ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1687/2010

Asupra recursului penal de față constată: Prin Sentința penală nr. 289 din 2 noiembrie 2009 pronunțată de Tribunalul Mehedinți, secția penală, a fost respinsă cererea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial Mehedinți privind schimbarea de încadrare juridică dată faptei menționate în rechizitoriu și, În baza art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 74 lit. a) C. pen. s-a dispus condamnarea inculpatului B.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare și 1 an pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen., după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen. a fost interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen. pe durata executării pedepsei. În baza art. 81 C. pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 3 ani închisoare, pe durata unui termen de încercare de 5 ani. S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. a căror nerespectare atrage revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei. În conformitate cu dispozițiile art. 71 alin. (4) C. pen. a fost suspendată executarea pedepsei accesorii aplicate inculpatului. În baza art. 118 lit. d) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 1400 RON obținută din săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc.

În baza art. 118 lit. b) C. pen. cu referire la art. 17 din Legea nr. 143/2000 a fost confiscată cantitatea de 1,25 gr. cocaină depusă la Camera de corpuri delicte a I.G.P.R - D.C.J.S.E.O. București. A fost obligat inculpatul la 500 RON cheltuieli judiciare statului, incluzând și suma de 50 RON, onorariul parțial avocat oficiu. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut în fapt următoarele: La data de 19 decembrie 2005, Inspectoratul Județean al Poliției de Frontieră Mehedinți s-a sesizat din oficiu cu privire la faptul că inculpatul în cauză se ocupa cu traficul de droguri pe raza Municipiului Drobeta-Turnu Severin.

Pe baza informațiilor obținute în urma investigațiilor efectuate de lucrătorii de poliție, din care rezulta că inculpatul oferea spre vânzare droguri de mare risc și consuma în cercuri restrânse drogurile pe care le comercializa, prin ordonanța procurorului din 23 ianuarie 2006 a fost autorizată folosirea investigatorului sub acoperire V. și a colaboratorului acestuia D.S. în vederea cumpărării de droguri de la inculpat. De asemenea, a fost autorizată interceptarea convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate între inculpat și investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și cu alte persoane și au fost întocmite procese-verbale cu privire la activitățile desfășurate în caz.

Pe baza probelor administrate a rezultat că la data de 5 ianuarie 2009, în jurul orei 11,00, inculpatul B.C. a vândut colaboratorului cu identitate protejată D.S. o doză sub formă de bilă din material plastic ce conținea cantitatea de 0,43 gr. cocaină în amestec cu diazepam, conform raportului de constatare tehnico-științifică nr. 422427 din 9 ianuarie 2006 întocmit de I.G.P.R. - Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori. Cumpărarea autorizată a avut loc pe raza orașului Drobeta-Turnu Severin, județ Mehedinți, în zona C., pentru drogul vândut, inculpatul primind de la colaborator suma de 350 RON. La data de 22 ianuarie 2009, în jurul orei 16,20, colaboratorul D.S. s-a reîntâlnit cu inculpatul B.C.

într-o parcare situată în aceeași zonă a orașului și, în schimbul sumei de 350 RON, a cumpărat de la inculpat o altă doză, sub formă de bilă din material plastic, conținând cantitatea de 0,30 gr. cocaină. Felul și cantitatea drogului traficat a fost stabilită prin raportul de constatare tehnico-științifică nr. 423809 din 31 ianuarie 2006 întocmit de I.G.P.R. - Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori. O nouă vânzare de cocaină a fost efectuată de inculpat la data de 9 februarie 2009, de această dată către investigatorul sub acoperire V. și colaboratorul cu identitate protejată D.S. Astfel, la data sus-menționată, investigatorul și colaboratorul cu identitate protejată s-au întâlnit cu inculpatul B.C.

la restaurantul Casa Românească situat pe str. T.V. din orașul Drobeta-Turnu Severin; în respectiva împrejurare, investigatorul a acceptat propunerea inculpatului de a cumpăra de la acesta o doză mare de cocaină, de aproximativ un gram, cu suma de 700 RON. În acest sens, investigatorul i-a predat colaboratorului suma de 700 RON. Inculpatul a părăsit restaurantul însoțit de colaborator, iar după circa 40 minute a revenit, cerându-i investigatorului, prin intermediul colaboratorului, să iasă din local și vină în imediata apropriere, unde se afla un taxi staționat. Investigatorul a ieșit din restaurant și s-a deplasat însoțit de colaborator la mașina în care se afla inculpatul, primind de la acesta o bilă de celofan care conținea o substanță de culoare albă.

