ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3694/2011

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

instanță.

Pin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

reclamantul P.O. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Public –

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, și Direcția Generală

de Poliție a Municipiului București, anularea ordinului nr. 4708/C/2008 din 3

decembrie 2008 și a ordinului nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008, emise de

către Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție, obligarea acestuia să emită aviz conform favorabil pentru promovarea

reclamantului în funcția de șef secție la secția 20 Poliție și obligarea

pârâtei Direcția Generală de Poliție a Municipiului București să numească pe

reclamant în funcția de șef secție la secția 20 Poliție București, conform

rezultatului obținut la concursul organizat în data de 28 august 2008.

În motivarea cererii

sale, reclamantul a arătat că în data de 28 august 2008 a participat la concursul

organizat pentru ocuparea funcției de șef secție al secției 20 Poliție,

îndeplinind toate condițiile prevăzute de lege în acest sens, că a câștigat

concursul organizat, dar i s-a refuzat acordarea avizului conform de către

Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție, refuz care i s-a comunicat prin ordinul nr. 4708/C/2008 din 3

decembrie 2008, iar prin ordinul nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008 s-a

soluționat, în sensul respingerii, plângerea sa împotriva avizului negativ.

Reclamantul a

criticat ordinele menționate, susținând, în esență, că refuzul de eliberare a

avizului conform favorabil este nemotivat, că încalcă dispozițiile Ordinului nr.

422 din 2 decembrie 2008 al Procurorului General al Parchetului de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție prin faptul că face referire la sancțiuni

radiate de drept, iar respingerea plângerii sale este expresia abuzului de

putere al autorității emitente.

instanței de fond.

Prin sentința civilă nr.

2811 din data de 9 iunie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios

administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea reclamantului și, în

consecință, a obligat Procurorul General al Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție, să avizeze favorabil propunerea de numire a

reclamantului în funcția de șef secție la secția 20 Poliție București,

respingând ca inadmisibilă cererea reclamantului de anulare a ordinului nr. 4708/C/2008

din 3 decembrie 2008 și a ordinului nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008 și ca

nefondată acțiunea acestuia față de pârâta Direcția Generală de Poliție a

Municipiului București.

În motivarea acestei

hotărâri, instanța de fond a apreciat, examinând dispozițiile art. 2 din Legea nr.

364/2004 privind organizarea și funcționarea poliției judiciare și a Ordinului nr.

262 din 11 iulie 2008 al Procurorului General al Parchetului de pe lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție, modificate de Ordinul nr. 422 din 2 decembrie 2008,

precum și documentele care au însoțit propunerea de avizare, că luarea în

considerare, necircumstanțiat și neanalizat în concret de către procurorul

general, a simplului fapt al existenței, în decursul timpului, a unor sancțiuni

disciplinare, radiate de drept, constituie o nelegală condiționare a accesului

la funcția pentru care a concurat reclamantul, refuzul de eliberare a avizului

conform fiind, astfel, nejustificat.

Curtea, a respins

argumentul privind faptul că Ordinul nr. 422 din 2 decembrie 2008 ar fi intrat

în vigoare ulterior refuzului de avizare a reclamantului, susținând relevanța

acestuia ca element de apreciere a oportunității avizului, din moment ce fusese

deja adoptat.

Instanța de fond a

apreciat că ordinul nr. 4708/C/2008 din 3 decembrie 2008 constituie în fapt un

act administrativ asimilat, o materializare a refuzului de avizare, refuz care

se sancționează prin obligarea la eliminarea abuzului, iar ordinul nr. 4708/C/2008

din 21 ianuarie 2008 constituie un simplu răspuns la plângerea prealabilă,

condiții în care, neconstituind acte administrative propriu-zise, solicitarea

de anulare a acestora este inadmisibilă.

Curtea, a reținut

legitimarea procesuală pasivă a pârâtei Direcția Generală de Poliție a

Municipiului București, față de atribuțiile acesteia conform art. 6 din Legea nr.

