ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 525/2020

Ședința publică din data de 30 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, înregistrată la Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin declinarea de competență dispusă de Tribunalul Buzău, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare și cu pârâtul B., în calitate de reprezentant al S.C. C. S.R.L., anularea Deciziei nr. 5351/2015 a ANCS și admiterea contestației înregistrate la această autoritate sub nr. x/2015, desființarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența nr. x/04.12.2015, anularea titlului de creanță pentru suma de 103.893,37 RON stabilită prin Nota de constatare nr. x/04.12.2015, exonerarea reclamantei de plata sumei susmenționate, obligarea pârâtului B. la suma de 103.893,37 RON cu titlu de despăgubiri în temeiul dispozițiilor art. 16 din Legea nr. 554/2004.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 126 din data de 7 iunie 2017, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârâtul B., a respins ca inadmisibilă acțiunea în contencios administrativ fiscal formulată de reclamantă, față de pârâtul B., a admis acțiunea în contencios administrativ fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, în calitate de succesor al Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică și Inovare și, în consecință, a dispus anularea Deciziei nr. 5351/2015 emisă de Autoritatea Națională de Cercetare Științifică și Inovare, precum și a Notei de Constatare nr. x/4.12.2015 pentru suma de 103.893,37 RON și a exonerat reclamanta de plata acestei sume ca debit fiscal.

Totodată, a luat act de faptul că reclamanta va solicita cheltuielile de judecată din acest dosar, pe cale separată.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței nr. 126 din data de 7 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Educației și Cercetării (fost Ministerul Cercetării și Inovării) a declarat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.. in

Criticile de nelegalitate subsumate motivelor de recurs invocate sunt, în esență, următoarele:

- Instanța de fond a apreciat, în mod nelegal, faptul că în cauză pârâtul a aplicat retroactiv O.U.G. nr. 66/2011, reținând greșit faptul că în cauză ar fi trebuit aplicată O.U.G. nr. 79/2003 în cadrul căreia este definită noțiunea de neregulă cu un conținut mai restrâns decât definiția dată de O.U.G. nr. 66/2011.

Susține recurentul-pârât că, în speța de față, nu se poate vorbi de o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, întrucât așa cum s-a statuat și prin jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Prin urmare, pentru nereguli săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 - care a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 - constatate, însă, ca urmare a unui control efectuat ulterior acestui moment, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, în acest caz neputând fi reținută o încălcare a principiului neretroactivității legii civile.

În sensul acestei interpretări, recurentul-pârât invocă jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție în materie (Decizia nr. 2168 din 7 iulie 2016 a ÎCCJ -Scaf) precum și jurisprudența CJUE (Hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14), care au stabilit că "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Mai afirmă recurentul că la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, afirmă recurentul -pârât, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este greșită constatarea instanței de fond în sensul încălcării neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

- În mod greșit, instanța de fond a apreciat că organul de control ar fi extras cele trei condiții care atrag caracterul de neregulă din definiția dată acestei noțiuni de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, care nu ar fi aplicabil prezentei cauze.

Susține recurenta că din analiza noțiunii de neregulă din perspectiva celor două acte normative succesive (O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011) rezultă că diferențele dintre cele două definiții nu sunt foarte mari, în ambele fiind vorba de abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, iar în ceea ce privește prejudiciul, diferențele constau în faptul că în cazul definiției date de O.U.G. nr. 79/2003 vorbim de un prejudiciu cert care s-a produs, iar în cazul O.U.G. nr. 66/2011, vorbim și de un prejudiciu potențial, care s-ar putea produce.

- În mod neîntemeiat, instanța de fond a reținut că organul de control a constatat nejustificat încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât au fost modificate prevederile din Fișa de date cu cele din Contractul de lucrări nr. x/16.06.2011, cu referire modalitatea de constituire a garanției de execuție.

Susține recurentul-pârât că la inițierea procedurii în speță, organizată în scopul de a asigura, pentru beneficiul oricărui potențial ofertant, accesul la o piață imparțială și deschisă competiției, s-a stabilit un set de cerințe cu privire la serviciile ce urmau să fie prestate. Aceste cerințe, care au fost impuse prin documentația de atribuire, au fost aduse la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați, prin intermediul regulilor de publicitate prevăzute de legislația din domeniul achizițiilor publice.

