ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1687/2010

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1687/2010 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2010)

Asupra recursului

penal de față constată:

Prin Sentința penală nr. 289 din 2 noiembrie

2009 pronunțată de Tribunalul Mehedinți, secția penală, a fost respinsă cererea

Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de

Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism -

Serviciul Teritorial Mehedinți privind schimbarea de încadrare juridică dată

faptei menționate în rechizitoriu și,

În baza art. 2 alin.

(2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 74 lit. a) C.

pen. s-a dispus condamnarea inculpatului B.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare

și 1 an pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64

lit. a) și b) C. pen., după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 C.

pen. a fost interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64

lit. a) și b) C. pen. pe durata executării pedepsei.

În baza art. 81 C.

pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 3 ani

închisoare, pe durata unui termen de încercare de 5 ani.

S-a atras atenția

inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. a căror nerespectare atrage

revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei.

În conformitate cu

dispozițiile art. 71 alin. (4) C. pen. a fost suspendată executarea pedepsei

accesorii aplicate inculpatului.

În baza art. 118 lit.

d) C. pen. s-a dispus confiscarea de la inculpat a sumei de 1400 RON obținută

din săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc.

În baza art. 118 lit.

b) C. pen. cu referire la art. 17 din Legea nr. 143/2000 a fost confiscată

cantitatea de 1,25 gr. cocaină depusă la Camera de corpuri delicte a I.G.P.R -

D.C.J.S.E.O. București.

A fost obligat

inculpatul la 500 RON cheltuieli judiciare statului, incluzând și suma de 50

RON, onorariul parțial avocat oficiu.

Pentru a pronunța

această hotărâre, prima instanță a reținut în fapt următoarele:

La data de 19

decembrie 2005, Inspectoratul Județean al Poliției de Frontieră Mehedinți s-a

sesizat din oficiu cu privire la faptul că inculpatul în cauză se ocupa cu

traficul de droguri pe raza Municipiului Drobeta-Turnu Severin.

Pe baza informațiilor

obținute în urma investigațiilor efectuate de lucrătorii de poliție, din care

rezulta că inculpatul oferea spre vânzare droguri de mare risc și consuma în

cercuri restrânse drogurile pe care le comercializa, prin ordonanța

procurorului din 23 ianuarie 2006 a fost autorizată folosirea investigatorului

sub acoperire V. și a colaboratorului acestuia D.S. în vederea cumpărării de

droguri de la inculpat.

De asemenea, a fost

autorizată interceptarea convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate

între inculpat și investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și cu

alte persoane și au fost întocmite procese-verbale cu privire la activitățile

desfășurate în caz.

Pe baza probelor

administrate a rezultat că la data de 5 ianuarie 2009, în jurul orei 11,00,

inculpatul B.C. a vândut colaboratorului cu identitate protejată D.S. o doză

sub formă de bilă din material plastic ce conținea cantitatea de 0,43 gr.

cocaină în amestec cu diazepam, conform raportului de constatare

tehnico-științifică nr. 422427 din 9 ianuarie 2006 întocmit de I.G.P.R. -

Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori.

Cumpărarea autorizată

a avut loc pe raza orașului Drobeta-Turnu Severin, județ Mehedinți, în zona C.,

pentru drogul vândut, inculpatul primind de la colaborator suma de 350 RON.

La data de 22

ianuarie 2009, în jurul orei 16,20, colaboratorul D.S. s-a reîntâlnit cu

inculpatul B.C. într-o parcare situată în aceeași zonă a orașului și, în

schimbul sumei de 350 RON, a cumpărat de la inculpat o altă doză, sub formă de

bilă din material plastic, conținând cantitatea de 0,30 gr. cocaină.

Felul și cantitatea

drogului traficat a fost stabilită prin raportul de constatare

tehnico-științifică nr. 423809 din 31 ianuarie 2006 întocmit de I.G.P.R. -

Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori.

