poștă.

Excepția inadmisibilității

acțiunii față de invocarea ca temei de drept subsidiar pentru constatarea nulității

absolute a contractului de servicii a dispozițiilor art. 296

1

alin. (1)

lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006,a fost respinsă, întrucât prin aceasta nu se

lipsește acțiunea de temei legal, față de motivele avute în vedere la

introducerea cererii de constatare a nulității absolute a contractului și de normele

incidente referitoare la valabilitatea contractului.

Aceeași excepție,

motivată pe obligativitatea existenței unui raport de control, care să

stabilească atât încălcarea dispozițiilor legale, cât și adoptarea unor măsuri

de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor cu privire la contractul de

servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 a fost respinsă de prima instanță,

care a reținut că, promovarea de către reclamantă a prezentei acțiuni,

întemeiată în drept pe dispozițiile art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006

nu este influențată de conținutul raportului și nu este condiționată de

aspectele reținute în cuprinsul raportului.

Pe fondul cauzei, în

temeiul art. 296

1

alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost admisă

acțiunea și s-a constatat nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163

din 28 noiembrie 2008, încheiat nelegal fără publicarea în prealabil a

anunțului de participare prevăzut de art. 54 din același act normativ,

reținându-se că la atribuirea contractelor de achiziție publică autoritatea contractantă

avea obligația să aplice una dintre procedurile concurențiale prevăzute de art.

250 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerile pârâtelor

privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G la atribuirea contractului de

servicii au fost respinse ca nefondate, cu motivarea că, rețeaua VPN (Virtual

Private Network) este o metodă de o conectare la o rețea privată prin

intermediul rețelei publice, rețea care odată configurată, nu este influențată

într-un fel sau altul de administratorul rețelei .

Caracterul unic al rețelei

VPN, determinat de executarea contractului în funcție de cerințele impuse de

autoritatea contractantă, nu se confundă cu caracterul exclusiv al atribuirii

contractului unui anumit operator economic, în condițiile prevăzute de art. 252

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a apreciat

că argumentul pârâtei C.N.P.R. în sensul că, utilizarea unei proceduri de

achiziție de tip licitație deschisă ar fi presupus schimbarea tehnologiei de comunicații,

fapt ce ar fi determinat cheltuieli suplimentare generate de achiziția altor echipamente,

routere și servicii de configurare, nu justifică aplicarea prevederilor art. 252

lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu fac trimitere la motive de ordin financiar.

Prima instanță a

respins și susținerile autorității contractante conform cărora utilizarea unei

alte proceduri de atribuire ar fi condus la întreruperea procesului de

producție pe o perioadă de minimum 12 luni, în condițiile în care din cuprinsul

notei justificative rezultă că aceasta avea cunoștință de faptul că este în

derulare contractul nr. 100/347 din 26 octombrie 2001 încheiat pe o durată de 7

ani, având astfel obligația de a demara o procedură de atribuire până la finalizarea

primului contract.

În ceea ce privește riscul

incompatibilității tehnice, generat de schimbarea echipamentelor utilizate în

baza contractului încheiat în anul 2001, s-a reținut că, prin documentația de

atribuire se putea solicita ca echipamentele suplimentare să fie compatibile cu

cele existente, iar echipamentele nu au fost fabricate de G.I.G după o tehnologie

proprie, fiind numai achiziționate de acesta, ceea ce nu excludea posibilitatea

de achiziționare de către alt operator economic în condiții mai avantajoase.

Instanța de fond a

mai reținut că, atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mai mare decât

cea estimată de autoritatea contractantă prin referatul nr. 102/3994 din 14

noiembrie 2008, astfel că nu se poate susține că, prin atribuirea contractului prin

negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare s-a atins

finalitatea urmărită de autoritatea contractantă, constatând în extinderea serviciilor

de telecomunicații către serviciile GSM și oferirea unor tarife avantajoase

pentru convorbiri în grupuri închise de utilizatori care cuprind și telefonia

fixă.

Susținerile pârâtei C.N.P.R.

