ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5580/2011

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5580/2011 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Reclamanta SC P. SA a

chemat în judecată pârâta SN A.I.T.T.V. SA, solicitând anularea deciziei nr. 950/

DC din 10 iulie 2009 emisă de pârâtă ca fiind nelegală și netemeinică, în

temeiul art. 287 coroborat cu art. 287 ind. 9 din O.G. nr. 34/2006, modificată;

obligarea pârâtei de a stabili câștigătoare, în cadrul procedurii de atribuire

a contractului având ca obiect „Execuția de Lucrări la Obiectivul de Investiții

«Terminal Sosiri Interne»”, oferta reclamantei, care îndeplinește toate criteriile

de selecție și condițiile de calificare impuse, în temeiul art. 287 ind. 9 din

O.G. nr. 34/2006, modificată; obligarea pârâtei să încheie contractul de

achiziție publică cu reclamanta, a cărei ofertă va fi stabilită câștigătoare

conform petitului 3, sub sancțiunea unei penalități de 1.000 RON/zi de

întârziere, în temeiul art. 287 ind. 9 din OG nr. 34/2006, modificată, coroborat

cu art. 18 alin. (5) din Legea nr. 554/2004; suspendarea procedurii de

atribuire a contractului de achiziție având ca obiect „Execuția de Lucrări la Obiectivul

de Investiții «Terminal Sosiri Interne»” în stadiul în care se află până la

soluționarea pe fond a cauzei, în temeiul art. 2877, alin (1) lit. a) din O.U.G.

34/2006, cu titlu de măsură cu caracter provizoriu, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii

s-a arătat că în data de 29 iunie 2009, a participat la deschiderea ofertelor

din procedura atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect Execuția

de Lucrări la Obiectivul de Investiții «Terminal Sosiri Interne», organizată de

SN A.I.T.T.V. SA, ocazie cu care ocazie cu care s-a întocmit procesul verbal nr.

866/ DC din 29 iunie 2009 care consemnează faptul că reclamanta a depus

documentația de calificare și că a achitat garanția de participare, dar și că

oferta financiară a avut valoarea de 6.243.702,95 lei, deci cea mai mică

valoare dintre cele 7 oferte depuse la acea licitație. Trebuie ținut cont de

faptul că, în conformitate cu Fișa de Date a Achiziției, la cap. IX, se prevede

ca și criteriu de atribuire a contractului în discuție „prețul cel mai scăzut”,

condiție pe care reclamanta a îndeplinit-o.

Ulterior datei

deschiderii ofertelor, prin adresa cu nr. 897/ DC din 06 iulie 2009 i se

solicitau anumite clarificări legate de experiența similară necesară și de

documentele cu care intenționa dovedirea acestei experiențe. S-a arătat că un

anumit contract pe care l-a depus la dosar, (contractul TG 6500 din 29

noiembrie 2007 încheiat cu SC M. SA) nu poate îndeplini condițiile solicitate

la cap. VII din Fișa de Date a Achiziției și anume executarea cel puțin a unui

contract a cărui valoare minimă este de 10.000.000 RON sau cel puțin 2.300.000 EURO.

Prin adresa nr. 2205

din 07 iulie 2009, a arătat achizitorului că nu neapărat contractul la care

acesta a făcut referire este singurul în măsură să dovedească îndeplinirea

condițiilor de experiență similară, așa cum s-a solicitat, ci și contractul nr.

TG 6230, având ca obiect „Fabrica de componente electronice pentru industria

auto”, încheiat cu beneficiarul SC C.A.P. SRL Sibiu.

A mai arătat că atât

obiectul, cât și valoarea acestui contract s-au suplimentat ulterior datei

încheierii sale printr-un act care este practic un act adițional la contractul

cu nr. TG 6230, având nr. TG 6230/1, prin care părțile au stabilit executarea

unor lucrări de instalații interioare HVAC și electrice tot în Fabrica de

componente electronice pentru industria auto, ajungându-se la valoarea totală a

întregii Fabrici de 2.723.131 EURO, deci peste pragul de 2.300.000 EURO impus

prin cerințele de calificare.

La data de 10 iulie 2009

a primit decizia nr. 950/ DC prin care oferta sa a fost descalificată, deși a

adus argumente suplimentare cu privire la contractul nr. TG 6230 și la

suplimentarea acestuia prin actul nr. TG 6230/1.

Cu privire la

pretinsa modificare a valorii finale a contractului nr. TG 6230 din 12

septembrie 2003, reclamanta a arătat că nu este vorba despre o modificare ci,

din eroare, nu a menționat valoarea la care a ajuns contractul în urma

suplimentării obiectului acestuia prin actul nr. TG 6230/1 adițional la

contract, valoare care este de 2.723.131 EURO, comunicând în acest sens

formularul B4 corectat.