Prin raportul de constatare tehnico-științifică nr. 423809/2 din 21 februarie 2009 întocmit de I.G.P.R. - Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori s-a stabilit că doza predată de inculpat investigatorului sub acoperire conținea cantitatea de 1,30 gr. cocaină. Cele trei operațiuni de cumpărare autorizată de droguri de la inculpat au fost consemnate în procesele-verbale întocmite de investigatorul sub acoperire și colaboratorul cu identitate protejată.

De asemenea, au fost întocmite note de redare a conținutului convorbirilor interceptate în mediu ambiental purtate între inculpat și investigatorul și colaboratorul cu identitate protejată, cu referire la actul material din 9 februarie 2009. În raport de această situație de fapt, prima instanță a constatat că activitatea infracțională desfășurată de inculpat, constând în vânzarea repetată de cocaină, în cantitate totală de 2,02 grame, la datele de 5 ianuarie 2006, 21 ianuarie 2006 și 9 februarie 2006 realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de trafic de droguri de mare risc prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., forma continuată de infracțiune fiind dată de unicitatea rezoluției infracționale în baza căreia s-a acționat.

Inculpatul nu a fost audiat nemijlocit de instanță ca urmare a refuzului său de a da declarații în cauză. La cererea apărării a fost audiat în proces martorul I.R., fratele inculpatului, a cărui depoziție a fost însă înlăturată de instanță, reținându-se că aspectele relatate erau irelevante sub aspectul faptelor ce formau obiectul acuzațiilor. De asemenea, s-a apreciat că martorul nu oferea suficiente garanții de obiectivitate, având în vedere că în fața instanței negase orice implicare a sa în traficul de droguri, deși prin rechizitoriul emis în cauză îi fusese aplicată o sancțiune cu caracter administrativ pentru fapta de a fi vândut droguri de mare risc. Prin urmare, reținându-se că inculpatul se face vinovat de fapta pentru care a fost trimis în judecată, săvârșită în împrejurările descrise în rechizitoriu, prima instanță a aplicat inculpatului o pedeapsă cu închisoarea, individualizată în raport cu criteriile prevăzute de art. 72 C. pen.

La evaluarea gradului de pericol social concret al infracțiunii s-a ținut seama de natura și gravitatea faptei, împrejurările în care au fost comise actele de traficare a drogurilor de mare risc, precum și de persoana inculpatului care, deși a refuzat audierea în cauză, s-a prezentat la aproape toate termenele de judecată și a avut o atitudine reverențioasă în proces. De asemenea, a fost reținută lipsa antecedentelor penale și situația personală a inculpatului, căsătorit cu trei copii minori în întreținere, elemente calificate de instanță ca având valoarea unor circumstanțe atenuante în sensul art. 74 alin. (1) lit. a) C. pen., cu consecința stabilirii pedepsei sub minimul special prevăzut de lege.

De asemenea, aceleași elemente au constituit și temeiuri de individualizare a modalității de executare a pedepsei, apreciindu-se că reeducarea inculpatului poate avea loc și fără privare de libertate, în condițiile art. 81 C. pen. Complementar rezolvării laturii penale a cauzei, instanța a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 1400 RON obținută din traficul de droguri, conform art. 118 lit. d) C. pen., iar în temeiul dispozițiilor art. 118 lit. b) C. pen. și art. 17 din Legea nr. 143/2000, s-a dispus și confiscarea cantității de 1,25 gr. cocaină rămasă în urma analizelor de laborator. Împotriva hotărârii pronunțate în cauză a declarat apel inculpatul B.C.

Soluția primei instanțe a fost criticată pentru greșita condamnare a inculpatului, arătându-se că verdictul de vinovăție a fost pronunțat în cauză pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale, fără ca martorii acuzării să fie audiați în instanță și fără a exista la dosarul cauzei autorizația procurorului privind folosirea investigatorului sub acoperire. S-a concluzionat că inculpatul a fost greșit condamnat, neexistând probe care să confirme săvârșirea faptei de care era acuzat. Prin Decizia penală nr. 33 din 16 februarie 2010 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori, a fost respins apelul inculpatului, ca nefondat.

Pentru a decide astfel, instanța de prim control judiciar a constatat că prima instanță stabilise corect situația de fapt și vinovăția inculpatului, din probele administrate în proces rezultând că inculpatul vânduse în mod repetat droguri de mare risc investigatorului și colaboratorului sub acoperire, activitatea infracțională desfășurată fiind corespunzător încadrată juridic în dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. Critica inculpatului privind inexistența autorizațiilor de folosire a investigatorului sub acoperire a fost înlăturată de instanță, constatându-se că respectivele acte procedurale erau depuse la dosarul de urmărire penală.