în sensul că, prin întocmirea Notei justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie

2008 au fost respectate exigențele impuse de lege pentru aplicarea procedurii,

au fost respinse, avându-se în vedere că au fost invocate aspecte care nu se

încadrează în cerințele prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006,

simpla menționare a unor motive de ordin tehnic nefiind de natură a justifica alegerea

procedurii, dacă nu conduc la concluzia că alt operator economic nu poate executa

contractul.

Instanța de fond a apreciat

că raportul de expertiză tehnică extrajudiciară depus la dosarul cauzei nu este

util și concludent soluționării litigiului dedus judecății, al cărui obiect

presupune verificarea legalității aplicării procedurii de atribuire prin prisma

motivelor avute în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri,

astfel cum sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.

3.Calea de atac

exercitată

Împotriva acestei

sentințe, au declarat recurs pârâtele C.N.P.R. S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A.,

solicitând în principal, modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul

respingerii cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, casarea hotărârii

și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

În recursul declarat

de pârâta C.N.P.R., modificarea hotărârii a fost solicitată în baza art. 304 pct.

9 C. proc. civ., pentru aplicarea greșită a legii, cu motivarea că în speță

sunt incidente dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și că întregul

probatoriu administrat duce la concluzia că achiziția nu putea fi făcută decât de

la furnizorul S.C. „G.I.G.” S.A.

În dezvoltarea primei

critici, s-a arătat că, atribuirea contractului de servicii s-a făcut corect în

temeiul art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru motivele de ordin tehnic

are au fundamentat încheierea contractului de achiziție publică prin procedura de

negociere fără publicarea unui anunț de participare.

Față de complexitatea

detaliilor tehnice pe care serviciile prestate de G.I.G în temeiul contractului

încheiat în anul 2001, prin Nota justificativă din data de 18 noiembrie 2008,

compania recurentă a arătat că sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 252

lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 care permit inițierea procedurii de negociere fără

publicarea unui anunț de participare, atunci când, din motive tehnice,

artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate,

contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic.

În critica referitoare

la nesocotirea întregului material probator administrat în cauză, recurenta a arătat

că au fost avute în vedere numai simplele afirmații nedovedite ale intimatei,

fiind înlăturate fără temei un raport de expertiză tehnică semnat de o persoană

cu pregătire de specialitate în domeniul achizițiilor publice, precum și

constatările personalului de specialitate tehnică din cadrul autorității

contractante, care ajung la concluzia fundamentată tehnic că achiziția nu putea

fi făcută decât de la pârâta S.C. „G.I.G.” S.A.

Recurenta a învederat

că aprecierile instanței de fond asupra unor aspecte tehnice de o complexitate care

excede cunoștințelor în domeniul juridic, nu sunt susținute de nicio probă administrată

în cauză, care să infirme existența motivelor tehnice identificate de

autoritatea contractantă și menționate în Nota justificativă.

În același sens, s-a

arătat că dispozițiile legale aplicabile în cauză nu impun autorității

contractante să elaboreze la momentul încheierii contractului de servicii un

raport de expertiză tehnică în care să detalieze motivele tehnice determinante

pentru atribuirea contractului prin procedura de negociere fără publicarea unui

anunț de participare, ci doar să identifice aceste motive tehnice.

Recurenta a considerat

că susținerile intimatei preluate ad literam de prima instanță pot fi puse la

îndoială în raport cu faptul că, atât controlul de legalitate finalizat prin

raportul nr. RC/430 din 19 iunie 2009, cât și controalele Curții de Conturi

pentru care s-au întocmit rapoartele publice pe anul 2008 și pe anul 2009 nu au

constatat nereguli cu privire la încheierea și executarea contractului nr. 101/7163/2008.

În temeiul art. 304 pct.

4, art. 312 alin. (3) și art. 313 C. proc. civ., recurenta a solicitat casarea hotărârii

atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, în vederea completării

probatoriului, prin administrarea ca probă esențială a unei expertize tehnice,

în specialitatea telecomunicații/IT. Deși această probă a fost solicitată de

pârâta S.C. „G.I.G.” S.A., recurenta a arătat că la termenul de judecată din 24

octombrie 2012, cererea a fost greșit respinsă de instanța de fond, care a apreciat

că este suficient raportul de expertiză extrajudiciară depus la termenul din 12

septembrie 2012, pentru ca, ulterior, în considerentele hotărârii, să rețină că

proba respectivă nu este utilă și concludentă în soluționarea litigiului.

