ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3239/2009

Asupra recursului penal de față; Din actele și lucrările dosarului, constată următoarele: Prin Sentința penală nr. 421 din 20 martie 2007, Tribunalul București, secția a II-a penală, a dispus, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., achitarea inculpaților K.M., M.V.R., K.A.Z.R., E.S. și J.A.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și a art. 75 lit. a) C. pen. În baza art. 4 din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a fost condamnat inculpatul K.A.Z.R. la pedeapsa de 2 ani închisoare cu aplicarea art. 81 C. pen., dispunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare de 4 ani.

S-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 83 C. pen. A fost respinsă cererea privind expulzarea inculpaților. Prin actul de trimitere în judecată s-a reținut că la datele de 12 iulie 2004, 17 iulie 2004, 7 august 2004, 26 iulie 2004, inculpații K.M., M.V.R., E.S. și J.A.M. au vândut unor colaboratori, însoțiți de investigatori sub acoperire, cantitatea de câte 5 grame de heroină contra unor sume cuprinse între 1.000 RON și 1.250 RON. Referitor la inculpatul K.A.Z.R., s-a reținut că, în cursul anului 2004 a desfășurat activități de trafic ilicit de droguri împreună cu inculpatul K.M. în raza municipiului București. În urma interceptărilor telefonice efectuate a rezultat că inculpații au desfășurat activități de trafic ilicit de droguri.

Pentru a pronunța achitarea, instanța a reținut că materialul probator nu este edificator pentru reținerea vinovăției inculpatului K.M., făcând aplicarea principiului in dubio pro reo, întrucât, deși existau informații, încă din 2003, referitoare la activitatea de trafic de droguri a inculpatului, după organizarea flagrantului de la 12 iulie 2004, inculpatul nu a fost urmărit, nu s-au efectuat fotografii, fiind lăsat să plece cu banii. Ulterior, la 28 ianuarie 2005, s-a procedat la recunoașterea inculpatului din planșe foto, dar nu s-a efectuat nicio percheziție domiciliară în scopul identificării drogurilor sau recuperării banilor (necapcanați criminalistic). Cu privire la ceilalți inculpați, s-a apreciat că faptele nu sunt dovedite, existând dubii cu privire la vinovăția acestora.

Curtea de Apel București, prin Decizia penală nr. 363 din 8 noiembrie 2007, admițând apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a desființat sentința penală atacată și, rejudecând, a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță de fond, Tribunalul București. Împotriva deciziei au declarat recurs inculpații J.A.M., E.S. și K.M. Prin Decizia penală nr. 1589 din 8 mai 2008, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis apelurile declarate de inculpați, a extins efectele și asupra intimaților inculpați M.V.R. și K.A.Z.R.; a fost casată decizia penală atacată și s-a trimis cauza spre rejudecarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism la instanța de apel, Curtea de Apel București.

Pentru a pronunța această soluție s-a reținut că recursurile inculpaților sunt fondate, dar pentru cu totul alte motive, decât cele invocate. Astfel s-a constatat încălcarea art. 378 alin. (1) C. proc. pen. prin omisiunea instanței de apel de a analiza și a se pronunța asupra motivelor dezvoltate de procuror. În această situație, s-a arătat că, abdicând de la obligația de a analiza și a se pronunța asupra motivelor de apel cu care a fost învestită de procuror, instanța de apel a pronunțat o soluție nelegală care atrage casarea și rejudecarea apelurilor de către aceeași instanță. Procedând la judecare - în baza deciziei de casare - s-a dispus la cererea inculpaților audierea martorului C.S., martor asistent la recunoașterea din grup.

Prin Decizia penală nr. 43 din 25 februarie 2009, Curtea de Apel București, în baza art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. a respins, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism. În motivarea soluției s-a reținut că singurele probe administrate în cauză sunt declarațiile colaboratorilor sub acoperire, situație în care nu se poate face abstracție de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului în materie - cauza Kostovsky c. Olandei. Curtea a mai constatat că au fost respectate toate garanțiile procesuale în materia audierii martorilor, în speță, apărătorii inculpaților și inculpații însăși având posibilitatea de a adresa întrebări martorilor, cu ocazia audierii acestora de instanța de judecată.