O nouă vânzare de

cocaină a fost efectuată de inculpat la data de 9 februarie 2009, de această

dată către investigatorul sub acoperire V. și colaboratorul cu identitate

protejată D.S.

Astfel, la data sus-menționată,

investigatorul și colaboratorul cu identitate protejată s-au întâlnit cu

inculpatul B.C. la restaurantul Casa Românească situat pe str. T.V. din orașul

Drobeta-Turnu Severin; în respectiva împrejurare, investigatorul a acceptat

propunerea inculpatului de a cumpăra de la acesta o doză mare de cocaină, de

aproximativ un gram, cu suma de 700 RON. În acest sens, investigatorul i-a

predat colaboratorului suma de 700 RON. Inculpatul a părăsit restaurantul

însoțit de colaborator, iar după circa 40 minute a revenit, cerându-i

investigatorului, prin intermediul colaboratorului, să iasă din local și vină

în imediata apropriere, unde se afla un taxi staționat.

Investigatorul a

ieșit din restaurant și s-a deplasat însoțit de colaborator la mașina în care

se afla inculpatul, primind de la acesta o bilă de celofan care conținea o

substanță de culoare albă.

Prin raportul de

constatare tehnico-științifică nr. 423809/2 din 21 februarie 2009 întocmit de

I.G.P.R. - Laboratorul central de analiză și profil al drogurilor, precursori

s-a stabilit că doza predată de inculpat investigatorului sub acoperire

conținea cantitatea de 1,30 gr. cocaină.

Cele trei operațiuni

de cumpărare autorizată de droguri de la inculpat au fost consemnate în

procesele-verbale întocmite de investigatorul sub acoperire și colaboratorul cu

identitate protejată.

De asemenea, au fost

întocmite note de redare a conținutului convorbirilor interceptate în mediu

ambiental purtate între inculpat și investigatorul și colaboratorul cu

identitate protejată, cu referire la actul material din 9 februarie 2009.

În raport de această

situație de fapt, prima instanță a constatat că activitatea infracțională

desfășurată de inculpat, constând în vânzarea repetată de cocaină, în cantitate

totală de 2,02 grame, la datele de 5 ianuarie 2006, 21 ianuarie 2006 și 9

februarie 2006 realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de trafic de

droguri de mare risc prevăzută de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu

aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., forma continuată de infracțiune fiind dată

de unicitatea rezoluției infracționale în baza căreia s-a acționat.

Inculpatul nu a fost

audiat nemijlocit de instanță ca urmare a refuzului său de a da declarații în

cauză.

La cererea apărării a

fost audiat în proces martorul I.R., fratele inculpatului, a cărui depoziție a

fost însă înlăturată de instanță, reținându-se că aspectele relatate erau

irelevante sub aspectul faptelor ce formau obiectul acuzațiilor.

De asemenea, s-a

apreciat că martorul nu oferea suficiente garanții de obiectivitate, având în

vedere că în fața instanței negase orice implicare a sa în traficul de droguri,

deși prin rechizitoriul emis în cauză îi fusese aplicată o sancțiune cu

caracter administrativ pentru fapta de a fi vândut droguri de mare risc.

Prin urmare,

reținându-se că inculpatul se face vinovat de fapta pentru care a fost trimis

în judecată, săvârșită în împrejurările descrise în rechizitoriu, prima

instanță a aplicat inculpatului o pedeapsă cu închisoarea, individualizată în

raport cu criteriile prevăzute de art. 72 C. pen.

La evaluarea gradului

de pericol social concret al infracțiunii s-a ținut seama de natura și

gravitatea faptei, împrejurările în care au fost comise actele de traficare a

drogurilor de mare risc, precum și de persoana inculpatului care, deși a

refuzat audierea în cauză, s-a prezentat la aproape toate termenele de judecată

și a avut o atitudine reverențioasă în proces.