Așadar, la procedura s-au prezentat numai acei operatori economici care au considerat că pot îndeplini cerințele minime solicitate prin documentație (referitoare la constituirea garanției de buna execuție).

Or, în situația în care se schimbă cerințele care au fost esențiale în atribuirea contractului în speță și care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice prezentate, se poate ajunge la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție, în special a principiului tratamentului egal și al transparenței.

- În mod greșit instanța de fond a apreciat că prin actele administrative contestate a fost încălcat principiul proporționalității, întrucât în cauză nu se face dovada producerii prejudiciului.

Susține recurentul că, în primul rând, în cauză a fost a prejudiciat bugetul Uniunii Europene, întrucât plata a fost deja efectuată către intimata A. S.R.L., iar plata este aferentă unei nereguli.

Efectele neregulilor identificate constau în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și conduc inevitabil la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunității.

Beneficiarul se obligă să respecte o serie de obligații ce includ aplicarea corectă și strictă a normelor privind procedurile de achiziții publice, urmând a fi rambursate cheltuielile realizate din fonduri proprii numai ulterior dovedirii îndeplinirii obligațiilor asumate.

Prejudiciul se referă la sume de bani plătite necuvenit beneficiarului ca urmare a identificării unei încălcări a legislației în domeniu.

Mai arată recurentul-pârât că suma este plătită necuvenit în situația în care există o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții.

După cum înseși CJUE a precizat, corecțiile financiare aplicate ca urmare a neregulilor au ca scop obținerea retragerii unui avantaj dobândit nejustificat de către operatorii economici care au obținut finanțare de la bugetul UE, în special prin obligația de rambursare a sumelor plătite nejustificat.

Potrivit celor statuate de către CJUE, rolul instanțelor naționale se reduce în a identifica efectele viitoare ale situațiile juridice născute sub imperiul reglementării anterioare, ținând seama de toate circumstanțele relevante ale speței.

Efectele neregulilor depistate se mențin până la momentul la care este remediată problema, prin recuperarea banilor primiți necuvenit de beneficiar. Odată recuperat prejudiciul, banii se pot realoca altor proiecte.

În sprijinul argumentelor de mai sus, recurentul-pârât invocă decizii de practică judiciară în materie, pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, redând prin citare pasaje din aceste hotărâri, apreciate ca având relevanță în soluționarea prezentei spețe.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând argumentele de fapt și de drept pe care s-a fundamentat cererea de chemare în judecată.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând cererea de recurs prin prisma criticilor formulate, a ansamblului probatoriu administrat în cauză, precum și prin raportare la dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, pentru considerentele expuse în cele ce urmează.

Prima critică dezvoltată de recurentul-pârât vizează faptul că instanța de fond a apreciat, în mod nelegal, faptul că în cauză pârâtul a aplicat retroactiv O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că fapta de neregulă a fost săvârșită sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Potrivit stării de fapt, așa cum a fost stabilită de instanța de fond și, de altfel, necontestată de către părți, reclamanta a încheiat, inițial, contractul de finanțare nr. x/27.04.2011 și, ulterior, contractul pentru execuție lucrări nr. x/16.06.2011.

În ceea ce privește plățile aferente celui din urmă contract, acestea au fost efectuate, potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența nr. x/04.12.2015, după cum a reținut și prima instanță, în perioada 2011-2014.

Așa fiind, Înalta Curte reține că problema dedusă judecății prin intermediul acestei critici vizează posibila aplicare, în speță, a prevederilor Legii nr. 66/2011, în raport Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale a României și, respectiv, de considerentele acesteia, precum și din perspectiva jurisprudenței comunitare, respectiv Hotărârea C.J.U.E. din 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C- 261/14, respectiv dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (în cauză, O.G. nr. 79/2003).

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale și, după cum s-a reținut anterior, controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

În același sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011 (a se vedea, în acest sens, Î.C.C.J., secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2952/2016 din 3 noiembrie 2016).

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

Mai mult, instanța supremă a stabilit că, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

Întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ.

Astfel, fiind pe deplin incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, existența/inexistența unei nereguli/unei pagube trebuie interpretată în sensul art. 2 lit. a), potrivit cărora reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului sau a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În aceeași ordine de idei, s-a statuat că, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6 din 15 ianuarie 2018).

