ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5278/2019

Deliberând asupra recursului de față, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Buzău sub nr. x/2016 din 26 februarie 2016, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare și B., anularea Deciziei nr. 5352/2015, admiterea contestației nr. 13584/2015, desființarea Notei de constatare nr. x din 4 decembrie 2015 și exonerarea sa de la plata sumei de 13.621,56 RON, obligarea celui de al doilea pârât la plata unor despăgubiri în valoare de 13.621,56 RON și acordarea cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința nr. 461 din 9 iunie 2016, Tribunalul Buzău a admis excepția necompetenței sale materiale, invocată de pârâtul B., și a declinat competenta de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Ploiești.

Prin Sentința nr. 185 din data de 13 septembrie 2016, Curtea de Apel Ploiești a admis excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Ploiești, invocată de pârâtul B., și a declinat competența de soluționare a acțiunii în favoarea Curții de Apel București, care prin Sentința nr. 3909 din 7 decembrie 2016 a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Ploiești și, constatându-se ivit conflictul negativ de competență, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal cu soluționarea acestuia.

Prin Decizia nr. 83 din data de 19 iunie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a stabilit competența de soluționare a cauzei privind pe petenta SC A. SRL în contradictoriu cu intimații Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare și B., în favoarea Curții de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal, unde a fost reînregistrată la data de 15 februarie 2017.

Reclamanta și-a precizat acțiunea dedusă judecății în fața Curții de Apel București prin cererea din 7 decembrie 2016, arătând că solicită anularea Deciziei nr. 5352/2015 a ANCSI, prin care s-a respins contestația sa împotriva Notei de constatare nr. x din 4 decembrie 2015, anularea titlului de creanță reprezentat de această notă pentru suma de 13.621,56 RON și exonerarea de plată a debitului.

Prin Încheierea de ședință din data de 11 aprilie 2017 prima instanță a constatat că pârâtul B. nu mai are calitate de parte în dosar, iar această încheiere nu a fost recurată și nici nu s-au formulat critici cu privire la această măsură a instanței.

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 123 din 6 iunie 2017, a respins acțiunea precizată formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, succesor în drepturi pentru Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, ca neîntemeiată.

II. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței nr. 123 din 06 iunie 2017 a declarat recurs reclamanta SC "A." SRL, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Recurenta a susținut, în primul rând, că instanța de fond a apreciat asupra respectării principiul tratamentului egal, într-o modalitate ce nu este în concordanță cu anexa v la contractul de finanțare, deoarece procedura de achiziție urmată pentru atribuirea Contractului nr. x din 22 mai 2013 nu este supusă O.U.G. nr. 34/2006, neîndeplinind condițiile de valoare prevăzute în Anexa nr. 5 al Contractului de finanțare [depusă la dosarul cauzei], deoarece valoarea contractului a fost de 543.141,42 RON.

În acest sens, întrucât procedura avea ca obiect achiziționarea activelor fixe necorporale, echipamente IT și pentru comunicații urmau și fie aplicabile Instrucțiunile sus-menționate conform referințelor de la pagina 2 privind "Contractul de Furnizare" în situația în care erau îndeplinite în mod cumulativ: contractul este finanțat în mod direct în proporție de mai mult de 50% din fonduri comunicare și/sau de la bugetul de stat; valoarea estimată a contractului este mai mică sau egală cu echivalentul în RON a 2.000.000 Euro.

Deși instanța reține că au fost depuse trei oferte, respectiv a existat o concurență reală apreciază că forma în care a fost încheiat Contractul nr. x din 22 mai 2013 cu ofertantul câștigător C. SRL ar fi prejudiciat interesele altor ofertanți, întrucât prevedea o durată mai mare și o modalitate de constituire diferită a garanției de bună execuție. Cu toate acestea nu se face nicio referință de către instanță la elementele esențiale ce conduc la desemnarea ofertantului câștigător, respectiv la "Condițiile de participare prevăzut la titlul III.2) din Fișa de date" sau la "Criteriul de atribuire prevăzut la titlul 1V.2] din Fișa de date".

Astfel, achizitorul a procedat la publicarea invitației de participare la această procedură și nu a publicat efectiv întreaga documentație de atribuire, aceasta putând fi studiată sau obținută de către potențiali ofertanți doar la cererea expresă a acestora. Posibilul ofertant ar fi putut, pornind de la invitația de participare cuprinsă în ziarul Azi, ce poartă numărul 5876 din 13 martie 2013, să solicite cel puțin documentația completă de atribuire în care au fost detaliate în mod complet aceste cerințe privind durata contractului și modalitatea de constituire a garanției de bună execuție.

