ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1031/2008

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 429/CA din 7 iunie 2007,

Curtea de Apel Constanța a admis contestația formulată de reclamantul Consiliul

Local T. în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și

Pescuit, a anulat decizia nr. 2505 din 16 februarie 2006, procesul-verbal de control

din 23 decembrie 2005, precum și fișa navetă din 03 februarie 2004 și a fișei de

avizare din 03 februarie 2004 și a obligat pârâta la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a pronunța această

hotărâre instanța de fond a reținut în esență că prin hotărârea nr. 96 din 29

august 2003 a Consiliului Local T., s-a aprobat adjudecarea licitației deschise

organizată pentru încredințarea lucrării „Amenajare drumuri de pământ în intravilanul

comunei T.” cu fonduri SAPARD și încredințarea lucrării SC C.C. SRL Constanța, în

calitate de lider asociat cu SC U. SA Constanța, precum și contractul de lucrări

din 10 august 2003.

Ulterior, datorită unor

conjuncturi economice neprevăzute, în data de 29 august 2003, s-a reziliat contractul

de asociere, parte contractantă rămânând numai SC C. SRL care a continuat executarea

obligațiilor asumate față de Consiliul Local T. Activitatea de diriginte de șantier

a fost încredințată lui C.L.

În urma unui control realizat

de Agenția SAPARD prin procesul-verbal din anul 2005 s-a constatat că se impune

recuperarea contravalorii serviciilor de diriginte de șantier, întrucât la momentul

licitației era angajat la CN A.P.M. Constanța SA, unitate sub autoritatea Ministerului

Transporturilor, Construcțiilor și Turismului – administrație publică, aspect ce

contravine prevederilor art. 93 din Manualul de Instrucțiuni pentru contractele

de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări.

De asemenea, s-a reținut

că datorită faptului că adjudecarea contractului de licitație s-a obținut în mod

necuvenit, se impune recuperarea taxelor neachitate către bugetul statului.

Prin decizia nr. 2505/2006,

s-a respins contestația formulată împotriva procesului-verbal, acesta fiind menținut.

Instanța de fond a apreciat

că actele administrative atacate au fost emise cu aplicarea și interpretarea greșită

a legii, întrucât dirigintele de șantier nu este funcționar public, acesta fiind

salariat al CN A.P. SA, deci personal contractual.

În ceea ce privește împrejurarea

potrivit căreia una din societățile comerciale înregistra debite restante, instanța

de fond a constatat că nu s-a avut în vedere faptul că acesta s-a retras din contractul

de asociere ca urmare a rezilierii contractului.

În fine, s-a mai reținut

că prin fișa din anul 2004 au fost respectate prevederile de achiziție publică,

astfel că s-a avizat dosarul de licitație și contractul de diriginte de șantier,

neimpunându-se anularea acesteia.

Prin încheierea nr. 25

din 24 septembrie 2007, Curtea de Apel Constanța a respins ca nefondată cererea

de îndreptare a erorii materiale strecurată în încheierea de ședință din 14 mai

2007, reținând că deși petenta susține că a fost prezentă la termenul de judecată

din 14 mai 2007 și din eroare nu s-a consemnat, această susținere nu poate fi primită

în raport cu referatul și copia caietului de ședință al grefierului.

Împotriva sentinței civile

nr. 729/CA din 07 iunie 2007, precum și a încheierii nr. 25 din 24 septembrie 2007

a Curții de Apel Constanța a declarat recurs pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit, invocând prevederile art. 304 pct. 7-9 și art. 304

1

C. proc. civ. și susținând, în esență, că atât sentința civilă, cât și încheierea

sunt nelegale și netemeinice.

Astfel, în privința sentinței

civile, recurenta a susținut următoarele critici:

- motivarea soluției cuprinde

motive contradictorii;

- instanța de fond a omis

să se pronunțe asupra tuturor mijloacelor de apărare și a tuturor actelor doveditoare

depuse la dosarul cauzei;

- instanța a interpretat

greșit actul dedus judecății și a schimbat natura și înțelesul acestuia, interpretând

în mod eronat legislația aplicabilă în domeniu.

În privința încheierii,

recurenta a susținut că, în mod eronat, a fost respinsă cererea de îndreptare a

erorii materiale din încheierea de ședință din 14 mai 2007, reprezentantul agenției

răspunzând la apelul făcut în cauza respectivă la acea dată.