De asemenea, a

precizat că nu a însumat valoarea contractului nr. TG 6230 din 12 septembrie 2003

cu a niciunui alt contract de antrepriză, ci a corectat doar formularul C4

pentru a arăta că valoarea contractului s-a suplimentat prin actul adițional.

Contractul și actul adițional se referă la aceeași lucrare și anume „Fabrica de

componente electronice pentru industria auto”.

Chiar și în situația

în care a depus copia actului nr. TG 6230/1 din 27 noiembrie 2003 odată cu

clarificările din adresa nr. 2205 din 07 iulie 2009, acesta nu poate fi un

motiv de descalificare a ofertei, sens în care reclamanta a invocat

dispozițiile art. 201 alin. (1) din O.U.G. 34/2006 și art. 77 alin. (1) din H.G.

925/2006 din care rezultă dreptul său de a depune orice document cu care poate

dovedi îndeplinirea cerințelor privind experiența similară.

Susține reclamanta că

este nefondată aprecierea pârâtului că obiectul și locația la care face

referire proprietarul în cele două acte sunt diferite, la data la care s-au

început lucrările în temeiul contractului nr. TG 6230, amplasamentul era

evidențiat din punct de vedere administrativ într-un alt mod decât la data semnării

actului TG 6230/1, dată la care amplasamentul a primit nume de stradă și număr

corespunzător.

Argumentele invocate

de autoritatea contractantă în sprijinul soluției de descalificare a ofertei

vizează chestiuni de formă și nu de fond privind cerința experienței similare.

Referitor la cererea

de suspendare a procedurii de atribuire a contractului, reclamanta a invocat

dispozițiile art. 287 ind. 7 din O.G. nr. 34/2006, apreciind că sunt

îndeplinite condițiile privind existența cazului bine justificat și a pagubei

iminente; în cazul în care se va încheia contractul cu ofertantul câștigător,

se va produce reclamantei o pagubă constând în pierderea sumei de 1.480.000

EURO și în concedierea angajaților.

Pârâta a formulat

întâmpinare prin care a invocat excepția necompetenței materiale și teritoriale

a Curții de Apel București, excepția inadmisibilității acțiunii, întrucât

reclamanta s-a adresat concomitent pentru soluționarea aceleiași cereri Curții

de Apel București și C N S C care prin Decizia nr. 3803/362 C10/4157 din 07

august 2009 a respins contestația reclamantei.

De asemenea, a fost

invocată excepția lipsei de interes față de împrejurarea că reclamanta a atacat

decizia C N S C cu plângere la Curtea de Apel Timișoara, adresându-se totodată

și Curții de Apel București.

Pârâta a invocat și

excepția exercitării abuzive a drepturilor procesuale în raport de dispozițiile

art. 723 alin. (1) C. proc. civ. apreciind că reclamanta nu a respectat

dispozițiile art. 256 ind. 2 alin. (3) din OUG 34/2006.

Prin sentința civilă nr.

3517 din 27 octombrie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios

administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței materiale și a declinat

competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Timiș, secția de contencios

administrativ și fiscal.

Prin sentința civilă nr.

1049 din 18 decembrie 2009, Tribunalul Timiș, secția comercială și de contencios

administrativ, a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții

de Apel București, a constatat ivit conflictul negativ de competență și a

dispus înaintarea dosarului către Înalta Curte de Casație și Justiție, în

vederea soluționării acestuia.

Prin decizia nr. 1349

din 09 martie 2010, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios

administrativ și fiscal, a stabilit competența de soluționare a cauzei în

favoarea Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Pentru termenul de

judecată din data de 25 ianuarie 2011, pârâta a depus la dosar note de ședință

prin care a invocat excepția lipsei de obiect, față de împrejurarea că la data

de 20 septembrie 2010 a fost încheiat procesul verbal de recepție la terminarea

lucrărilor Terminal Sosiri Interne, lucrări executate în baza contractului nr.

1123/DC din 25 august 2010, iar la termenul de judecată din 03 mai 2011

reprezentantul pârâtei a precizat că nu mai susține excepțiile invocate prin

întâmpinare.

Curtea de Apel

București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința

civilă nr. 3504 din 17 mai 2011 a respins ca rămas fără obiect capătul de

cerere privind suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție

publică și ca neîntemeiate celelalte capete de cerere formulate de reclamanta SC

P. SA,

Pentru a pronunța

această sentință, instanța a reținut că actul administrativ contestat de

reclamantă este emis cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr.

925/2006.

