ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3413/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată SUB nr. x/2/2012 reclamanta Agenția Națională pentru Achizitii Publice în contradictoriu cu pârâții Compania Națională Poșta Română și A. să se constatate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008.

Prin sentința nr. 2349 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a civilă și de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de petenta Agenția Națională pentru Achizitii Publice, în contradictoriu cu intimații Compania Națională Poșta Română și A. și a anulat Contractul de prestări servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008 încheiat între pârâți.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut în esență următoarele aspecte:

Reclamanta Agenția Națională pentru Achizitii Publice, a solicitat instanței de contencios administrativ și fiscal, în virtutea prerogativelor prevăzute de art. 296<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr 34/2006, să constatate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008 încheiat între Compania Națională Poșta Română, în calitate de autoritate contractantă și A., având ca obiect Managementul IT și securizarea serviciului informatic cu o valoare de 6.583.000 euro fără T.V.A. utilizând o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare prevăzută de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

A arătat pârâta CN "Poșta Română" S.A., prin întâmpinare, prin Informarea nr. 102/1465 din 06 iunie 2008 a Departamentului de Tehnologie a Informației și Comunicațiilor, autoritatea contractantă a justificat încadrarea în dispozițiile articolului art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere faptul că urmare a "studierii diferitelor produse sofwere existente pe piața IT care să corespundă cerințelor enumerate s-a identificat produsul -B.- produs elaborat de către C. și ca suport tehnic în România este reprezentată de către S.C. D." singurul care corespundeau cerințelor organizării activității sale.

S-a constatat că este întemeiată susținerea reclamantei că autoritatea contractantă nu a argumentat în ce măsură produsul respectiv este singurul produs existent pe piața IT internă sau internațională capabil din punct de vedere tehnic să răspundă cerințelor sale privind realizarea obiectului contractului și nici faptul că operatorul economic C. are drepturi de exclusivitate asupra acestui produs software.

S -a reținut că în mod evident, în situația în care produsul era ideal pentru necesitățile autorității contractante, publicarea unui anunț de participare nu ar fi împiedicat C. să participe la procedură și, în situația în care într-adevăr produsul acestei companii era cel mai eficient raportat la necesitățile Poștei, să îi fie atribuit contractul de achiziție publică, însă, având în vedere existența unei reale concurențe între acest operator economic și alți participanți la procedură, ar fi existat cel puțin premisa încheierii contractului în condiții mult mai avantajoase pentru autoritatea contractantă.

S-a mai constatat că faptele reprezentanților CN Poșta Româna S.A. în legătură cu încheierea în acest mod a contractului de furnizare de servicii nr. x/4436 din 29.07.2008, ce face obiectul cauzei de față au făcut obiectul dosarului penal nr. x/2014, prin decizia penală nr. 1356/A din 15.10.2015 a Curții de Apel București, secția penală, directorul general, directorul executiv economic, directorul executiv dezvoltare strategică și șeful Departament IT, fiind condamnați definitiv la câte 8 ani și 6 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, asimilată infracțiunilor de corupție, prevăzută de art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248<SUP>1</SUP> și art. 248 din C. pen., fiind obligați, în temeiul art. 397 alin. (2) C. proc. civ. pen. raportat la art. 998-999 din C. civ. la plata în solidar a sumei de 6.583.000 euro, cu dobânda legală, către CN Poșta Româna S.A.

Împotriva sentinței nr. 2349 din 5 iulie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs Compania Națională Poșta Română S.A.

Motivele de recurs invocate conform art. 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ. se încadrează în dispozițiile art. 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 6 C. proc. civ. se invocă încălcarea de către prima instanță a normelor de drept procedural prevăzută de art. 261 alin. (1) C. proc. civ. Se arată că motivarea hotărârii prin care a fost admisă acțiunea nu respectă dispozițiile art. 261 alin. (5) C. proc. civ. și excepțiile unui proces echitabil prevăzut de art. 6 din CEDO.

Recurenta-pârâtă susține că soluția recurată se bazează pe argumente contradictorii, fără a fi analizat și respinse în concret motivele invocate în cuprinsul întâmpinării, soluția fiind bazată exclusiv pe susținerile din acțiune.

În raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta-pârâtă arată că soluția de admitere este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 296<SUP>1</SUP> alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod eronat instanța de fond a prezumat că în procedura de achiziție a Contractului sunt incidente dispozițiile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, sancțiunea fiind nulitatea absolută ca urmare a încălcării principiilor ce guvernează procedurile de achiziție publică.

În realitate, prezumpțiile legale sunt determinate special prin lege, distinct de sancțiunea nulității absolute. Pentru a se putea constata nulitatea absolută a unui contract de achiziție trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor pentru constatarea acestei nulități.

Altfel spus, nu se poate reține o prezumție de legalitate în condițiile în care aceasta nu a fost determinată special în lege, cu atât mai mult cu cât sancțiunea aplicabilă este nulitatea absolută a unui contract încheiat cu un operator economic, contract care s-a desfășurat pe parcursul unei perioade îndelungate.

Referitor la prezumțiile judiciare, acestea sunt consecințele pe care magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut.

Or, în speță, instanța de fond nu a stabilit care este faptul cunoscut care a determinat constatarea nulității absolute a contractului. Simpla aplicarea a unui anumit tip de procedură de achiziție, respectiv procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu poate duce la prezumția nulității contractului de achiziție publică, câtă vreme aplicarea acestei proceduri a fost motivată în detaliu de autoritatea contractantă, iar instanța de fond nu a verificat motivele care au stat la baza alegerii acestei proceduri.

Sub același aspect nu poate fi reținută nici aprecierea instanței potrivit căreia din cauza valorii mari a contractului s-ar putea prezuma îndeplinirea condițiilor pentru aplicarea sancțiunii nulității absolute a contractului în litigiu.

În același sens, instanța de fond în mod nelegal a reținut că ar fi existat premisa încheierii Contractului în condiții mult mai avantajoase pentru autoritatea contractantă. Instanța a apreciat ca ar putea exista o reală concurență între acest operator economic și alți participanți la procedură, deși nu se poate dovedi existența concurenței cu privire la produsul achiziționat.

Se solicită în raport de motivele invocate admiterea recursului modificarea sentinței atacate și rejudecând respingerea acțiunii ca neîntemeiate.

La dosar recurenta-intimată a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Motivat, Curtea a respins cererea de intervenție accesorie formulată de E.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 6 și 9 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat.

Curtea apreciază că hotărârea recurată prin care a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta-intimată Agenția Națională pentru Achiziții Publice respectă din punct de vedere al motivării dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, hotărârea cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se sprijină și motivele pe scurt pentru care nu au fost reținute apărările din întâmpinare.

Instanța de fond nu trebuia să răspundă la toate argumentele invocate de parte prin întâmpinare, neputându-se reține că au fost încălcate regulile unui proces echitabil în sensul dispozițiilor art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu este fondat în cauză prima instanță apreciind corect asupra nelegalității contractului de prestării servicii din 29.07.2008 încheiat între părți în raport de situația de fapt, întărită și de soluția definitivă din dosar nr. x/2014.

În raport de actele de depuse și de susținerile părților prima instanță a apreciat corect că în cauză contractul de prestări servicii a fost încheiat în urma unei proceduri de achiziție publică viciată, cu nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a dispozițiilor art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256<SUP>3</SUP> alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, desfășurarea procedurii fiind efectuată fără publicarea unui anunț de participare.

În ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art. 296<SUP>1</SUP> lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prima instanță a făcut o aplicare corectă a acestor dispoziții ca normă de procedură în vigoare la data formulării acțiunii în anulare 9.05.2012.

În cauză legea aplicabilă privind calitatea procesual activă a reclamantei Agenția Națională pentru Achiziții Publice de a formula cererea în anularea contractului încheiat la data de 29.07.2008 cu nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 este legea în vigoare la data sesizării instanței competente de contencios administrativ și fiscal, iar nu legea aplicabilă contractului cu privire la care s-a cerut să se constate nulitatea.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312(1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Națională Poșta Română S.A. împotriva sentinței nr. 2349 din 5 iulie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 noiembrie 2017.