Prin studierea documentației, respectiv fișa de date a achiziției s-ar fi putut observa următoarele elemente regăsite în cadrul acestui document de achiziție:

"11.3) Durata contractului sau termenul pentru finalizare - 7 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor". Așadar, recurenta apreciază că nu se poate reține că achizitorul a modificat aceste cerințe esențiale în atribuire contractului și prin acest fapt a încălcat principiul tratamentului egal și al transparenței.

Astfel, în realitate nu s-a încălcat principiul tratamentului egal, întrucât documentația de atribuire nu era publică, iar doar cei cu adevărat interesați au solicitat documentația de atribuire și ulterior au și participat efectiv la licitație. În al doilea rând, principiul tratamentului egal este interpretat greșit de către autoritate, și reluat ulterior de către instanța de fond, întrucât acesta se interpretează între ofertanții ce și-au manifestat efectiv dreptul de la participa la licitația publică și nu în abstract așa cum greșit se apreciază.

Pe de altă parte, se precizează că aplicarea acestuia începe din-momentul înscrierii participanților la licitația publică și se termină în momentul declarării câștigător al unuia dintre ei. Prin urmare, ulterior momentului declarării ofertantului câștigător aplicarea principiului tratamentului egal încetează, întrucât rolul acestuia este doar do a asigura un concurs egal de șanse între concurenți efectivi până la desemnarea ofertantului câștigător.

Astfel, în cazul de față, toți cei trei ofertanți pe parcursul participării la licitație au avut parte de același reguli, situație și tratament, neavând relevanță faptul că ulterior declarării ofertantului câștigător s-au modificat anumite reguli - clauze din contract - pentru că acest lucru nu era cunoscut de niciunul dintre ofertanți pentru a se putea crea un tratament diferit.

În opinia recurentei, faptul că la momentul semnării contractului s-au modificat anumite clauze, nu se poate stabili decât că părțile au încheiat un act adițional la contract și nu o încălcare a dreptului vreunui potențial participant. Astfel, acest act adițional nu poate fi catalogat ca o încălcare a principiului tratamentului egal, întrucât deja ne aflăm în faza de executare a contractului și nu în faza de atribuire a contractului.

Se mai arată că instanța, deși precizează că prin încheierea Contractului nr. x din 22 mai 2013 s-a stipulat ca termenul de finalizare a contractului se întinde până la 30 iunie 2014, durata contractuală depășind deci intervalul de 7 luni nu a luat în considerare regulile aferente procedurii de achiziție cum erau stipulate în cadrul anexei sus-menționate. Astfel, în cadrul Anexei 5 ce cuprinde instrucțiunile pentru achiziții se prevede la pagina 5 - 6 că orice contract de achiziții poate fi modificat cu privire la durata acestuia, în sensul următor:

"Orice modificare care prelungește durata de execuție a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea și plățile finale să fie realizate înainte expirării contractului de finanțare în cauză."

Așadar, în opinia recurentei autorității îi era îngăduit să modifice durata de execuție a contractului cu respectarea duratei de implementare și plată efectivă aferente contractului de finanțare, ceea ce s-a și întâmplat în speță. Apreciază că posibilitatea modificării contractului, prin prelungirea duratei, care era un atribut al achizitorului nu poate atrage aplicarea de corecții financiare, astfel că hotărârea instanței de fond este neîntemeiată.

Tot în recurs s-a susținut că instanța de fond a înlăturat în mod nejustificat motivul privind verificarea anterioară a Contractului nr. x din 22 mai 2013, întreaga documentație de atribuire și toate documentele care au stat la baza atribuirii contractelor și documentelor, ce au stat la baza derulării contractului de finanțare au fost verificare de mai multe ori, inclusiv prin cererile de rambursare.

Prin urmare, este stabilit anterior Notei de constatare și Deciziei faptul că recurenta a respectat principiul tratamentului egal, în caz contrar până acum i s-ar fi respins cererile de rambursare (măcar parțial) sau s-ar fi stabilit prin controalele separate (administrative] efectuate în data de 28 iunie 2013 - vizita de monitorizare pe tot contractul de finanțare.