De asemenea, a fost

reținută lipsa antecedentelor penale și situația personală a inculpatului,

căsătorit cu trei copii minori în întreținere, elemente calificate de instanță

ca având valoarea unor circumstanțe atenuante în sensul art. 74 alin. (1) lit.

a) C. pen., cu consecința stabilirii pedepsei sub minimul special prevăzut de

lege.

De asemenea, aceleași

elemente au constituit și temeiuri de individualizare a modalității de

executare a pedepsei, apreciindu-se că reeducarea inculpatului poate avea loc

și fără privare de libertate, în condițiile art. 81 C. pen.

Complementar

rezolvării laturii penale a cauzei, instanța a dispus confiscarea de la

inculpat a sumei de 1400 RON obținută din traficul de droguri, conform art. 118

lit. d) C. pen., iar în temeiul dispozițiilor art. 118 lit. b) C. pen. și art.

17 din Legea nr. 143/2000, s-a dispus și confiscarea cantității de 1,25 gr.

cocaină rămasă în urma analizelor de laborator.

Împotriva hotărârii

pronunțate în cauză a declarat apel inculpatul B.C.

Soluția primei

instanțe a fost criticată pentru greșita condamnare a inculpatului, arătându-se

că verdictul de vinovăție a fost pronunțat în cauză pe baza probelor

administrate în cursul urmăririi penale, fără ca martorii acuzării să fie

audiați în instanță și fără a exista la dosarul cauzei autorizația procurorului

privind folosirea investigatorului sub acoperire.

S-a concluzionat că

inculpatul a fost greșit condamnat, neexistând probe care să confirme

săvârșirea faptei de care era acuzat.

Prin Decizia penală

nr. 33 din 16 februarie 2010 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru

cauze cu minori, a fost respins apelul inculpatului, ca nefondat.

Pentru a decide

astfel, instanța de prim control judiciar a constatat că prima instanță

stabilise corect situația de fapt și vinovăția inculpatului, din probele

administrate în proces rezultând că inculpatul vânduse în mod repetat droguri

de mare risc investigatorului și colaboratorului sub acoperire, activitatea

infracțională desfășurată fiind corespunzător încadrată juridic în dispozițiile

art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Critica inculpatului

privind inexistența autorizațiilor de folosire a investigatorului sub acoperire

a fost înlăturată de instanță, constatându-se că respectivele acte procedurale

erau depuse la dosarul de urmărire penală.

În ceea ce privește

fondul acuzațiilor, s-a constatat că vinovăția inculpatului era pe deplin

dovedită de declarațiile investigatorului și colaboratorului sub acoperire

coroborate cu rapoartele de constatare tehnico-științifică efectuate în cauză

și interceptările convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate de

inculpat și martorii sus-menționați.

Și împotriva acestei

decizii, în termen legal, a declarat recurs inculpatul B.C., invocând cazul de

casare prevăzut de art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen.

Motivul de casare

invocat a fost susținut oral în raport de insuficiența probelor în acuzare și

grava eroare săvârșită de instanțe în evaluarea și interpretarea probatoriilor

cauzei.

S-a susținut că

probatoriul administrat nu demonstra neechivoc că inculpatul era vinovat de

săvârșirea faptelor pentru care a fost condamnat.

Examinând cauza în

raport de critica formulată, cât și din oficiu, conform prevederilor art. 385

9

alin. (3) C. proc. pen. combinate cu art. 385

6

alin. (1) și art. 385

7

alin. (1) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursul

inculpatului este fondat, dar pentru alte considerente decât cele invocate și

care vor fi expuse în continuare:

Din actele și

lucrările dosarului se reține că cercetările în cauză au avut la bază sesizarea

Inspectoratului Județean al Poliției de Frontieră Mehedinți cu privire la

faptul că inculpatul B.C. se ocupa cu traficul de droguri pe raza Municipiului

Drobeta-Turnu Severin.