În recursul declarat de

pârâta S.C. „G.I.G.” S.A. s-a solicitat casarea hotărârii atacate în baza art. 304

pct. 5 C. proc. civ. și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță,

iar în baza prevederilor art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc. civ., s-a solicitat

modificarea sentinței, în sensul respingerii acțiunii formulate de intimata

A.N.R.M.A.P..

În primul motiv de

recurs, invocat în baza dispozițiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ., s-a

solicitat casarea sentinței nr. 6190 din 31 octombrie 2012 și a încheierii din

24 octombrie 2012, cu motivarea că prima instanță nu a cercetat fondul cauzei,

în baza rolului activ consacrat de art. 129 alin. (4) C. proc. civ., respingând

proba propusă pentru combaterea susținerilor din acțiune și pronunțând

hotărârea fără a verifica pe baza unei opinii de specialitate dacă au existat sau

nu motivele de ordin tehnic care au determinat alegerea procedurii de atribuire.

Prin respingerea probelor

solicitate, s-a susținut că instanța de fond a încălcat în mod grav dreptul la

apărare al recurentei și pe cale de consecință, nu a fost în măsură să

stabilească pe baza unor probe situația de fapt dedusă judecății, pronunțând

hotărârea judecătorească doar pe baza unor simple afirmații ale intimatei.

În cel de-al doilea motiv

de recurs, invocat în baza dispozițiilor art. 304 pct. 8 și pct. 9 C. proc.

civ., s-a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii acțiunii

formulate de intimata A.N.R.M.A.P., deoarece instanța de fond s-a pronunțat

asupra unor aspecte de ordin tehnic care nu intră în sfera sa de competență, a

interpretat greșit dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și a pronunțat

soluția de admitere a acțiunii în lipsa unui temei legal care să-și găsească aplicabilitate

în cauză.

În dezvoltarea acestui

motiv de recurs a fost criticată soluția de respingere a excepției de

inadmisibilitate a acțiunii, arătându-se că acțiunea este inadmisibilă față de inaplicabilitatea

dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în privința procedurii de achiziție organizată

de C.N.P.R. pentru atribuirea contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008,

față de inaplicabilitatea în cauză a dispozițiilor art. 296/1 alin. (1) lit. a)

și lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 pe care s-a întemeiat acțiunea, precum și

față de lipsa unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire,

stopare sau remediere cu privire la contractul nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008,

în sensul efectuării demersurilor legale pentru constatarea nulității absolute

a acestui contract.

Recurenta a invocat

și excepția lipsei de interes a intimatei în promovarea acțiunii, motivând că

aceasta nu are un interes născut și actual, ci unul pur virtual, întrucât nu

are niciun folos practic din constatarea nulității absolute a contractului de

servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008.

La aprecierea

existenței unui interes născut și actual al ANRMAP în promovarea acțiunii, s-a considerat

că trebuie avut în vedere că actul dedus judecății este un contract cu

executare succesivă, astfel că, retroactivitatea efectelor nulității este în

mod obiectiv imposibilă și prin urmare, nu rezultă care este folosul practic pe

care l-ar obține intimata în urma admiterii acțiunii sale.

Recurenta a criticat sentința

atacată și din perspectiva greșitei aplicări a legii în privința legalității alegerii

tipului de procedură ce a stat la baza atribuirii contractului nr. 101/7163 din

28 noiembrie 2008, arătând de asemenea că nu au fost analizate apărările, fiind

preluate în integralitate argumentele intimatei – reclamante.

Aplicarea greșită a dispozițiilor

art. 296 alin. (1) lit. a) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost invocată atât

față de inexistența unui motiv legal de nulitate absolută a contractului, cât

și față de intrarea în vigoare a acestei reglementări după data încheierii

contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008.