Astfel, declararea ca

inacceptabilă a ofertei reclamantei a fost determinată de neîndeplinirea unei

cerințe minime de calificare și nu de faptul că reclamanta a transmis

autorității contractante împreună cu răspunsul la solicitarea de clarificări,

actul pe care îl considera relevant în privința îndeplinirii cerinței respective.

Nici împrejurarea că

recepția lucrărilor executate în baza celor două contracte s-a făcut prin

același proces – verbal nu este relevantă, atâta timp cât cerința experienței

similare nu se referă la o lucrare având valoarea menționată în Fișa de date a

achiziției ci la un contract cu o asemenea valoare.

Cât privește

nerespectarea de către pârâtă a principiului transparenței reglementat de art. 2

alin. (2) lit. d9 din O.U.G. nr. 34/2006 și a obligației prevăzută de art. 33 alin.

(19 din aceeași ordonanță, s-a reținut că reclamanta avea posibilitatea de a contesta

adresa nr. 897/DC din 6 iulie 2009 lucru pe care nu l-a făcut, așa încât,

criticile formulate în cadrul acțiunii sunt tardive, în raport cu termenul în

care adresa putea fi contestată.

Referitor la

susținerea că reclamanta îndeplinea criteriul de atribuire oferind prețul cel

mai scăzut, instanța a reținut că această susținere este fără relevanță

juridică în condițiile în care oferta reclamantei fiind inacceptabilă, aceasta

nu a putut participa la etapa evaluării ofertelor, etapă în care se stabilește oferta

câștigătoare.

Împotriva acestei sentințe

considerată nelegală și netemeinică a declarat recurs reclamanta SC P. SA.

Recurenta a arătat,

în esență, că susținerile instanței referitoare la temeinicia deciziei contestate

nu au nici un suport probatoriu, fiind rezultatul unor interpretări formaliste

și nejudicioase.

Astfel, susținerile

potrivit cărora recurenta – reclamantă nu ar fi îndeplinit una din condițiile minime

de calificare sunt eronate întrucât:

a) Cu privire la

contractul încheiat de subscrisă cu SC M.I. SA, în mod greșit instanța reține

că prin depunerea acestui contract nu a fost îndeplinită cerința experienței

similare prevăzută în fișa de date a achiziției cap. VII pct. VII.4 întrucât

procesul verbal de recepție se referă exclusiv la structura de rezistență

mixtă, fără a fi menționate toate lucrările prevăzute în anexa 1 la contract.

b) Susținerea conform

căreia lucrările prevăzute în anexa 1 la contractul cu SC M.I. SA nu ar conține

toate lucrările solicitate de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției

este nefondată, deoarece prin fișa de date a achiziției autoritatea

contractantă nu a precizat sub nici o formă care ar fi trebuit să fie obiectul

contractului pe care ofertanții urmau să îl depună în vederea dovedirii

capacității tehnice și/sau profesionale, care ar fi trebuit să fie tipul și

natura lucrărilor executate în cadrul acestui contract sau dacă aceste lucrări

trebuiau să fie executate integral sau parțial de către participanții la

licitație;

c) Referitor la

contractul încheiat cu SC C.A.P. SRL instanța a reținut că nu îndeplinește criteriul

valoric minim impus, întrucât, în fapt, ar fi existat două contracte distincte cu

societatea SC C.A.P. SRL iar nu unul singur.

Susținerea potrivit

căreia condiția valorică nu ar fi fost îndeplinită întrucât ar fi vorba de

contracte distincte este formalistă, cele două acte intitulate TG 6230 și

6230/1 făcând dovada că recurenta avea experiența necesară aferentă unui

proiect de mari dimensiuni, respectiv construirea fabricii de componente

electronice pentru industria auto.

d) Susținerea

instanței conform căreia procesul verbal încheiat la terminarea lucrărilor sub nr.

81 din 22 iulie 2004 nu ar fi de natură să dovedească executarea tuturor

lucrărilor menționate în cele două acte, câtă vreme acest proces verbal face

referire exclusiv la contractul TG 6230/2003, este nefondată.

Astfel, în cadrul

procesului verbal anexat ca și în Anexa 7, părțile nu s-au referit la mai multe

numere de contracte pentru că din punctul lor de vedere este vorba despre un

singur contract, respectiv de un singur proiect, care cuprinde mai multe

categorii de lucrări, care au fost executate în perioada septembrie 2003 -

iulie 2004 și au fost recepționate printr-un singur proces verbal de recepție nr.

81 din 22 iulie 2004, la terminarea lucrărilor.

e) Cu privire la

presupusa respectare a principiului transparenței reglementat de art. 2. alin.