Concluzionând, s-a reținut că o hotărâre de condamnare nu se poate întemeia numai pe aceste declarații, necoroborate cu alte probe, care să conducă la concluzia, fără niciun fel de îndoială că, inculpații se fac vinovați de infracțiunile reținute în sarcina lor. În termen legal, împotriva acestor hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism. În esență, prin motivele scrise cât și oral, s-au criticat hotărârile pentru nelegalitate și netemeinicie sub următoarele două aspecte: - greșita achitare a inculpaților K.M., M.V.R., E.S., K.A.Z.R. și J.A.M. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de trafic de droguri de mare risc în formă continuată, consecința unei erori grave de fapt, cazul de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 18 C. proc.

pen.: - greșita individualizare a pedepsei aplicată inculpatului K.A.Z.R. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 4 din Legea nr. 143/2000, prin aplicarea art. 81 C. pen. în ce privește modalitatea de executare a pedepsei, caz de casare prevăzut de art. 385 9 pct. 14 C. proc. pen. Examinând legalitatea și temeinicia hotărârilor atacate în raport de criticile formulate, de cazurile de casare invocate, cât și din oficiu, conform art. 385 9 alin. (3) C. proc. pen., se constată pentru cele ce urmează, că recursul procurorului este nefondat. Hotărârile atacate și prin care se pronunță sau se menține achitarea inculpaților pentru infracțiunea de trafic de droguri de mare risc sunt conforme probelor administrate și al dubiului pe care acestea îl relevă în ce privește vinovăția inculpaților, dar respectă și principii procesuale de bază în desfășurarea procesului penal cum este principiul liberei aprecieri a probelor sau al prezumției de nevinovăție.

Și deși instanțele, pe rând, discută probatoriul administrat pentru fiecare inculpat în parte și care nu relevă decât dubii referitor la vinovăția acestora, prin motivele scrise, instanțelor li se impută soluții pronunțate prin încălcarea principiului liberei aprecieri a probelor. Este de netăgăduit că mijloacele de probă nu au o valoare dinainte stabilită, dar pe baza principiului liberei aprecieri a probelor nu pot fi acoperite carențele unei anchete penale deficitare, ca în cauză. Tocmai lipsa unor probatorii ce se impuneau a fi efectuate la momentul constatării faptelor și făptuitorilor și care nu mai puteau fi realizate ulterior în alte faze procesuale fac imposibilă pronunțarea unei soluții de condamnare a inculpaților, în contextul, în care, probele sunt incerte, incomplete, pot fi interpretate în mai multe feluri în raport de împrejurările concrete de fapt și de ocupațiile inculpaților.

În susținerea vinovăției inculpaților acuzarea are în vedere în mod prioritar și preponderent în cadrul materialului probator administrat declarațiile investigatorului sub acoperire și implicit ale colaboratorului. Dar, conform art. 86 1 alin. (6) și 7 C. proc. pen. combinat cu art. 224 3 C. proc. pen., prevederi raportate la art. 21 și 22 din Legea nr. 143/2000 declarațiile investigatorului sub acoperire și implicit ale colaboratorului acestuia pot constitui mijloace de probă și pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probator.

Ori în considerarea acestor prevederi legale, se impunea ca la vânzările supravegheate organizate de acuzare la 12 iulie 2004 (pentru inculpatul K.M.), la 17 iulie 2004 (pentru inculpatul M.V.R.), la 6 septembrie 2004 (pentru inculpatul E.S.), la 26 iulie 2004 și 3 august 2004 referitor la inculpatul J.A.M., pe lângă declarația colaboratorului și procesul-verbal al investigatorului să existe și alte probe care să le confirme cum ar fi filmarea, înregistrarea acestor întâlniri, inscripționarea și capcanarea banilor oferiți și primiți în aceste ocazii, urmate de percheziții corporale și domiciliare pentru depistarea banilor capcanați sau a unor droguri de natura celor ce se pretind a fi comercializate.

Mai mult, deși urmărirea penală nu a realizat aceste probatorii necesare în scopul coroborării lor cu susținerile colaboratorului și investigatorului sub acoperire dar chiar și efectuarea audierilor martorilor sub acoperire sau operațiunea recunoașterii inculpaților din fotografii de către colaboratori s-a realizat în toate cazurile la mari intervale de timp, respectiv, 5 - 6 luni de la actul presupus de traficare.

Și în fine, în lungul șir al neregulilor referitoare la timpul și modul de realizare al unor operațiuni specifice și care alături de lipsa efectivă a probelor creează dubii cât privește vinovăția inculpaților, pot fi amintite și următoarele împrejurări: mandatele de aducere pe numele inculpaților au fost emise la 20 ianuarie 2005, dată la care inculpații au fost aduși la sediul parchetului în vederea audierii, deci anterioare recunoașterii de pe fotografii ce au fost efectuate de colaboratori la 21 ianuarie 2005. De altfel, din procesele-verbale rezultă că însăși întocmirea planșelor foto în vederea recunoașterii din grup a inculpaților a avut loc la 21 mai 2005, cu mult după audierea acestora, iar pentru inculpatul J. planșa foto pentru recunoaștere din grup la 21 mai 2005. Cât privește interceptarea unor convorbiri telefonice ale inculpaților, instanța de apel în mod corect a reținut că acestea sunt anterioare vânzărilor supravegheate, respectiv, efectuate în cursul anului 2003. Tot astfel, în privința convorbirilor efectuate de inculpatul M.V.R.