Referitor la

probatoriul administrat în cauză, recurenta a arătat că a dovedit existența motivelor

tehnice avute în vedere la alegerea de către C.N.P.R. a procedurii de achiziție

prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Recurenta a învederat

că deține un drept de proprietate intelectuală asupra designului întregii

rețele VPN a pârâtei C.N.P.R., asupra soluțiilor tehnice necesare pentru a

asigura funcționarea optimă a sistemului, cât și asupra anumitor software – uri

proprietare dezvoltate exclusiv în considerarea necesităților și

particularităților C.N.P.R., fiind evident că organizarea unei alte proceduri de

achiziție publică decât cea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui

anunț de participare ar fi dat posibilitatea participării altor furnizori de

servicii de comunicații, dar care nu ar fi avut nici un fel de drepturi asupra designului

rețelei VPN.

Recurenta a arătat că

la soluționarea cauzei, instanța de fond nu a avut în vedere că, din rațiuni

tehnice și legale, pentru care selectarea ipotetică a altui operator economic

decât recurenta ar fi generat automat și necesitatea schimbării tehnologiei de

comunicații și a soluțiilor de ordin tehnic care asigurau funcționarea optimă a

rețelei VPN, ceea ce ar fi condus a întreruperea procesului de producție al

pârâtei C.N.P.R. pentru o perioadă mare de timp, de minimum 12 luni, dar și riscul

incompatibilității tehnice, a fost aleasă procedura negocierii fără publicarea prealabilă

a unui anunț de participare.

În interpretarea

greșită a actului dedus judecății, s-a considerat că instanța de fond a dat valoare

absolută argumentelor intimatei și a apreciat eronat că rețeaua VPN este o

metodă de conectare la o rețea prin intermediul unei rețele publice, rețea ce

odată configurată, nu este influențată de administratorul rețelei, ignorând

practic și nepronunțându-se asupra faptului că recurenta a realizat designul

rețelei VPN și deține drepturi de proprietate intelectuală asupra acestuia din

anul 2001. În același sens, s-a arătat că în considerentele hotărârii recurate nu

se regăsesc motivele pentru care au fost respinse argumentele recurentei cu

privire la existența motivelor de ordin tehnic și a drepturilor sale de

exclusivitate, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 261 alin. (1)

pct. 5 C. proc. civ.

În ultimul motiv de

recurs, s-a susținut că instanța de fond nu a analizat aplicabilitatea în cauză

a dispozițiilor art. 287

10

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

limitându-se doar să afirme că prevederile art. 296

1

din același act

normativ nu fac trimitere la aplicarea sancțiunilor alternative.

Recurenta a precizat

că, în măsura în care s-ar aprecia că există o încălcare a dispozițiilor O.U.G.

nr. 34/2006 prin încheierea contractului de servicii nr. 101/7163 din 28

noiembrie 2008, se impune menținerea efectelor lui în raport cu principiul proporționalității

consacrat de art. 287

10

din același act normativ, existând în cauză

motive imperative de interes general care impun o asemenea soluție. Concluzia instanței

de fond că dispozițiile art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 nu fac trimitere

la aplicarea sancțiunilor alternative a fost criticată cu motivarea că

legiuitorul a stabilit prin art. 287

10

din același act normativ

regula de drept general care se aplică tuturor litigiilor având ca obiect constatarea

nulității contractelor de achiziție publică, indiferent dacă sunt promovate de

persoane de drept privat sau public sau de A.N.R.M.A.P..

II.Considerentele

Înaltei Curți asupra recursurilor

Examinând actele și

lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri declarate în cauză ca nefondate

pentru următoarele considerente:

1.Aspecte de fapt și

de drept relevante

La data de 28

noiembrie 2008, recurentele – pârâte C.N.P.R. S.A. și S.C. „G.I.G.” S.A. au

încheiat contractul de prestări de telecomunicații nr. 101/7163/2008, având ca obiect

furnizarea de către operatorul economic GIR către client de servicii de

transmisii date și voce, denumite servicii de telecomunicații.

Prin Nota

justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 privind alegerea procedurii de

atribuire, C.N.P.R. a motivat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea

prealabilă a unui anunț de participare pe dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006, potrivit cărora, la atribuirea contractului sectorial, autoritatea

contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă

a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…) lit. b) atunci

când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor

drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit

numai unui anumit operator economic.