Recursul formulat împotriva

sentinței civile nr. 429/CA din 07 iunie 2007 este întemeiat.

Așa cum s-a precizat în

expunerea rezumativă prezentată mai sus, Consiliul Local T. a atacat decizia

nr. 2505 din 16 februarie 2006 emisă de directorul general al Agenției SAPARD, prin

care a fost respinsă contestația formulată împotriva procesului-verbal de control

din 23 decembrie 2005 încheiat de organele de control ale Direcției de control și

antifraudă din cadrul Agenției SAPARD, urmare la raportul de control din 29

iulie 2005 prin care s-a propus demararea procedurilor de recuperare a contravalorii

serviciilor de dirigenție de șantier și a profitului obținut de câștigătorul licitației

de lucrări.

Astfel, organele de control

au reținut că, în cauză, au fost încălcate:

- prevederile art. 9.3

din Manualul de Achiziții Vol.IV – Lucrări, Anexa IV la contractul de finanțare

din 18 februarie 2003, prin aceea că dirigintele de șantier C.L., era, la data licitației,

angajat pe perioadă nedeterminată al CN A.P. Constanța SA, unitate aflată sub autoritatea

Ministerului Transporturilor, Construcției și Turismului;

- prevederile art. 5.3

din același Manual, prin aceea că, la licitația organizată, consorțiul format din

SC C.C. și SC U. SA a obținut în mod nelegal adjudecarea contractului de achiziție

publică de lucrări, deoarece, la data licitației, înregistra impozite și taxe neplătite

către bugetul de stat, conform certificatului de atestare a creanțelor fiscale din

11 iulie 2003, ceea ce constituie un motiv de excludere de la licitație.

Organele de control au

stabilit în sarcina beneficiarului contractului, Consiliul Local T., un debit de:

- 13.224,9 RON reprezentând

plățile făcute către dirigintele de șantier pentru serviciile prestate;

- 6.142,8 RON reprezentând

profitul obținut de SC U. SA (adică 10% din profitul total), cu dobânzile și penalitățile

legale.

Instanța de fond, admițând

acțiunea, a reținut că:

- în ceea ce privește

regula de la art. 9.3 din Manual, dirigintele de șantier nu s-a aflat în conflict

de interese, nefiind funcționar public în sensul prevederilor generale ale Legii

nr. 188/1999;

- în ceea ce privește

regula de la art. 5.3 din același Manual, aceasta nu a fost încălcată deoarece „începând

cu 01 septembrie 2003, la doar 2 zile de la declararea ca adjudecatar a consorțiului,

SC U. SA s-a retras din asociere, obligațiile contractuale fiind îndeplinite de

SC C. SRL.

Soluția instanței de fond

este nelegală și netemeinică, fiind dată cu interpretarea și aplicarea greșită a

prevederilor legale incidente în cauză.

Astfel, în cauză, este

necontestat că, între Agenția SAPARD, antecesoarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare

Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă și Consiliul Local T.,

în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul din 18 februarie 2003 având ca

obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil de 34.247.089.022 ROL pentru

realizarea proiectului intitulat „Modernizare drumuri de pământ în intravilan comuna

T.”.

Acest contract a fost

încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare

dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles

la 2 februarie 2001, astfel că în cauză sunt pe deplin aplicabile prevederile O.G.

nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a

fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

Astfel, potrivit art.

2 din O.G. nr. 79/2003 „în sensul prezentei ordonanțe, termenii și expresiile de

mai jos se definesc după cum urmează:

a) neregulă înseamnă orice

abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și la orice nerespectare

a prevederilor memorandumurilor de finanțare, de înțelegere, acordurilor de finanțare

privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană,

precum și a prevederilor contractelor încheiate în baza acestor memorandumuri/acorduri,

rezultând dintr-o acțiune sau omisiune a operatorului economic, care, printr-o cheltuială

neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunității Europene

și/sau a bugetelor prevăzute la art. 1 alin. (2) lit. a)–f) din Legea nr. 500/2002

privind finanțele publice, cu modificările ulterioare, și la art. 1 alin. (2)

lit. a)–d) din O.U.G. nr. 45/2003 privind finanțele publice locale”.

