ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5131/2009

Situația de fapt: În conformitate cu art. 4, art. 5 pct. a) art. 7, art. 39-43 din Ordinul Ministerului Justiției nr. 2854/C/2004 modificat și completat, în vederea asigurării posibilităților de avansare în funcții de execuție superioare, în cadrul aceleiași categorii profesionale, la Penitenciarul G. a fost organizat, în septembrie 2008, un concurs pentru ocuparea mai multor posturi vacante de ofițeri și agenți, concurs la care s-au înscris și reclamanții G.D.C. - ofițer principal I în cadru Penitenciarului B., Z.L.P. - locțiitor șef de tură în cadrul Penitenciarului T.M. și B.L.C. - ofițer principal II în cadrul Penitenciarului G. Împotriva celei de a doua probe a concursului, respectiv proba practică de evaluare a aptitudinilor de operare pe calculator nivel I începător, la data de 17 septembrie 2008, reclamanții G.D.C., Z.L.P., B.L.C., au formulat, fiecare, contestație - ANP respingând însă, toate cele trei contestații. La data de 5 noiembrie 2008 contestatorii s-au adresat Curții de Apel Cluj, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, solicitându-i în contradictoriu cu pârâții ANP și Penitenciarul G., ca prin hotărârea ce o va pronunța să constate nulitatea concursului pentru ocuparea postului de ofițer principal I care a avut loc în cadrul Penitenciarul G. - în calitate de instituție organizatoare în septembrie 2008, și pe cale de consecință, obligarea ANP să organizeze un nou concurs în conformitate cu prevederile legale, cu obligarea pârâtelor, în solidar, la plata sumei de 10.000 RON pentru fiecare reclamant cu titlu de daune morale. În motivarea acțiunii lor, reclamanții au susținut, în esență, faptul că în ceea ce privește postul pentru care ei au aplicat, proba practică, ce avea caracter eliminatoriu, urma să constea în cunoștințe informatice nivel I (începător) conform anexei 1 din decizia nr. 505 din 25 iulie 2006 a directorului general al ANP, însă această probă a avut în realitate și o componentă teoretică, reclamanții fiind obligați să numească componentele, perifericele și programele informatice, să precizeze caracteristici, definiții și funcțiile programelor informatice - cerințe care, în opinia acestora, excedau limitelor nivelului de începător. Reclamanții au mai susținut că nu li s-a comunicat tematica și bibliografia concursului și nici nu le-a fost pus la dispoziție baremul de corectare, aspecte pe care aceștia le-au apreciat ca fiind de natură să conducă la o examinare absolut arbitrară din partea comisiei de examinare. Totodată, reclamanții au susținut încălcarea, în ce-i privește, a principiului egalității de șanse consacrat de art. 5 lit. c) din Legea nr. 293/2004 față de celelalte concursuri organizate la nivel național, în alte penitenciare, unde la aceeași probă candidații au fost supuși unor teste de cunoștințe IT la nivel I.

Soluția instanței de fond. Prin sentința civilă nr. 93 din 3 martie 2009 Curtea de Apel Cluj a respins acțiunea formulată de reclamanți ca neîntemeiată. Pentru a hotărî astfel, instanța a constatat că nu poate fi reținută încălcarea legalității în ceea ce privește organizarea probei practice de verificare a cunoștințelor IT susținută de reclamanți, reținând în acest sens ca relevante următoarele aspecte: faptul că tuturor candidaților le-a fost înmânată cu ocazia înscrierii la concurs câte o copie a deciziei directorului general al ANP nr. 505 din 25 iulie 2006, (afișată și la avizierul unității) decizie din conținutul căreia reieșea cu claritate care sunt noțiunile pe care aceștia trebuie să le cunoască; faptul că, în cauză, fiind vorba de noțiuni cu un grad extrem de mare de generalitate, nu era nevoie de o bibliografie anume; precum și faptul că niciunul din subiectele probei nu depășea încadrarea în cerințele nivelului I (începător) de certificare a abilităților de utilizare a unui computer. Instanța a apreciat totodată că întrucât contestațiile formulate aveau valoare juridică a unor plângeri prealabile, în mod corect acestea au fost soluționate de către ANP iar nu de către comisia prevăzută de art. 13 alin. (1) lit. c) din Ordinul Ministerului Justiției nr. 2854/C/2004, în termenul prevăzut de Legea nr. 554/2004. Argumentele invocate în favoarea cererii lor de către reclamanți, având la bază principiul egalității de șanse, au fost înlăturate de către instanța de fond având în vedere faptul că acest principiu se referă la exercitarea funcției publice din sistemul administrației penitenciarelor pe baza meritelor și capacităților profesionale, așa cum este prevăzut de art. 5 din Legea nr. 234/20004, și nu la susținerea sau participarea la concursurile de ocupare a unor funcții vacante. Instanța a respins și argumentele reclamanților întemeiate pe prevederile H.G. nr. 611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, față de caracterul lor general în raport cu dispozițiile Legii nr. 293/2004 și cele ale Ordinului Ministerului Justiției nr. 2854/C/2004, norme speciale ce reglementează modul prin care se organizează și se desfășoară concursurile pentru ocuparea funcțiilor vacante din sistemul administrației penitenciarelor.