În cuprinsul notei

justificative, s-a menționat ca motiv principal care a condus la atribuirea contractului

către S.C. „G.I.G.” S.A. faptul că acesta este integratorul comunicației VPN (GSM

și linii telefonice închiriate). De asemenea, s-a reținut că, aplicarea unei

proceduri de achiziție de tip licitație deschisă pentru servicii de telecomunicații

poate determina efecte negative asupra desfășurării procesului de producție

(oferirea de servicii poștale către populație), întrucât presupune schimbarea tehnologiei

de comunicații, ceea ce ar determina costuri estimate imediate foarte mari,

întreruperea procesului de producție pentru o perioadă mare de timp și riscul

incompatibilității tehnice.

Sesizată cu acțiunea formulată

de intimata - reclamantă A.N.R.M.A.P. pentru constatarea nulității absolute a

contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, instanța de fond a respins întemeiat

prin încheierea de la termenul din 24 octombrie 2012 cererea formulată numai de

către recurenta – pârâtă S.C: „G.I.G.” S.A. pentru efectuarea unei expertize tehnice

în specialitatea telecomunicații/IT.

Respingerea cererii

de administrare a acestei probe a fost motivată de prima instanță în

conformitate cu dispozițiile art. 167 alin. (1) și art. 201 alin. (1) C. proc.

civ., reținându-se că proba nu este utilă și concludentă pentru dezlegarea pricinii,

nefiind necesară pentru lămurirea unor împrejurări de fapt în raport cu

obiectul acțiunii deduse judecății.

Cum judicios s-a

reținut în încheierea dată, administrarea probei cu expertiză tehnică de

specialitate nu se justifică față de obiectul cererii de constatare a nulității

absolute a contractului de servicii încheiat de recurentele – pârâte, ceea ce

impune verificarea legalității procedurii de atribuire prin prisma motivelor avute

în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri, astfel cum

sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.

În atare situație, se

constată că este nefondat primul motiv de casare, formulat greșit în baza

dispozițiilor art. 304 pct. 4 C. proc. civ. de către recurenta C.N.P.R., cu

atât mai mult cu cât aceasta nu a solicitat la instanța de fond efectuarea unei

expertize tehnice în specialitatea telecomunicații/IT, cu indicarea unor obiecte

determinate punctual și, în calitatea sa de autoritate contractantă, nici nu a apreciat

necesitatea întocmirii unei asemenea lucrări de către specialiști în domeniu

înainte de demararea procedurii de atribuire a contractului de servicii numai unui

anumit operator economic.

Același motiv de

casare, invocat de recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. în baza dispozițiilor art. 304 pct.

5 C. proc. civ. este de asemenea nefondat, constatându-se că instanța de fond a

respectat dreptul la apărare al părților, a manifestat rol activ pentru stabilirea

faptelor și aplicarea corectă a legii și a constatat cu just temei că pentru

dezlegarea pricinii nu se impune completarea probelor, prin administrarea unei

expertize de specialitate.

Critica adusă de

recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. soluției de respingere a excepției de

inadmisibilitate a acțiunii este neîntemeiată și va fi respinsă, constatându-se

că instanța de fond a analizat corect argumentele de fapt și de drept invocate

în susținerea excepției cu privire la calificarea juridică a autorității contractante

și a procedurii de achiziție aplicată, la temeiul de drept al acțiunii și la

condițiile procedurale necesare pentru cererea de constatare a nulității absolute

a unui contract de servicii.

Inadmisibilitatea acțiunii

a fost corect respinsă față de incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006,

care în art. 8 lit. d) definesc autoritatea contractantă ca fiind oricare întreprindere

publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la Cap.

VIII, secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică

sau încheie acorduri, cadru destinate efectuării respectivelor activități.

Același act normativ prevede

în art. 240 alin. (1) că este considerată activitate relevantă în sectorul de

utilitate publică prevăzut la art. 229 alin. 2 lit. d prestarea serviciilor poștale,

indiferent dacă sunt sau nu rezervate în sensul dispozițiilor art. 12 din O.G. nr.