În ceea ce privește fondul acuzațiilor, s-a constatat că vinovăția inculpatului era pe deplin dovedită de declarațiile investigatorului și colaboratorului sub acoperire coroborate cu rapoartele de constatare tehnico-științifică efectuate în cauză și interceptările convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate de inculpat și martorii sus-menționați. Și împotriva acestei decizii, în termen legal, a declarat recurs inculpatul B.C., invocând cazul de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen. Motivul de casare invocat a fost susținut oral în raport de insuficiența probelor în acuzare și grava eroare săvârșită de instanțe în evaluarea și interpretarea probatoriilor cauzei. S-a susținut că probatoriul administrat nu demonstra neechivoc că inculpatul era vinovat de săvârșirea faptelor pentru care a fost condamnat.

Examinând cauza în raport de critica formulată, cât și din oficiu, conform prevederilor art. 385 9 alin. (3) C. proc. pen. combinate cu art. 385 6 alin. (1) și art. 385 7 alin. (1) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul inculpatului este fondat, dar pentru alte considerente decât cele invocate și care vor fi expuse în continuare: Din actele și lucrările dosarului se reține că cercetările în cauză au avut la bază sesizarea Inspectoratului Județean al Poliției de Frontieră Mehedinți cu privire la faptul că inculpatul B.C. se ocupa cu traficul de droguri pe raza Municipiului Drobeta-Turnu Severin.

Pentru probarea activității infracționale, având în vedere că din informațiile obținute în cursul investigațiilor preliminare rezulta că inculpatul oferea spre vânzare droguri de mare risc și consuma în cercuri restrânse drogurile pe care le comercializa, prin ordonanțele procurorului din 4 ianuarie 2006 și 23 ianuarie 2006 a fost autorizată folosirea investigatorilor sub acoperire cu nume de cod M.A. și V. precum și a colaboratorului cu identitate protejată D.S. în vederea cumpărării de droguri de la inculpat. De asemenea, a fost autorizată interceptarea convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate între inculpat și investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și cu alte persoane și au fost întocmite procese-verbale cu privire la activitățile desfășurate în caz.

Pe baza probatoriilor obținute după punerea în aplicare a autorizațiilor sus-menționate, prin Rechizitoriul nr. 76/D/P/2007 din 6 mai 2009 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Mehedinți s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului B.C. sub acuzația de trafic de droguri de mare risc săvârșită prin vânzarea repetată de cocaină către colaboratorul cu identitate protejată D.S. și investigatorul sub acoperire V., la datele de 5 ianuarie 2006, 22 ianuarie 2006 și 9 februarie 2006. În tot cursul urmăririi penale, inculpatul a refuzat să dea declarații în cauză, prevalându-se de dreptul la tăcere. Și în fața instanței, inculpatul a declarat că înțelege să se prevaleze de dispozițiile art. 70 alin. (2) C. proc.

pen., în sensul de a nu fi audiat în cauză. În apărare, la cererea inculpatului, a fost încuviințată de instanță audierea martorului I.R. Actele de cercetare judecătorească efectuate în cauză nu constată administrarea altor probatorii în fața instanței. Vinovăția inculpatului a fost stabilită de instanță pe baza probelor administrate exclusiv în faza de urmărire penală, cu referire la declarațiile investigatorului și colaboratorului cu identitate protejată, rapoartele de constatare tehnico-științifică privind felul și cantitatea drogului traficat, conținutul convorbirilor telefonice dintre inculpat, colaborator și alte persoane și înregistrarea în mediu ambiental a discuției din 9 februarie 2006 purtată între inculpat, investigator și colaboratorul sub acoperire.

Hotărârea pronunțată în cauză a fost atacată cu apel de către inculpat. Una dintre criticile formulate în cadrul susținerii privitoare la greșita condamnare a inculpatului a constituit-o omisiunea primei instanțe de a proceda la ascultarea nemijlocită a martorilor, ale căror depoziții serviseră la stabilirea faptelor cauzei și vinovăția inculpatului. La judecata în apel nu au fost administrate alte probe și nici nu au fost readministrate probele din faza de urmărire penală. Pe baza acelorași probe avute în vedere și de prima instanță a fost menținută în apel condamnarea inculpatului.