în zilele de 21 aprilie 2003 și 22 aprilie 2003 cu conaționali nu au un conținut din care să reiasă participarea inculpatului la comiterea infracțiunii de trafic de droguri. Nici în baza convorbirii telefonice din 20 septembrie 2004, așa cum corect a reținut instanța de apel, nu se poate proceda la condamnarea inculpatului K.A.Z.R. pentru trafic de droguri, atâta timp cât, conținutul acesteia nu se coroborează cu alte probe și nu poate contura săvârșirea unei fapte concrete, datată în timp și localizată în spațiu și a celorlalte elemente ale infracțiunii. Pe de altă parte, așa cum au reținut și instanțele, mențiunile din convorbirile telefonice nu sunt relevante în cauză, creând cel mult indicii care pot crea suspiciunea că inculpații sunt consumatori de droguri, însă nu pot constitui probe în dovedirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc, neputând fi coroborate cu alte probe.

Cât privește pe inculpatul J.A.M. la percheziția efectuată nu s-au găsit droguri sau alte bunuri destinate consumului sau comercializării de droguri, iar în privința sa nu s-au efectuat niciun fel de înregistrări, singurele probe fiind declarațiile colaboratorilor „M.A.F.” și „I.A.”. Și desigur, nu se justifică nici afirmația procurorului din motivele de recurs, referitor la respectarea prevederilor art. 86 1 alin. (6) și (7) C. proc. pen. combinate cu art. 224 C. proc. pen., prin coroborarea declarațiilor date în cauză de colaboratori și investigatorii sub acoperire cu raportul de constatare tehnico-științifică, care, în fiecare caz, a pus în evidență existența în punguța de plastic a unui drog de mare risc.

Afirmația era plauzibilă în contextul în care în cauză era realizat un flagrant, se efectua o înregistrare filmată a tranzacționării, se inscripționau banii, se percheziționa inculpatul în fiecare caz și colaboratorul. În lipsa efectuării acestor probatorii susținerea nu prezintă relevanță în stabilirea cu certitudine a comiterii infracțiunilor deduse judecății. În acest context, se creează puternice îndoieli privind vinovăția inculpaților în comiterea traficului de droguri de mare risc și în virtutea principiului in dubio pro reo, ce caracterizează și concretizează prezumția de nevinovăție și existența unui proces echitabil se impune o singură soluție aceea a achitării inculpaților, cum dealtfel, corect au procedat prima instanță și instanța de apel, cu ocazia rejudecării cauzei.

Cât privește pedeapsa aplicată inculpatului K.A.Z.R. se constată că aceasta respectă - atât în cuantum cât și modalitate de executare criteriile înscrise în art. 72 C. pen. Inculpatul este infractor primar și drogurile găsite asupra sa erau destinate consumului propriu, nu erau droguri de mare risc (respectiv cannabis și opiu) și nu justifică nici majorarea pedepsei, nici schimbarea modalității de executare a pedepsei existând premise că realizarea cerințelor art. 52 C. pen. se pot îndeplini fără o efectivă executare a pedepsei în acest caz. Drept urmarea tuturor considerentelor prezentate, criticile formulate sunt nefondate și cum nu se constată nici alte motive de casare, în temeiul art. 385 15 pct. 1 lit. b) C. proc.

pen., se va respinge, ca nefondat, recursul declarat de procuror. În baza art. 192 alin. (6) C. proc. pen. se va dispune plata onorariilor pentru avocații desemnați din oficiu inculpaților din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești iar pentru serviciile de specialitate prestate de interpreții de limba arabă și persană din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism împotriva Deciziei penale nr. 43 din 25 februarie 2009 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe inculpații K.M., M.V.R., E.S., J.A.M. și K.A.Z.R. Onorariile apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpații J.A.M. și K.M., până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de câte 100 RON, se vor plăti din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești. Onorariile apărătorilor desemnați din oficiu pentru inculpații M.V.R. și K.A.Z.R., în sumă de câte 400 RON, se vor plăti din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești.

Onorariile interpreților de limba arabă și limba persană, pentru prestație de specialitate, pe timp de câte 2 ore, se vor plăti din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 14 octombrie 2009.