364/2004, precum și interesul reclamantului în formularea cererii de numire,

constatând, totuși, că refuzul pârâtei D.G.P.M.B. de numire a reclamantului nu

a fost exprimat cu exces de putere, fiind justificat de lipsa avizului

Procurorului General.

exercitată în cauză.

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Public – Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție, criticând-o pentru nelegalitate și

netemeinicie, și invocând motivele de modificare prevăzute de art. 304 pct. 7, 8

și 9 din C. proc. civ.

În motivarea

recursului, recurentul-pârât susține că acțiunea reclamantului inadmisibilă, în

cauză nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004, Ordinele procurorului

general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, nr. 4708/C/2008

și nr. 4708/C din 21 ianuarie 2009, nefiind acte administrative. Prin urmare,

în toate situațiile „avizul conform de poliție judiciară” fiind susceptibil

numai de aplicarea normelor procesual penale. - art. 201 alin. (3) C. proc.

pen.

Sub al doilea aspect din

analiza sentinței recurate prin care s-a admis acțiunea și a obligat pârâta să

emită aviz favorabil rezultă o contradicție între considerentele avute în

vedere de judecătorul fondului deoarece a reținut că Ordinul nr. 4708/C din 3

decembrie 2008, chiar dacă îmbrăcat în această formă, a unui ordin, constituie

în fapt act administrativ asimilat, mai exact este materializarea refuzului de

avizare, refuz însă care se sancționează nu printr-o soluție de anulare a

refuzului, ci prin obligarea la emiterea avizului”.

Susține că „Avizul

conform” de poliție judiciară al procurorului general al Parchetului de pe

lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, poate avea numai semnificația

rezultată din dispozițiile exprese ale art. 201 alin. (3) C. proc. pen. și nu

poate fi act administrativ asimilat.

intimatului.

Prin întâmpinare

formulată în temeiul art. 115 și urm. C. proc. civ., intimatul-reclamant P.O. a

solicitat respingerea recursului ca nefondat susținând că independent de natura

juridică a actului dedus judecății (act administrativ asimilat sau propriu

zis), rezultă în mod cert că pretinsa contradicție între considerente și

dispozitiv nu există, iar motivul de recurs invocat de pârâta Parchetul de pe

lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, este neîntemeiat, și că în mod cert

ordinul dedus judecății poate fi supus controlului instanței de contencios

administrativ în condițiile art. 8 rap. la art. 18 din Legea nr. 554/2004,

modificată, deoarece este emis în cadrul unui raport de serviciu între un

funcționar public și o autoritate publică ierarhic superioară în vederea

organizării executării legii – respectiv a dispozițiilor legale care

reglementează procedura de emitere a avizului conform favorabil pentru

promovarea în funcție a personalului din cadrului Ministerul Administrației și

Internelor.

II. Considerentele

Înaltei Curți, asupra recursului.

Examinând sentința

prin prisma criticilor formulate de recurent a apărărilor din întâmpinare, dar

și sub toate aspectele în temeiul art. 304

1

C. proc. civ., Înalta

Curte, constată că recursul este nefondat.

fapt și de drept relevante.

Intimatul-reclamant P.O.

a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios

administrativ refuzul nejustificat al recurentei de a emite avizul favorabil de

numire în funcția de șef secție la secția de Poliție București, funcție

câștigată prin concurs.

Atât soluția pe

fondul cauzei, cât și rezolvarea dată excepțiilor invocate în cauză sunt legale

și vor fi menținute de instanța de recurs.

Răspunzând punctual

criticilor formulate de recurent, Înalta Curte, reține următoarele:

1.1. Referitor la natura

juridică a actului dedus judecății.