Calea de atac exercitată. Împotriva acestei sentințe, reclamanta B.L.C. a formulat recurs pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 7, 9 C. proc. civ. și art. 304 1 C. proc. civ. 3.1. Instanța de fond a înlăturat în mod nelegal susținerile privind încălcarea legalității în ceea ce privește proba practică de verificare a cunoștințelor IT, nu s-a ținut seama că proba practică a conținut o importantă componentă teoretică cu un grad ridicat de dificultate. 3.2. S-a încălcat principiul legalității șanselor, consacrat de art. 5 lit. c) din Legea nr. 293/2004 și dispoziția obligatorie a directorului general al ANP cu privire la metodologia de examinare, care prevede „uniformizarea la nivelul unității organizatorice”. 3.3. Proba practică s-a desfășurat în lipsa unui barem, deși toate celelalte probe practice au inclus un asemenea barem. 3.

Instanța de fond a făcut o gravă confuzie între tematică și bibliografie, deși a apreciat că anexa 1 cuprinde tematica desfășurării examenului. 3.

Art. 18 din Ordinul Ministrului Justiției nr. 2854 din 29 octombrie 2004 nu prevede posibilitatea formulării contestației dar nici nu o interzice. Aceste dispoziții trebuie completate cu cele cuprinse în H.G. nr. 611/2008 care statuează că soluționarea contestațiilor în ceea ce privește proba practică trebuie să aibă loc înaintea probei scrise. 3.5. S-au încălcat prevederile art. 13 din Ordinul nr. 2854/2004 cu privire la componența comisiei de soluționare a contestațiilor, răspunsul fiind semnat doar de directorul general al ANP. 4. Apărările formulate de intimații-pârâți ANP și Penitenciarul G. Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, având în vedere că termenul de „probă practică” este generic, noțiunile pe care trebuie să le cunoască candidatul au un grad mare de generalitate și nu este nevoie a se prevede o anumită bibliografie; niciunul dintre subiectele probei nu depășește încadrarea în cerințele nivelului I (începător); contestațiile trebuie formulate înainte de susținerea probei și au valoarea unei plângeri prealabile, fiind soluționate conform Legii contenciosului administrativ. II. Considerentele instanței de recurs. 1. Recursul este nefondat. 2. Proba susținută de recurentă are denumirea de „probă de evaluare a aptitudinilor” și este denumită pe scurt, probă practică dar aceasta nu înseamnă că se face o diferențiere explicită între proba practică și proba scrisă. Această probă de evaluare a aptitudinilor IT se realizează pe baza anexei 1 la decizia nr. 505/2007 a directorului general al ANP. Stabilirea gradului de dificultate al probei, conținutul probei, precum și evaluarea candidatului aparține în exclusivitate comisiei de organizare a concursului și nu instanței de judecată. Din acest motiv, referirea la încălcarea principiului egalității șanselor sau a uniformizării la nivelul unității organizatorice apare ca nefondată. Procedura de organizare a concursului nu prevede afișarea unui barem sau comunicare unei bibliografii pentru proba de evaluare a aptitudinilor IT, orice referire, cerința acestora în cadrul altor probe, neputând fi primită. Potrivit art. 18 din anexa 1 la O.G. nr. 2854/C/2004, rezultatul la proba practică de evaluare a aptitudinilor este definitiv și elimină candidatul de la menținerea celorlalte probe. Nu există posibilitatea formulării unei contestații și nu pot fi aplicate regulile generale prevăzute în H.G. nr. 611/2008, deoarece cu privire la organizarea concursului în domeniul funcționarilor publici cu statut special din sistemul penitenciar, legea specială are prioritate. Din acest motiv, contestația nu a fost rezolvată de către comisia de contestații, iar răspunsul a fost emis numai de către directorul general al ANP. 3. Față de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1), teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, se va respinge recursul ca nefondat.