Deci, cu alte cuvinte,

prin neregulă se înțelege și orice nerespectare a prevederilor contractelor încheiate

în baza acordurilor privind asistența financiară nerambursabilă acordată României

de Comunitatea Europeană, ceea ce înseamnă că prevederile contractelor respective

sunt obligatorii atât pentru părțile contractante, cât și pentru organele jurisdicționale

competente să soluționeze un litigiu izvorât dintr-un astfel de contract.

De altfel, chiar și instanța

de fond, soluționând litigiul cu care a fost învestită, a reținut că prevederile

art. 5.3 și art. 9.3 din Manualul de instrucțiuni pentru contractele de achiziții

publice de servicii, bunuri și lucrări, Anexa IV la Contractul de finanțare, reprezintă

reglementările aplicabile litigiului de față.

Astfel, potrivit art.

9.3 din Manual „Ca regulă generală, funcționarii sau alte persoane din administrația

publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi

angajați ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară”.

În cauză, este necontestat

că dirigintele de șantier angajat de beneficiar (Consiliul Local T.) era angajat

la data licitației al CN A.P.M. Constanța SA, unitate economică aflată sub autoritatea

Ministerului Transporturilor, Construcțiilor și Turismului.

Instanța de fond a reținut

în mod corect că dirigintele de șantier nu avea calitatea de funcționar public,

dar a interpretat greșit prevederile art. 9.3 din Manual, care exclud nu numai funcționarii

publici, ci orice funcționar, precum și orice alte persoane din administrația publică

a țării beneficiare.

Or, este necontestat că

dirigintele de șantier era angajat al unei unități aflate sub autoritatea ministerului

de resort, care realizează serviciul public de interes național de administrare

a Portului Maritim C.

De altfel, potrivit prevederilor

generale ale Constituției României, ale Legii nr. 90/2001 privind organizarea și

funcționarea Guvernului și a ministerelor și ale Legii nr. 215/2001 privind administrația

publică locală, republicată, administrația publică include administrația ministerială,

autoritățile administrative autonome, administrația publică locală, precum și instituțiile

și unitățile economice aflate în subordinea, coordonarea sau sub autoritatea acestora,

prin care sunt realizate serviciile publice de interes național sau local.

Astfel fiind, prevederile

art. 9.3 din Manual, incidente în cauză, au fost încălcate, dirigintele de șantier

angajat de beneficiar aflându-se în conflict de interese, cheltuielile făcute cu

plata indemnizației acestuia fiind neeligibile.

Potrivit art. 5.3 din

Manual, nu pot participa la licitație societățile comerciale sau consorțiile de

societăți comerciale în care una dintre societățile ce formează consorțiul, au datorii

restante la bugetul de stat.

În cauză, este necontestat

că prin hotărârea din 29 august 2003 a Consiliului Local T. a fost aprobată adjudecarea

licitației, pentru lucrarea respectivă, în favoarea SC C.C. SRL Constanța asociată

cu SC U. SRL Constanța, precum și că SC U. SRL avea obligații bugetare restante,

așa cum reține și instanța de fond.

Concluzia instanței de

fond, potrivit căreia regula prevăzută la art. 5.3 din Manual nu a fost încălcată

deoarece la data de 01 septembrie 2003 SC U. SRL s-a retras din asociere, este lipsită

de temei legal, din moment ce respectarea acestor prevederi trebuie apreciată la

data adoptării hotărârea Consiliului Local  din 29 august 2003.

Astfel fiind, în mod legal

organele de control au apreciat că cheltuielile reprezentând profitul realizat de

SC U. SRL reprezintă o cheltuială neeligibilă, urmând să fie restituită de beneficiar.

Având în vedere considerentele

de mai sus, rezultă că recursul este întemeiat, soluția instanței de fond fiind

nelegală și netemeinică, astfel că va fi casată iar acțiunea va fi respinsă.

În ceea ce privește recursul

vizând încheierea, autoritatea publică nu a justificat niciun interes procesual

în promovarea acestuia, astfel că va fi respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (fostă SAPARD) împotriva

sentinței civile nr. 429/CA din 7 iunie 2007 a Curții de Apel Constanța, secția

comercială, maritimă și fluvială și de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată

și respinge acțiunea reclamantului Consiliul Local T., ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat

împotriva încheierii nr. 25 din 24 septembrie 2007 a aceleași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 martie 2008.