Pe de altă parte, se arată că pârâta putea iniția o altă activitate de control doar în condițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 61/2011, respectiv atunci când ar fi apărut date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor. Or, în cazul de față nu există niciun fel de date suplimentare, au fost verificate aceleași documente ca și în trecut, respectiv același Contract nr. x din 22 mai 2013, numai că acum cu aceleași date autoritatea a stabilit altceva, respectiv că de această dată recurenta a încălcat principiul tratamentului egal. Inclusiv autoritatea în cuprinsul Deciziei contestate nu face niciun fel de mențiune cu privire la care ar fi datele suplimentare apărute pentru a putea justifica întocmirea Notei de constatare și stabilirea unor lucruri diferite.

În concluzie, susține că autoritatea nu avea posibilitatea și nici dreptul de a constata nereguli în contextul în care cu aceleași documente și date inițiale a stabilit conformitatea Contractului nr. x din 22 mai 2013 raportat la clauzele privind durata contractului și modalitatea de constituire a garanției, motiv pentru care se impune a fi anulată Decizia și Nota do constatare pentru aceste motive.

Se mai menționează că instanța a apreciat în mod greșit asupra respectării criteriului proporționalității prin măsura de corecție fără luarea în considerare a caracterului formal al abaterii Instanța nu a reținut faptul că pârâta a încălcat criteriul proporționalității în ceea ce privește sancțiunea dispusă cu titlu de corecție neobservând lipsa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale.

Atât în cadrul corecțiilor financiare [art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011), cât și a reducerilor procentuale (art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011), neregulile rezultate din abateri care nu au impact financiar nu le pot fi aplicate corecții financiare. În acest sens, din analiza actelor administrative se observă că nu există o adecvare corespunzătoare sau necesitate a acestei corecții atunci când nu vorbim de vreo sumă plătită necuvenit, fiind doar vorba de erori de redactare ale fișei de ce nu au condus la producerea vreunui prejudiciu

În fapt, lipsa de prejudicii adusă bugetului UE/sau bugetului național, după caz, se evidențiază prin actele emise și atacate, ce nesocotesc principiul proporționalității definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Astfel, la aplicarea corecției financiare de 5% nu s-a avut în vedere impactul de nivel zero pe care 1-a avut utilizarea în cadrul documentației de atribuire și ulterior contractului de achiziție publică a unor formulări distincte privind durata contractului și garanția de bună execuție.

În final se arată că instanța de fond a justificat soluția de respingere prin faptul că pe lângă legislația națională se aplică și legislația europeană - ce nu are aplicabilitate în prezenta cauză - motiv pentru care considerentele instanței de fond sunt neîntemeiate. De asemenea, trimiterile instanței de fond la proporționalitate prin raportare la cauzele conexate C260 și C261/2014 astfel cum a statuat CJUE prin hotărârea pronunțată, este de asemenea greșită, întrucât în acel litigiu problema principală era de aplicare a legii în timp.

Prin urmare, numai în contractele de achiziție publică (supuse Directivelor achizițiilor publice], situație neîntâlnită în speța de față astfel cum a arătat la punctul 1 și 2 din prezentul recurs, o neregularitate poate constitui o abatere dacă are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Intimatul pârât Ministerul Cercetării și Inovării a formulat întâmpinare, solicitând respingerea ca nefondat a recursului declarat.

Intimatul susține că a fost încălcat principiul tratamentului legal în cauză, în condițiile în care în Fișa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menționat, la cap. II.3) durata contractului sau termenul pentru finalizare se indică un interval de "7 luni începând de la data atribuirii contractului". Totodată, în modelul de contract ce a fost integrat în documentația de atribuire se menționează: "Durata prezentului contract este maxim 7 luni calendaristice de la semnarea și înregistrarea acestuia." Și aceeași mențiune cu privire la durata contractului, este publicată și într-un anunț în ziarul AZI.

În urma derulării procedurii de achiziție, recurenta a încheiat cu operatorul economic câștigător Contractul nr. x din 22 mai 2013 pentru furnizare Echipamente IT și pentru comunicații și Active fixe necorporale, contract în care la art. 6.1 se stipulează:

"Durata prezentului contract se întinde până la data de 30 iunie 2014".

De altfel, aceasta nu a fost singura neregulă constatată, recurenta fiind sancționată și pentru modalitatea de constituire a garanției de bună execuție specificată în Contractul nr. x din 22 mai 2013 și la cea din Fișa de date a achiziției.