(2), lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta susține că reținerile instanței sunt

nefondate, deoarece autoritatea contractantă avea obligația de a exprima în mod

expres și neechivoc toate cerințele ce trebuiau îndeplinite de ofertanți, pe de

o parte, iar pe de altă parte, reclamanta nu era obligată să ceară clarificări,

câtă vreme, contractele depuse de autoritatea contractantă erau de natura să demonstreze

capacitatea tehnică de a gestiona proiectul.

Recursul este

nefondat.

În fapt, prin

acțiunea introductivă de instanța reclamantă SC P. SA a chemat în judecată

pârâta SN A.I.T.T.V. SA, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va

pronunța, să dispună următoarele:

- anularea deciziei

nr. 950/ DC din 10 iulie 2009 emisă de pârâtă;

- obligarea pârâtei să

stabilească drept câștigătoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului

având ca obiect „Execuție de lucrări, la obiectivul de investiții Terminal

sosiri interne”, oferta reclamantei;

- obligarea pârâtei

să încheie contractul de achiziție publică cu reclamanta sub sancțiunea plății

unei penalități de 1.000 lei/zi de întârziere;

- suspendarea

procedurii de atribuire a contractului până la soluționarea pe fond a cauzei,

cu cheltuieli de judecată.

Soluția pronunțată de

instanța de fond de respingere fără obiect a capătului de cerere privind

suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și ca neîntemeiate

a celorlalte capete de cerere formulate de reclamantă este temeinică și legală,

urmând să fie menținută.

Astfel, cu privire la

excepția rămânerii fără obiect a capătului de cerere privind suspendarea procedurii

de atribuire a contractului de achiziție publică „Execuția de lucrări la

obiectivul de investiții – Terminal Sosiri Interne – urmează să se constate că

la data de 20 septembrie 2010 a fost încheiat procesul – verbal de recepție nr.

5582, la terminarea lucrărilor Terminal Sosiri Interne, lucrări executate în

baza contractului nr. 1123/ DC din 25 august 2010.

Referitor la

celelalte capete de cerere, respinse în mod corect de către instanța de fond ca

neîntemeiate, urmează a fi a avute în vedere următoarele considerente:

Potrivit art. 36 alin.

(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor

din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică,

oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu

îndeplinește condițiile minime de calificare.

În documentația de

întocmire a ofertei la cap. IX se menționează că, criteriul de atribuire este „prețul

cel mai scăzut” cu condiția, însă, a respectării cerințelor din Proiectul

tehnic și detalii de execuție, elaborat de SC I. SRL.

Deși reclamanta a

oferit cel mai mic preț, respectiv 6.234.702,95 lei, oferta acesteia a fost

descalificată pentru următoarele considerente:

reclamanta a

modificat valoarea finală a contractului TG 6230 din 12 septembrie 2003

„Fabrica de componente electronice pentru industria auto, din Formularul B4 „Experiență

similară” contractul SC C.A.P. SRL TG 6230/1 din 27 noiembrie 2003 este un

contract de lucrări iar nu un act adițional la contractul TG 6230 din 12

septembrie 2003 procesul – verbal de recepție nr. 81 din 22 iulie 2004,

întocmit la terminarea lucrărilor, atestă finalizarea contractului privind lucrările

din etapa I executate în cadrul contractului TG nr. 6230, iar nu toate fazele

sale de execuție.

Oferta reclamantei SC

P. SA a fost descalificată, întrucât nu a prezentat o documentație completă,

nefiind dovedită experiența similară așa cu a fost ea prevăzută în cuprinsul

documentației de atribuire.

Astfel, referitor la

experiența similară, contractele încheiate cu SC C.A.P. SRL având valori financiare

sub limita prevăzută în documentație au fost contractate distinct, contractul nr.

TG 6230/1 din 27 noiembrie 2003 nefiind adițional la contractul nr. 6230 din 12

septembrie 2003, iar contractul nr. TG 6500 din 29 noiembrie 2007 încheiat cu SC

M.I. SA. neavând ca obiect toate lucrările care au fost solicitate pentru dovedirea

experienței similare.

Potrivit art. 200 din

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a

contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune

de servicii „autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta

câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de

participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul

respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse”.

Cum oferta

reclamantei a fost apreciată ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea unei

cerințe minime de calificare, respectiv aceea referitoare la experiența

similară, în mod corect instanța de fond a respins capătul principal de acțiune

ca rămas fără obiect, și ca neîntemeiate celelalte capete de cerere.

Examinând și din

oficiu hotărârea recurată, sub toate aspectele de legalitate și temeinicie și

neconstatându-se existența niciunui motiv de casare, recursul declarat în cauză,

va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de SC P. SA împotriva sentinței civile nr. 3504 din 17 mai 2011 a Curții

de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca

nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 23 noiembrie 2011.