31/2002, respectiv serviciile constând în colectarea, sortarea, transportul și

livrarea la destinatari a trimiterilor poștale - corespondență, cărți,

cataloage, ziare, periodice, colete poștale conținând bunuri cu sau fără valoare

comercială, indiferent de greutate.

În sensul dispozițiilor

art. 229 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin contract se înțelege contractul

de achiziție publică care se atribuie în scopul efectuării unei activități în

sectoarele de utilitate publică:

a)apă;

b) energie;

c)transport;

d)poștă.

Excepția de la aplicarea

acestor proceduri este prevăzută expres de art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006 și

se referă numai la contractele atribuite de către autoritatea contractantă, care

se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d sau lit. e

și care au ca obiect achiziția de produse, servicii sau lucrări destinate

desfășurării altor activități decât activitățile relevante.

Instanța de fond a avut

în vedere că în cauză, achiziția serviciilor care fac obiectul contractului nr.

101/7163 din 28 noiembrie 2008 s-a făcut în vederea desfășurării activității relevante

a autorității contractante, așa după cum rezultă și din Nota justificativă nr. 102/4035

din 18 noiembrie 2008, în care s-a consemnat că procesul de producție îl

constituie oferirea de servicii poștale către populație.

În consecință,

incidența în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este determinată de

calitatea C.N.P.R. de autoritate contractantă și de obiectul contratului

încheiat pentru realizarea activității sale relevante, astfel că aplicarea acestui

act normativ pentru verificarea legalității procedurii de atribuire nu poate fi

înlăturată pe considerente vizând categoria resurselor financiare utilizate.

Excepția inadmisibilității

acțiunii față de temeiul juridic invocat de intimata - reclamantă a fost de

asemenea în mod corect respinsă, constatându-se că sesizarea instanței de

judecată s-a întemeiat pe dispozițiile art. 296

1

alin. (1) lit. a)

din O.U.G. nr. 34/2006, care și în redactarea în vigoare la data încheierii contractului

nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 prevedea dreptul A.N.R.M.A.P. de a solicita în

instanță constatarea nulității absolute a contractelor/acordurilor – cadru încheiate

fără publicarea prealabilă a anunțurilor de participare, dacă această faptă a avut

loc în alte circumstanțe decât cele permise de acest act normativ.

Susținerea recurentei

S.C. „G.I.G.” S.A. privind inaplicabilitatea acestei reglementări față de

încheierea unui contract pentru care autoritatea contractantă nu avea obligația

publicării prealabile a anunțului de participare nu poate fi reținută în

soluționarea excepției de inadmisibilitate a acțiunii, întrucât vizează fondul pricinii,

respectiv verificarea îndeplinirii condițiilor legale pentru atribuirea

contractului de servicii în această procedură specială.

Aceeași excepție a fost

corect respinsă și față de indicarea în subsidiar a dispozițiilor art. 296

1

alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest temei juridic nu a

constituit cauza principală a acțiunii și nici nu a fost determinant în

constatarea nulității absolute a contractului de servicii, astfel că nu se

poate constata aplicarea retroactivă a legii, cum neîntemeiat a susținut

recurenta S.C. „G.I.G.” S.A.

Ultimul argument

invocat în susținerea excepției de inadmisibilitate a acțiunii formulate în

lipsa unui raport de control se dovedește a fi fără suport juridic, întrucât

promovarea acțiunii în constatarea nulității absolute în baza art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006 nu este condiționată de existența și conținutul unui

raport de control întocmit ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere

cu privire la măsurile de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor constatate.

Nefondată este și

susținerea recurentei S.C. „G.I.G.” S.A. privind lipsa interesului intimatei A.N.R.M.A.P.

în promovarea acțiunii, întrucât existența acestei condiții procedurale rezultă

din chiar temeiul juridic al acțiunii, dispozițiile art. 296

1

din O.U.G.

nr. 34/2006, care recunosc autorității intimate atât atribuția de a verifica modul

de atribuire a contractelor de achiziție publică, cât și dreptul exclusiv de a solicita

în instanță constatarea nulității absolute a unor astfel de contracte în

condițiile în care au fost atribuite cu încălcarea prevederilor legale

imperative.