Astfel, în fișa de date a achiziției se specifică: "Executantul se obligă să constituie garanția de bună execuție în maxim 15 zile de la semnarea contractului". Ulterior, în contractul semnat între părți, regăsim un alt conținut, după cum urmează: "Furnizorul se obligă să constituie garanția bancară de bună execuție în maxim 10 zile de la data lansării fiecărei comenzi de către achizitor conform art. 7.2. pentru suma de 2% din valoarea comenzii". Rezultă indubitabil împrejurarea că prin contract i se lasă posibilitatea furnizorului să o constituie mult mai târziu, ori un asemenea aspect încalcă prevederile legale cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal.

Așadar, se susține că în condițiile invocate, rezultă fără putință de tăgadă împrejurarea că recurenta, în calitatea pe care a avut-o de autoritate contractantă, a încălcat principiul egalității de tratament, încheind un contract în condiții mai avantajoase pentru ofertantul declarat câștigător.

Intimatul mai invocă prevederile Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, care prevede că o modificare a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial.

Se mai susține că principiul tratamentului egal vizează toți ofertanții, fie ei doar potențiali, aceștia din urmă luând cunoștință de anumite condiții publicate, condiții care au fost ulterior schimbate discreționar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă. Deși criteriul de atribuire al contractului a fost reprezentat de prețul cel mai scăzut, nu este mai puțin adevărat că în măsura în care condițiile finale de derulare a contractului ar fi fost publicate în timp util, ofertele ar fi fost mai numeroase și implicit prețul, ca element esențial, ar fi putut fi și mai mic.

Cu privire la cel de-al doilea punct al Recursului referitor la faptul că Instrucțiunile pentru achiziții cuprinse în Anexa V permiteau modificarea duratei contractului, și acesta este neîntemeiat. Recurenta își bazează această susținere pe o prevedere din cadrul Anexei 5 - 6, respectiv cea potrivit căreia "Orice modificare care prelungește durata de execuție a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea și plățile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanțare în cauză. ", însă, se susține că prin această dispoziție nu se permite modificarea contractului cu privire la durata, nu acesta este obiectul acestei prevederi. Prin această dispoziție se reglementează ca în situațiile în care se prelungește totuși durata de execuție a contractului (și acest lucru se poate întâmpla din mai multe motive care nu ar afecta principiul tratamentului egal cum este cazul în speța de față), trebuie respectată durata de implementare, astfel ca plățile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanțare.

Intimatul apreciază că recurenta se află într-o gravă eroare atunci când pune semnul egal între verificările administrative ale cererilor de rambursare și activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Nota de constatare atacată de către recurentă a fost emisă în urma Activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare ce a fost efectuată de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude și verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

Se mai apreciază că și criticile cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate, efectele neregulilor identificate constau în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și conduc inevitabil la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunității.

Astfel, au fost constatate două nereguli în procedura de achiziție derulată de către recurentă, fiind astfel îndeplinite cerințele art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanță, iar aplicarea corecției financiare procentuale de 5% respectă principiul proporționalității, cum este definit de norma juridica indicată de către recurentă, precum și pe cele ale art. 6 alin. (4) și (5) din același act normativ, aplicarea corecției de 5% fiind adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit prin acordarea finanțării nerambursabile A. SRL.

III. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Deși în motivarea recursului său, recurenta a indicat ca motive de casare prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., din lecturarea criticilor formulate, Înalta Curte constată că, în realitate acestea pot fi încadrate exclusiv în cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept substanțial.

O primă critică invocată se referă la împrejurarea că instanța de fond a apreciat asupra respectării principiul tratamentului egal într-o modalitate ce nu este în concordanță cu anexa v la contractul de finanțare, întrucât valoarea contractului a fost de 543.141,42 RON și nu este supusă dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

În acord cu cele reținute de instanța de fond, se observă că Anexa V la contractul de finanțare cuprinde norme interne de achiziții, în baza cărora s-au derulat procedurile de achiziție publică de societatea recurentă, în vederea implementării proiectului, pentru care i s-a acordat finanțare nerambursabilă. Astfel, în aceste instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS C. civ., ce se aplică beneficiarilor, care nu intră sub incidența O.U.G. nr. 34/2006, este precizat domeniul de aplicare, în care sunt enumerate principiile, ce se impun a fi respectate, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența, care sunt definite la pct. 2. Așadar, conform acestor definiții, prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale pentru a deveni cocontractanți.