În contextul celor expuse mai sus, Înalta Curte constată că raționamentul juridic al instanței de fond, referitor la nerespectarea principiului neretroactivității legii de către autoritatea pârâtă, este greșit, fiind întemeiat pe aplicarea eronată a dispozițiilor legale incidente, astfel cum acestea au fost interpretate de Curtea Constituțională și de Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin deciziile menționate anterior.

A doua critică de nelegalitate vizează faptul că, în mod greșit, instanța de fond a apreciat că organul de control ar fi extras cele trei condiții care atrag caracterul de neregulă din definiția dată acestei noțiuni de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, care nu ar fi aplicabil prezentei cauze.

Raționamentul instanței de fond pe acest aspect a decurs, în mod automat, din dezlegarea dată criticii privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile, dezlegare pe care instanța de recurs a apreciat-o greșită din punctul de vedere al aplicării legii pentru motivele expuse anterior.

Prin urmare, atâta vreme cât prezenta instanță de recurs a stabilit că, în speță, sunt incidente dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, în mod corect, autoritatea pârâtă a efectuat controlul și a întocmit Nota de constatare în temeiul acestui act normativ, în mod evident, verificarea existenței unei nereguli săvârșite de societatea intimată trebuie făcută prin raportare la cele trei condiții menționate în definiția cuprinsă în art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A treia critică de nelegalitate se referă la faptul că, în mod neîntemeiat, instanța de fond a reținut că organul de control a constatat nejustificat încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât au fost modificate prevederile din Fișa de date cu cele din Contractul de lucrări nr. x/16.06.2011, cu referire la modalitatea de constituire a garanției de bună execuție.

Recurentul-pârât susține că a fost încălcat principiul tratamentului egal în cauză, în condițiile în care în Fișa de date aferentă procedurii ce a dus la încheierea contractului mai sus menționat, mai exact la pct. VII.2 se specifică: "Cuantumul garanției de bună execuție este de 10% din prețul contractului ". Ulterior, în contractul semnat între părți, conform art. 12 și art. 13 este stipulat un alt conținut, prevăzându-se constituirea garanției de bună execuție în sumă de 485.046 RON, prin rețineri succesive din valoarea facturilor emise, iar constructorul trebuie să deschidă un cont în acest sens și să îl alimenteze cu 0,5% din prețul contractului, până la concurența sumei de 485.046 RON.

În acest context, Înalta Curte constată că rezultă, indubitabil, împrejurarea că prin contract i se lasă posibilitatea furnizorului să constituie garanția mult mai târziu, adică ulterior începerii contractului, aspect care încalcă atât fișa de date, cât și chiar art. 12 din Contractul de execuție lucrări nr. x, unde se prevede că "Achizitorul se obligă să emită ordinul de începere a contractului numai după ce executantul a făcut dovada constituirii garanției de bună execuție".

Așadar, în condițiile invocate, rezultă fără putință de tăgada împrejurarea că recurenta, în calitatea pe care a avut-o de autoritate contractantă, a încălcat principiul egalității de tratament, încheind un contract în condiții mai avantajoase pentru ofertantul declarat câștigător.

Înalta Curte constată că Anexa V la contractul de finanțare cuprinde norme interne de achiziții, în baza cărora s-au derulat procedurile de achiziție publică de societatea intimată, în vederea implementării proiectului, pentru care i s-a acordat finanțare nerambursabilă. Astfel, în aceste instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai POS C. civ., ce se aplică beneficiarilor, care nu intră sub incidența O.U.G. nr. 34/2006, este precizat domeniul de aplicare, în care sunt enumerate principiile, ce se impun a fi respectate, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența, care sunt definite la pct. 2. Așadar, conform acestor definiții, prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale pentru a deveni cocontractanți.

Astfel, în primul rând, publicarea anunțului de participare, trebuie să fie conform documentației de atribuire întocmită, acesta fiind necesar să reflecte întocmai elementele esențiale ale contractului oferit de autoritate. Anunțul de participare, fiind primul document ce ajunge la cunoștința eventualilor participanți, acesta nu trebuie să fie de natură a descuraja sau a dezinforma în legătură cu oferta propusă de autoritate.