Recurentul-pârât se

prevalează de dispozițiile art. 201 alin. (3) C. proc. pen. și susține că cele

două ordine nr. 4708/C/2008 din 2 decembrie 2008 și ordinul nr. 4708/C/2008 din

21 ianuarie 2009 emise de Procurorul General al Parchetului de lângă Înalta

Curte de Casație și Justiție, prin care se refuză avizarea pentru promovarea în

funcția de șef secție la secția de Poliție, nu ar fi acte administrative în

sensul art. 2 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Ceea ce este

necontestat în cauză reprezintă refuzul emiterii avizului favorabil așa cum a

solicitat intimatul-reclamant urmare promovării concursului desfășurat pentru ocuparea

funcției menționate.

Potrivit art. 2 alin.

(1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 refuzul nejustificat de a soluționa o cerere

semnifică expunerea explicită, cu exces de putere a voinței de a nu rezolva

cererea unei persoane.

În mod corect prima

instanță a reținut că într-adevăr ordinele emise de Procurorul General, prin

care se refuză avizarea numirii în funcție nu sunt acte administrative propriu

zise, ci sunt acte administrative asimilate prin care se manifestă refuzul de

avizare, refuz sancționabil nu printr-o soluție de anulare a acestuia, ci prin

obligarea la emiterea avizului.

Refuzul emiterii

avizului favorabil reprezintă un act administrativ asimilat care permite

instanței de contencios să impună în sarcina autorității publice obligația de a

face, în condițiile art. 18 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004,

modificată.

În privința primului

motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. potrivit căruia

hotărârea cuprinde motive contradictorii, acesta va fi respins pentru faptul că

nu au fost prezentate motive contradictorii pe care le-ar conține, sentința

atacată, fiind în prezența unui refuz explicit de a nu rezolva cererea de

avizare, act administrativ asimilat în sensul legii contenciosului

administrativ.

În plus este de

remarcat faptul că hotărârea instanței de fond este motivată în fapt și în

drept cu prezentarea argumentelor care au format convingerea instanței și a

celor pentru care au fost alăturate susținerile pârâtului-recurent.

1.2. Referitor la

caracterul inadmisibil al cererii de chemare în judecată.

Recurentul-pârât

susține că acțiunea dedusă judecății ar fi fost inadmisibila, deoarece actul

juridic dedus judecății - ordinul P.I.C.C.J. prin care se refuză avizarea - nu

ar fi un act administrativ, ci un act care funcțional s-ar supune normelor

procesual penale, fiind exceptat de la aplicarea dispozițiilor Legii

contenciosului administrativ, și că actele Procurorului General prin care se

emite sau, după caz, se refuză emiterea avizului conform nu ar putea fi

cercetate pe calea contenciosului administrativ în temeiul art. 201 alin. (3) C.

proc. pen.

Pentru motivele

prezentate anterior la pct. 1.1. critica nu poate fi reținută și mai mult din

acest punct de vedere susținerile recurentei pârâte sunt neîntemeiate, deoarece

dispoziția legală indicată (art. 201 alin. (3) C. proc. pen.) nu stabilește în

niciun caz o natură juridică diferită a ordinului dedus judecății și nici o

procedură distinctă de cercetare a legalității acestui act.

1.3. Referitor la

fondul cauzei.

Înalta Curte,

constată că susținerile recurentei, subsumate acestui motiv de recurs, în

sensul că prima instanță nu a analizat susținerile P.I.C.C.J., sunt

neîntemeiate.

În considerentele

hotărârii recurate prima instanță a analizat atât cadrul legal aplicabil

raportului juridic dedus judecății, inclusiv procedura premergătoare și criteriile

privind emiterea avizului în concordanță cu Ordinul P.I.C.C.J. nr. 422/2008, reținând

că existența unor sancțiuni disciplinare radiate de drept nu antrenează o

interdicție legală de a ocupa funcția, ci exclusiv o împrejurare față de care

se putea stabili oportunitatea avizării.

pentru adoptarea soluției de recurs.

Pentru considerentele

expuse la pct. 1.1 din decizie, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din C.

proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va respinge recursul de față ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație

și Justiție, împotriva sentinței civile nr. 2811 din data de 9 iunie 2010 a

Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal,

ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 24 iunie 2011.