În fapt, recurenta a demarat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului, având ca obiect achiziționarea activelor fixe necorporale, echipamente IT și pentru comunicații, fiind emisă invitația de participare la această licitație publică, a cărei fișă de date a fost publicată în ziarul Azi nr. 5876 din 13 martie 2013, la punctul 4 precizându-se durata contractului de achiziție publică - 7 luni de la data semnării contractului, obligația de a constitui garanție de bună execuție în maxim 15 zile de la semnarea contractului, iar pentru criteriile de calificare s-a precizat conform documentației de atribuire și caietului de sarcini, precum și faptul că aceste documente se solicită în scris la adresa societății, specificată în această fișă.

După finalizarea licitației publice, în care au fost depuse trei oferte, societatea reclamantă a încheiat cu SC C. SRL Contractul x din 22 mai 2013, în care la art. 6.1 se stipulează că durata contractului se întinde până la 30 iunie 2014, iar garanția de bună execuție s-a dispus a fi constituită de furnizor în maxim 10 zile de la lansarea fiecărei comenzi de către achizitor, conform art. 7.2, în cuantum de 2% din valoarea comenzii.

Susținerile din recurs în sensul că nu a existat o încălcarea a principiului nedisriminării întrucât ofertanții au avut acces la documentația de atribuire, nu pot fi reținute în favoarea acesteia.

Astfel, în primul rând, publicarea anunțului de participare, trebuie să fie conform documentației de atribuire întocmită, acesta fiind necesar să reflecte întocmai elementele esențiale ale contractului oferit de autoritate. Anunțul de participare, fiind primul document ce ajunge la cunoștința eventualilor participanți, acesta nu trebuie să fie de natură a descuraja sau a dezinforma în legătură cu oferta propusă de autoritate.

Ca atare, nu se poate susține că nu au relevanță mențiunile din anunțul de participare, deoarece, în opinia recurentei, eventualele persoane interesate aveau la dispoziție documentația de atribuire. Este de domeniul evidenței că un agent economic care observă anumite elemente ale viitorului contract în anunțul de participare, are așteptări legitime ca acele elemente să se regăsească în documentația de participare și în viitorul contract încheiat cu autoritatea. De aceea, dacă în urma vizualizării anunțului de participare, apreciază că viitorul contract nu este avantajos pentru activitatea sa economică și alege să nu participe în procedură, se poate presupune, în mod logic că a existat o încălcare a principiului tratamentului egal și al nedicriminării, dacă în realitate contractul va avea alte elemente esențiale decât cele menționate în anunț.

Pe cele de consecință, nu pot fi reținute ca plauzibile argumentele recurentei în sensul că nu au relevanță elementele publicate în anunțul de participare, de vreme ce participanții au avut la dispoziție documentația de atribuire.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar reține ca valabilă această apărare, totuși ea nu este întemeiată, deoarece, din documentele dosarului rezultă contrariul celor susținute de recurentă și anume că și în documentația de atribuire întocmită existau alte elemente esențiale ale viitorului contract decât cele care s-au regăsit inserate în contractul încheiat cu operatorul declarat câștigător.

În esență, se observă că în Fișa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menționat, la cap. II.3) durata contractului sau termenul pentru finalizare se indică un interval de "7 luni începând de la data atribuirii contractului". Mai mult, în modelul de contract ce a fost integrat în documentația de atribuire se menționează: "Durata prezentului contract este maxim 7 luni calendaristice de la semnarea și înregistrarea acestuia.". Și aceeași mențiune cu privire la durata contractului, este publicată și într-un anunț în ziarul AZI.

În acest context, contractul cu furnizorul declarat câștigător a fost încheiat pe o durată începând cu 22 mai 2013 până la data de 30 iunie 2014, așa cum rezultă din art. 6, deci pe o durată de aproximativ 13 luni.

Mai mult, o diferență de abordare a fost regăsită și în legătură cu modalitatea de constituire a garanției de bună execuție specificată în Contractul nr. x din 22 mai 2013 și la cea din Fișa de date a achiziției. Astfel, în fișa de date a achiziției se specifică: "Executantul se obligă să constituie garanția de bună execuție în maxim 15 zile de la semnarea contractului". Ulterior, în contractul semnat între părți, se regăsește un alt conținut, după cum urmează: "Furnizorul se obligă să constituie garanția bancară de bună execuție în maxim 10 zile de la data lansării fiecărei comenzi de către achizitor conform art. 7.2. pentru suma de 2% din valoarea comenzii".