În considerarea

reglementării susmenționate, nu se poate reține că formularea cererii de

constatare a nulității absolute este condiționată de interesul singurului subiect

de drept prevăzut expres de lege ca titular al acțiunii și nici de modul de

executare a contractului, întrucât acesta nu este de natură să confere actului juridic

caracter de validitate.

Criticile formulate

în ambele recursuri pe fondul cauzei, în baza dispozițiilor art. 304 pct. 8 și pct.

9 C. proc. civ., sunt neîntemeiate și vor fi respinse, constatându-se că este

legală și temeinică hotărârea de admitere a acțiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P.

.

Instanța de fond a constatat

în mod judicios că nu au fost îndeplinite în cauză condițiile prevăzute de art.

252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii negocierii fără

publicarea prealabilă a unui anunț de participare, întrucât Nota justificativă nr.

102/4035 din 18 noiembrie 2008 face trimitere numai la necesitatea achiziției

și la inoportunitatea aplicării unei proceduri de achiziție concurențiale și

transparente, fără a cuprinde argumente de ordin tehnic în sensul că, nici un

alt operator economic decât S.C. „G.I.G.” S.A. nu ar putea executa contractul

respectiv.

Conținutul Notei

justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 nu se referă în concret la

condițiile impuse de reglementarea susmenționată pentru aplicarea procedurii speciale

de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de

participare.

Nu sunt justificate

nici argumentele celor două recurente referitoare la schimbarea tehnologiei și

achiziția altor echipamente, în condițiile în care autoritatea contractantă

avea posibilitatea ca, prin desfășurarea unei proceduri concurențiale, să impună

în caietul de sarcini atât echipamentele, cât și tehnologa considerate necesare

a fi utilizate în vederea funcționării în parametri optimi a serviciilor care urmau

să fie achiziționate.

Cu privire la riscurile

de incompatibilitate, s-a constatat întemeiat că legislația achizițiilor publice

prevede în Cap.II, secțiunea 3 obligația autorității contractante, atunci când,

urmărește atribuirea unui contract de achiziție publică, de a întocmi în cadrul

documentației de atribuire un caiet de sarcini, în cuprinsul căruia sunt

menționate specificații tehnice.

Conform dispozițiilor

art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificațiile tehnice reprezintă

cerințe, prescripții caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui

produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră

încât să corespundă necesității autorității contractante.

În consecință, pentru

evitarea unor eventuale riscuri de incompatibilitate între echipamentele

obținute în baza vechiului contract și cele care urmau a fi achiziționate,

autoritatea contractantă trebuia să depună minime diligențe în vederea întocmirii

unui caiet de sarcini, în care să menționeze caracteristicile pe care trebuie să

le îndeplinească produsele ofertate de operatorii economici participanți la

procedură, astfel ca acestea să fie compatibile cu cele deja existente.

Instanța de fond a

reținut corect că nici valoarea echipamentelor care urmau să fie achiziționate

prin aplicarea unei proceduri concurențiale nu prezintă relevanță în cauză, în

condițiile în care dispozițiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu

instituie nici o derogare în raport cu valoarea contractului.

Argumentele invocate

de ambele recurente cu privire la posibila întrerupere a procesului de

producție pentru o perioadă de minimum 12 luni sunt lipsite de temei și nu pot

justifica aplicarea unei proceduri derogatorii, prin negociere fără publicare și

aceasta cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă avea posibilitatea să

inițieze din timp procedura de achiziție, astfel ca, la încetarea vechiului

contract să beneficieze de serviciile de telecomunicații nou achiziționate,

fără întreruperea procesului de producție.

Instanța de fond a constatat

corect ca nefiind dovedită în cauză nici condiția impusă de art. 252 lit. b)

din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la exclusivitatea unui anumit operator

economic în executarea contractelor de natura celui pentru atribuirea căruia a fost

întocmită Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.

Exclusivitatea

prevăzută de dispozițiile legale susmenționate trebuie să fie consecința

caracteristicilor speciale ale unui operator economic unic, care poate și este în

măsură să execute serviciile achiziționate prin contract, fără posibilitatea

înlocuirii lor cu un alt tip de program similar, prin care să se obțină același

rezultat.