Ca atare, nu se poate susține că nu au relevanță mențiunile din anunțul de participare, deoarece, în opinia intimatei, eventualele persoane interesate aveau la dispoziție documentația de atribuire. Este de domeniul evidenței că un agent economic care observă anumite elemente ale viitorului contract în anunțul de participare, are așteptări legitime ca acele elemente să se regăsească în documentația de participare și în viitorul contract încheiat cu autoritatea. De aceea, dacă în urma vizualizării anunțului de participare, apreciază că viitorul contract nu este avantajos pentru activitatea sa economică și alege să nu participe în procedură, se poate presupune, în mod logic că a existat o încălcare a principiului tratamentului egal și al nediscriminării, dacă în realitate contractul va avea alte elemente esențiale decât cele menționate în anunț.

De asemenea, instanța de recurs mai reține, contrar celor afirmate de instanța de fond, că principiul tratamentului egal vizează toți ofertanții, fie ei doar potențiali, aceștia din urmă luând cunoștință de anumite condiții publicate, condiții care au fost ulterior schimbate discreționar de către reclamantă în calitatea sa de autoritatea contractantă. Deși criteriul de atribuire al contractului a fost reprezentat de prețul cel mai scăzut, nu este mai puțin adevărat că în măsura în care condițiile finale de derulare a contractului ar fi fost publicate în timp util, ofertele ar fi fost mai numeroase și implicit prețul, ca element esențial, ar fi putut fi și mai mic.

Înalta Curte constată, de asemenea, că deși dispozițiile art. 90 din. H.G. nr. 925/2006 îndrituiește o autoritate contractantă să stabilească cu operatorul economic în contract faptul că respectiva garanție de bună execuție se poate constitui și prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale, în cazul de față nu au fost respectate nici aceste prevederi, preluate și în contract, întrucât, operatorul economic ce a executat lucrarea, nu a emis facturi succesive, ci o factură emisă la finalul lucrărilor.

De altfel, modalitatea în care societatea intimată a înțeles să modifice cerințele din Fișa de date a achiziției se încadrează în prevederile Ordinului nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, care prevăd că o modificare a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial.

Prin urmare, Înalta Curte constată că societatea reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal, argumentele reținute de instanța de fond în sens contrar, neavând corespondent în realitatea faptică și juridică rezultată din probele administrate în cauză.

Ultima critică formulată de recurentul-pârât este în sensul că, în mod greșit, instanța de fond a apreciat că prin actele administrative contestate a fost încălcat principiul proporționalității, întrucât în cauză nu se face dovada producerii prejudiciului.

Înalta Curte constată că argumentele recurentului cu privire la existența prejudiciului sunt întemeiate, efectele neregulilor identificate, constând în prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și conducând, inevitabil, la reducerea sau pierderea venitului rezultat din resursele proprii colectate direct în numele Comunității.

Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea GUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea GUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Se poate conchide astfel, că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar { . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .} poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea GUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea GUE pronunțată în cauza C-199/03 -punctul 15 și Concluziile avocatului general E. pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general E. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporționalității la stabilirea sancțiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 și art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii acestora.

Astfel, a fost constatată o neregulă în procedura de achiziție derulată de către recurentă, prin încălcarea principiului tratamentului egal, fiind astfel îndeplinite cerințele art. 2 alin. (1) lit. a) din ordonanță, iar aplicarea corecției financiare procentuale de 5% respectă prevederile H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1, partea a 2-a, lit. a), precum și principiul proporționalității, cum este definit în art. 2 alin. (1) lit. n) și de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit prin acordarea finanțării nerambursabile A. S.R.L.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea instanței de fond este casabilă din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., fiind rezultatul unei aplicări și interpretări greșite a normelor de drept material incidente cauzei.

Pentru considerentele arătate, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) și (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentința atacată și în rejudecare, pe fond, va respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.R.L., ca neîntemeiată, cu menținerea dispozițiilor instanței de fond referitoare la admiterea excepției inadmisibilității acțiunii formulate în contradictoriu cu pârâtul B..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării (fost Ministerul Cercetării și Inovării) împotriva sentinței nr. 126 din data de 7 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința atacată și rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației și Cercetării, ca neîntemeiată.

Menține dispozițiile sentinței cu privire la soluția asupra excepției inadmisibilității acțiunii formulate în contradictoriu cu pârâtul B..

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 ianuarie 2020.