Din această perspectivă, este de necontestat că modificarea unor elemente esențiale ale contractului cum ar fi durata acestuia și modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, în raport de mențiunile din documentația de atribuire sunt de natură a descuraja alți operatori economici să participe la procedură și încalcă principiile tratamentului egal și al nediscriminării garantate de legislația achizițiilor publice .

Împrejurarea conform căreia nu s-a dovedit în speță, că ar fi existat alte societăți doritoare să participe și care să fie descurajate de modalitatea de descriere a contractului în anunțul de participare, nu are relevanță și nici nu poate fi un argument în favoarea reclamantei, atâta vreme cât nerespectarea prevederilor legale invocate mai sus, a fost de natură a crea un prejudiciu prezumat bugetului comunitar.

În considerarea celor de mai sus și susținerea conform principiul tratamentului egal vizează doar ofertanții ce și-au manifestat efectiv dreptul de a participa efectiv la licitație, iar aplicarea acestui principiu începe din momentul înscrierii participanților la licitația publică și se termină în momentul declarării câștigător al unuia dintre ei, este neîntemeiată. Este de principiu că tratamentul egal vizează toți ofertanții, fie ei doar potențiali, aceștia din urmă luând cunoștință de anumite condiții publicate, la care s-au raportat în finalizarea viziunii lor economice, condiții care au fost ulterior schimbate discreționar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă.

A mai susținut recurenta că potrivit Instrucțiunilor pentru achiziții cuprinse în Anexa V permiteau modificarea duratei contractului, însă din lecturarea Anexei 5 - 6, respectiv cea potrivit căreia "Orice modificare care prelungește durata de execuție a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea și plățile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanțare în cauză. ", rezultă că această afirmație este nefondată.

Se observă că textul indicat se referă la o modalitate de prelungire a duratei contractului, din motive obiective, iar nu la o modificare inițială a clauzei contractuale cu privire la durata de derulare.

Recurenta mai invocă faptul că documentația de atribuire și toate documentele care au stat la baza atribuirii contractelor și documentelor ce au stat la baza derulării contractului de finanțare ar fi fost verificate de mai multe ori, inclusiv prin cererile de rambursare.

Din această perspectivă, se constată că se creează în mod deliberat o confuzie între verificările administrative ale cererilor de rambursare și activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. Astfel, nota de constatare atacată a fost emisă în urma activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare ce a fost efectuată de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude și verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop.

Totodată, art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 invocat de către reclamantă, nu poate conduce la primirea punctului său de vedere, deoarece acest articol se referă la activitățile de verificare derulate în baza O.U.G. nr. 66/2011 efectuate de către organele de control, și nu la verificările administrative ale cererilor de rambursare.

Prin urmare, nu se poate aprecia că a mai existat un control anterior, la care să ne raportăm în prezent, doar din perspectiva unor date suplimentare ce nu au fost avute în vedere. Procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli așa cum a fost menționată mai sus, având în vedere că pe calea verificărilor administrative ale cererilor de rambursare, în situația în care sunt constatate nereguli sau sunt declarate cheltuieli neeligibile, se emite Notificare privind situația cererii de rambursare prin care sunt respinse la plată sumele aferente cheltuielilor neeligibile, iar aceste Notificări nu constituie titlu de creanță.

Așadar, nu are relevanță dacă există sau nu date suplimentare fața de verificările administrative ale cererilor de rambursare, întrucât cele două activități de verificare sunt două activități distincte desfășurate de structuri distincte în baza unor proceduri diferite.

În aceeași manieră, criticile recurentei cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Putem astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar {...} poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea GUE pronunțată în cauza C-199/03 -punctul 15 și Concluziile avocatului general E. pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporționalității la stabilirea sancțiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 și art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii acestora.

În raport de aceste considerații teoretice și de faptul că recurentei reclamante i-au fost imputate două nereguli, așa cum au fost descrise mai sus, iar sancțiunea aplicată a fost o corecție de 5 % reprezentând minimul prevăzut de lege, instanța de recurs apreciază că nu a fost ignorat în cauză principiul proporționalității măsurii dispuse, dată fiind situația de fapt reținută în prezenta cauză.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004, va dispune respingerea recursului ca nefundat, cu consecința menținerii, ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC "A." SRL împotriva Sentinței nr. 123 din 06 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 31 octombrie 2019.

GGC - LM