Lipsa exclusivității

rezultă tocmai din argumentarea recurentelor că software-urile au fost realizate

în considerarea necesităților și particularităților C.N.P.R., ceea ce dovedește

că programele au fost realizate în vederea îndeplinirii scopului urmărit de

autoritatea contractantă prin atribuirea contractului, astfel că nu este imposibilă

realizarea altor programe asemănătoare și de către alți operatori economici.

Condiția exclusivității

nu poate fi îndeplinită numai prin executarea contractului nr. 100/347/2001 de

către același operator economic, S.C. „G.I.G.” S.A., în condițiile în care acesta

nu deține un monopol datorită competenței de instalare, configurare și

mentenanță a rețelelor VPN.

De asemenea, se

reține că această condiție nu poate fi dată de unicitatea rețelei VPN, întrucât

caracterul unic al rețelei nu este dat de prestatorul de servicii sau de complexitatea

lor, ci de specificațiile contractului impuse de către autoritatea contractantă

pentru acoperirea unei nevoi unice și concrete, înscrisă în caietul de sarcini.

Instanța de fond a reținut

întemeiat că nu sunt aplicabile în cauză dispozițiile art. 287

10

alin.

(2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât reglementarea cuprinsă în art. 296

1

din același act normativ pentru acțiunea în constatarea nulității absolute nu

prevede posibilitatea aplicării de sancțiuni alternative, ca o consecință a interesului

general protejat și concretizat prin asigurarea cheltuirii fondurilor publice

de către autoritățile contractante, ca urmare a utilizării unei proceduri de

achiziție concurențială și transparentă.

Apărările

recurentelor că în Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 întocmit de

A.N.R.M.A.P. și în Rapoartele publice întocmite de Curtea de Conturi a României

pe anii 2008–2009 nu s-a constatat nelegalitatea modului de atribuire a contractului

nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 sunt nefondate și vor fi respinse. Astfel se

reține că, Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 cuprinde numai un rezumat

al procedurii de supraveghere și nu a fost întocmit de Consiliul consultativ al

A.N.R.M.A.P., care a decis formularea acțiunii în constatarea nulității absolute

a contractului de servicii. În ceea ce privește rapoartele întocmite de Curtea

de Conturi, se are în vedere că activitatea de control a vizat situația, evoluția

și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului, iar nu

legalitatea procedurii de achiziție prin negociere fără publicarea prealabilă a

unui anunț de participare, pentru care este competentă instanța de judecată, la

sesizarea intimatei A.N.R.M.A.P., în condițiile prevăzute de art. 296

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

Ambele recurente au

susținut fără temei că hotărârea atacată a fost argumentată exclusiv pe

susținerile nedovedite din acțiune și că instanța de fond s-a pronunțat asupra unor

aspecte de ordin tehnic care depășesc sfera de competență a acesteia.

Verificând

considerentele sentinței atacate, se constată că judecătorul fondului s-a

pronunțat după analizarea în detaliu a tuturor elementelor de fapt și de drept

expuse în cererile și în apărările formulate în cauză, explicând în mod

convingător raționamentul avut în vedere la admiterea acțiunii în constatarea nulității

absolute a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008. De

asemenea, se reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 261 alin. (1) pct.

5 C. proc. civ., hotărârea recurată cuprinde considerentele pentru care au fost

respinse apărările formulate de recurentele - pârâte și pentru care s-a

apreciat ca fiind îndeplinite cerințele legale pentru constatarea nulității

absolute solicită prin acțiune în baza prevederilor art. 296

1

din O.U.G.

nr. 34/2006.

Pentru considerentele

care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare

a hotărârii pronunțate de instanța de fond, Înalta Curte va respinge ambele recursuri

declarate în cauză, ca nefondate.

2.Soluția instanței

de fond și temeiul juridic al acesteia:

În temeiul

dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004,

Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursurile

declarate de C.N.P.R. S.A. și S.C. G.I.G. S.A. împotriva Sentinței nr. 6190 din

31 octombrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 16 ianuarie 2013 .