Această constatare este relevată de actele dosarului și considerentele deciziei din apel care în partea ce interesează menționează explicit că vinovăția inculpatului era dovedită cu declarațiile investigatorului și colaboratorului sub acoperire coroborate cu rapoartele de constatare tehnico-științifică efectuate în cauză și interceptările convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate de inculpat și martorii sus-menționați. În raport de situația expusă, Înalta Curte constată că instanțele anterioare nu au efectuat în caz o cercetare judecătorească efectivă, de natură a asigura inculpatului dreptul la un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat de art. 6 parag. 1 și 3 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Conform jurisprudenței constante a Curții Europene, mijloacele de probă trebuie administrate într-o audiere publică, în prezența acuzatului, în vederea respectării principiului contradictorialității și egalității armelor, fiind în sarcina judecătorului național să vegheze ca toate aspectele ce pot influența soluționarea pe fond a litigiului să facă obiectul unei dezbateri contradictorii în cadrul procesului penal. De asemenea, s-a stabilit că nicio condamnare nu poate fi întemeiată în mod decisiv ori exclusiv pe declarația unui martor dacă acuzatul nu a avut posibilitatea efectivă de a contesta respectiva mărturie și de a interoga martorul în acuzare fie cu prilejul ascultării sale, fie într-un stadiu ulterior al procedurii.

Aplicând criteriile jurisprudențiale la cazul în speță, se constată că vinovăția inculpatului a fost stabilită de instanțe, cel puțin pentru actele materiale din 5 ianuarie 2006 și 21 ianuarie 2006, exclusiv pe baza declarațiilor date de investigatorii sub acoperire M.A. și V. și colaboratorul cu identitate protejată D.S., fără ca aceste persoane să fi fost audiate nemijlocit de către instanțe și fără ca inculpatul să fi avut posibilitatea de a adresa întrebări martorilor și de a contesta mărturiile care îl incriminau. Deși martorii în cauză nu au dat declarații decât în timpul anchetei la procuror, iar inculpatul și-a susținut în mod constant nevinovăția, instanța de fond, cât și instanța de prim control judiciar nu au depus nicio diligență în vederea citării și audierii martorilor din lucrări, singura probă administrată în mod direct la judecata în primă instanță fiind cea a ascultării martorului I.R., la cererea inculpatului.

De asemenea, se constată că în cursul judecății în primă instanță, reprezentantul Ministerului Public a solicitat audierea investigatorului sub acoperire (cel mai probabil a celui cu nume de cod V., despre autorizarea investigatorului sub acoperire M.A., nefăcându-se vorbire în hotărârea primei instanțe și nici în decizia din apel), cerere asupra căreia instanța nu s-a mai pronunțat, deși amânase pronunțarea în acest sens la termenul din 6 iulie 2009. Or, în virtutea rolului activ, atât primei instanțe, dar mai ales instanței de apel, în fața căreia se invocase inexistența cercetării judecătorești, le revenea obligația de a lua măsuri pozitive în vederea ascultării investigatorilor sub acoperire și a colaboratorului cu identitate protejată, în condițiile reglementate de art. 86 1 și art. 86 2 C. proc.

pen., pentru se stabili cu certitudine dacă și în ce împrejurări avusese loc vânzarea drogurilor de către inculpat. Cum neregularitatea constatată afectează de nulitate ambele hotărâri pronunțate în cauză, ca urmare a inexistenței cercetării judecătorești, omisiune ce nu a fost complinită nici în apel, deși instanța de control judiciar era chemată să examineze cauza sub toate aspectele de fapt și de drept, chiar și în lipsa unor critici exprese privind neadministrarea directă a probatoriilor pe baza cărora se dispusese condamnarea inculpatului, admițând recursul declarat în cauză conform art. 385 pct. 2 lit. c) C. proc.

pen., Înalta Curte va dispune casarea ambelor hotărâri, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare în fond la instanța Tribunalului Mehedinți, urmând ca instanța de trimitere să facă toate demersurile necesare în vederea audierii martorilor sus-menționați și să administreze orice alte probe pe care le va găsi necesare pentru justa soluționare a cauzei. Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (3) C. proc. pen.;

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de recurentul inculpat B.C. împotriva Deciziei penale nr. 33 din 16 februarie 2010 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori. Casează decizia penală atacată și Sentința penală nr. 289 din 2 noiembrie 2009 a Tribunalului Mehedinți și trimite cauza spre rejudecare la prima instanță - Tribunalul Mehedinți. Onorariul apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 200 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 29 aprilie 2010.