Pentru probarea

activității infracționale, având în vedere că din informațiile obținute în

cursul investigațiilor preliminare rezulta că inculpatul oferea spre vânzare

droguri de mare risc și consuma în cercuri restrânse drogurile pe care le

comercializa, prin ordonanțele procurorului din 4 ianuarie 2006 și 23 ianuarie

2006 a fost autorizată folosirea investigatorilor sub acoperire cu nume de cod

M.A. și V. precum și a colaboratorului cu identitate protejată D.S. în vederea

cumpărării de droguri de la inculpat.

De asemenea, a fost

autorizată interceptarea convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate

între inculpat și investigatorul și colaboratorul sub acoperire, precum și cu

alte persoane și au fost întocmite procese-verbale cu privire la activitățile

desfășurate în caz.

Pe baza probatoriilor

obținute după punerea în aplicare a autorizațiilor sus-menționate, prin Rechizitoriul

nr. 76/D/P/2007 din 6 mai 2009 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de

Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Mehedinți s-a dispus

trimiterea în judecată a inculpatului B.C. sub acuzația de trafic de droguri de

mare risc săvârșită prin vânzarea repetată de cocaină către colaboratorul cu

identitate protejată D.S. și investigatorul sub acoperire V., la datele de 5

ianuarie 2006, 22 ianuarie 2006 și 9 februarie 2006.

În tot cursul

urmăririi penale, inculpatul a refuzat să dea declarații în cauză,

prevalându-se de dreptul la tăcere.

Și în fața instanței,

inculpatul a declarat că înțelege să se prevaleze de dispozițiile art. 70 alin.

(2) C. proc. pen., în sensul de a nu fi audiat în cauză.

În apărare, la

cererea inculpatului, a fost încuviințată de instanță audierea martorului I.R.

Actele de cercetare

judecătorească efectuate în cauză nu constată administrarea altor probatorii în

fața instanței.

Vinovăția

inculpatului a fost stabilită de instanță pe baza probelor administrate exclusiv

în faza de urmărire penală, cu referire la declarațiile investigatorului și

colaboratorului cu identitate protejată, rapoartele de constatare

tehnico-științifică privind felul și cantitatea drogului traficat, conținutul

convorbirilor telefonice dintre inculpat, colaborator și alte persoane și

înregistrarea în mediu ambiental a discuției din 9 februarie 2006 purtată între

inculpat, investigator și colaboratorul sub acoperire.

Hotărârea pronunțată

în cauză a fost atacată cu apel de către inculpat.

Una dintre criticile

formulate în cadrul susținerii privitoare la greșita condamnare a inculpatului

a constituit-o omisiunea primei instanțe de a proceda la ascultarea nemijlocită

a martorilor, ale căror depoziții serviseră la stabilirea faptelor cauzei și

vinovăția inculpatului.

La judecata în apel

nu au fost administrate alte probe și nici nu au fost readministrate probele

din faza de urmărire penală.

Pe baza acelorași

probe avute în vedere și de prima instanță a fost menținută în apel condamnarea

inculpatului.

Această constatare

este relevată de actele dosarului și considerentele deciziei din apel care în

partea ce interesează menționează explicit că vinovăția inculpatului era

dovedită cu declarațiile investigatorului și colaboratorului sub acoperire

coroborate cu rapoartele de constatare tehnico-științifică efectuate în cauză

și interceptările convorbirilor telefonice și în mediu ambiental purtate de

inculpat și martorii sus-menționați.

În raport de situația

expusă, Înalta Curte constată că instanțele anterioare nu au efectuat în caz o

cercetare judecătorească efectivă, de natură a asigura inculpatului dreptul la

un proces echitabil, astfel cum acesta este garantat de art. 6 parag. 1 și 3

din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Conform

jurisprudenței constante a Curții Europene, mijloacele de probă trebuie

administrate într-o audiere publică, în prezența acuzatului, în vederea

respectării principiului contradictorialității și egalității armelor, fiind în

sarcina judecătorului național să vegheze ca toate aspectele ce pot influența

soluționarea pe fond a litigiului să facă obiectul unei dezbateri

contradictorii în cadrul procesului penal.

De asemenea, s-a

stabilit că nicio condamnare nu poate fi întemeiată în mod decisiv ori exclusiv

pe declarația unui martor dacă acuzatul nu a avut posibilitatea efectivă de a

contesta respectiva mărturie și de a interoga martorul în acuzare fie cu

prilejul ascultării sale, fie într-un stadiu ulterior al procedurii.

Aplicând criteriile

jurisprudențiale la cazul în speță, se constată că vinovăția inculpatului a

fost stabilită de instanțe, cel puțin pentru actele materiale din 5 ianuarie

2006 și 21 ianuarie 2006, exclusiv pe baza declarațiilor date de investigatorii

sub acoperire M.A. și V. și colaboratorul cu identitate protejată D.S., fără ca

aceste persoane să fi fost audiate nemijlocit de către instanțe și fără ca

inculpatul să fi avut posibilitatea de a adresa întrebări martorilor și de a

contesta mărturiile care îl incriminau.

Deși martorii în

cauză nu au dat declarații decât în timpul anchetei la procuror, iar inculpatul

și-a susținut în mod constant nevinovăția, instanța de fond, cât și instanța de

prim control judiciar nu au depus nicio diligență în vederea citării și

audierii martorilor din lucrări, singura probă administrată în mod direct la

judecata în primă instanță fiind cea a ascultării martorului I.R., la cererea

inculpatului.

De asemenea, se

constată că în cursul judecății în primă instanță, reprezentantul Ministerului

Public a solicitat audierea investigatorului sub acoperire (cel mai probabil a

celui cu nume de cod V., despre autorizarea investigatorului sub acoperire

M.A., nefăcându-se vorbire în hotărârea primei instanțe și nici în decizia din

apel), cerere asupra căreia instanța nu s-a mai pronunțat, deși amânase

pronunțarea în acest sens la termenul din 6 iulie 2009.

Or, în virtutea

rolului activ, atât primei instanțe, dar mai ales instanței de apel, în fața

căreia se invocase inexistența cercetării judecătorești, le revenea obligația

de a lua măsuri pozitive în vederea ascultării investigatorilor sub acoperire

și a colaboratorului cu identitate protejată, în condițiile reglementate de

art. 86

1

și art. 86

2

C. proc. pen., pentru se stabili cu

certitudine dacă și în ce împrejurări avusese loc vânzarea drogurilor de către

inculpat.

Cum neregularitatea

constatată afectează de nulitate ambele hotărâri pronunțate în cauză, ca urmare

a inexistenței cercetării judecătorești, omisiune ce nu a fost complinită nici

în apel, deși instanța de control judiciar era chemată să examineze cauza sub

toate aspectele de fapt și de drept, chiar și în lipsa unor critici exprese

privind neadministrarea directă a probatoriilor pe baza cărora se dispusese

condamnarea inculpatului, admițând recursul declarat în cauză conform art. 385

pct. 2 lit. c) C. proc. pen., Înalta Curte va dispune casarea ambelor hotărâri,

cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare în fond la instanța

Tribunalului Mehedinți, urmând ca instanța de trimitere să facă toate

demersurile necesare în vederea audierii martorilor sus-menționați și să

administreze orice alte probe pe care le va găsi necesare pentru justa

soluționare a cauzei.

Văzând și

dispozițiile art. 192 alin. (3) C. proc. pen.;

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de recurentul inculpat B.C. împotriva Deciziei penale nr. 33 din 16

februarie 2010 a Curții de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu

minori.

Casează decizia

penală atacată și Sentința penală nr. 289 din 2 noiembrie 2009 a Tribunalului

Mehedinți și trimite cauza spre rejudecare la prima instanță - Tribunalul

Mehedinți.

Onorariul

apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 200 RON, se va plăti din fondul

Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, azi 29 aprilie 2010.