ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3239/2009

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3239/2009 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2009)

Asupra recursului penal de față;

Din actele și lucrările dosarului,

constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 421 din 20 martie 2007, Tribunalul

București, secția a II-a penală, a dispus, în baza art. 11 pct. 2 lit. a)

raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., achitarea inculpaților K.M., M.V.R.,

K.A.Z.R., E.S. și J.A.M. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 2

alin. (1) și (2) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

și a art. 75 lit. a) C. pen.

În baza art. 4 din Legea nr.

143/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a fost condamnat inculpatul

K.A.Z.R. la pedeapsa de 2 ani închisoare cu aplicarea art. 81 C. pen.,

dispunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata

termenului de încercare de 4 ani.

S-a atras atenția inculpatului

asupra dispozițiilor art. 83 C. pen.

A fost respinsă cererea privind expulzarea

inculpaților.

Prin actul de trimitere în judecată

s-a reținut că la datele de 12 iulie 2004, 17 iulie 2004, 7 august 2004, 26

iulie 2004, inculpații K.M., M.V.R., E.S. și J.A.M. au vândut unor

colaboratori, însoțiți de investigatori sub acoperire, cantitatea de câte 5

grame de heroină contra unor sume cuprinse între 1.000 RON și 1.250 RON.

Referitor la inculpatul K.A.Z.R.,

s-a reținut că, în cursul anului 2004 a desfășurat activități de trafic ilicit

de droguri împreună cu inculpatul K.M. în raza municipiului București.

În urma interceptărilor telefonice

efectuate a rezultat că inculpații au desfășurat activități de trafic ilicit de

droguri.

Pentru a pronunța achitarea,

instanța a reținut că materialul probator nu este edificator pentru reținerea vinovăției

inculpatului K.M., făcând aplicarea principiului in dubio pro reo, întrucât,

deși existau informații, încă din 2003, referitoare la activitatea de trafic de

droguri a inculpatului, după organizarea flagrantului de la 12 iulie 2004,

inculpatul nu a fost urmărit, nu s-au efectuat fotografii, fiind lăsat să plece

cu banii. Ulterior, la 28 ianuarie 2005, s-a procedat la recunoașterea

inculpatului din planșe foto, dar nu s-a efectuat nicio percheziție domiciliară

în scopul identificării drogurilor sau recuperării banilor (necapcanați

criminalistic).

Cu privire la ceilalți inculpați,

s-a apreciat că faptele nu sunt dovedite, existând dubii cu privire la

vinovăția acestora.

Curtea de Apel București, prin

Decizia penală nr. 363 din 8 noiembrie 2007, admițând apelul declarat de

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a desființat

sentința penală atacată și, rejudecând, a trimis cauza spre rejudecare la

aceeași instanță de fond, Tribunalul București.

Împotriva deciziei au declarat

recurs inculpații J.A.M., E.S. și K.M.

Prin Decizia penală nr. 1589 din 8

mai 2008, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis apelurile declarate de

inculpați, a extins efectele și asupra intimaților inculpați M.V.R. și

K.A.Z.R.; a fost casată decizia penală atacată și s-a trimis cauza spre

rejudecarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație

și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate

Organizată și Terorism la instanța de apel, Curtea de Apel București.

Pentru a pronunța această soluție

s-a reținut că recursurile inculpaților sunt fondate, dar pentru cu totul alte

motive, decât cele invocate.

Astfel s-a constatat încălcarea art.

378 alin. (1) C. proc. pen. prin omisiunea instanței de apel de a analiza și a

se pronunța asupra motivelor dezvoltate de procuror.

În această situație, s-a arătat că,

abdicând de la obligația de a analiza și a se pronunța asupra motivelor de apel

cu care a fost învestită de procuror, instanța de apel a pronunțat o soluție

nelegală care atrage casarea și rejudecarea apelurilor de către aceeași

instanță.

Procedând la judecare - în baza

deciziei de casare - s-a dispus la cererea inculpaților audierea martorului

C.S., martor asistent la recunoașterea din grup.

Prin Decizia penală nr. 43 din 25

februarie 2009, Curtea de Apel București, în baza art. 379 pct. 1 lit. b) C.

proc. pen. a respins, ca nefondat, apelul declarat de Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor

de Criminalitate Organizată și Terorism.

În motivarea soluției s-a reținut că

singurele probe administrate în cauză sunt declarațiile colaboratorilor sub

acoperire, situație în care nu se poate face abstracție de jurisprudența Curții

Europene a Drepturilor Omului în materie - cauza Kostovsky c. Olandei.

Curtea a mai constatat că au fost

respectate toate garanțiile procesuale în materia audierii martorilor, în

speță, apărătorii inculpaților și inculpații însăși având posibilitatea de a

adresa întrebări martorilor, cu ocazia audierii acestora de instanța de

judecată.

Concluzionând, s-a reținut că o

hotărâre de condamnare nu se poate întemeia numai pe aceste declarații,

necoroborate cu alte probe, care să conducă la concluzia, fără niciun fel de

îndoială că, inculpații se fac vinovați de infracțiunile reținute în sarcina

lor.

În termen legal, împotriva acestor

hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și

Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată

și Terorism.

În esență, prin motivele scrise cât

și oral, s-au criticat hotărârile pentru nelegalitate și netemeinicie sub

următoarele două aspecte:

- greșita achitare a inculpaților

K.M., M.V.R., E.S., K.A.Z.R. și J.A.M. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de

trafic de droguri de mare risc în formă continuată, consecința unei erori grave

de fapt, cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 18 C. proc.

pen.:

- greșita individualizare a pedepsei

aplicată inculpatului K.A.Z.R. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute

de art. 4 din Legea nr. 143/2000, prin aplicarea art. 81 C. pen. în ce privește

modalitatea de executare a pedepsei, caz de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen.

Examinând legalitatea și temeinicia

hotărârilor atacate în raport de criticile formulate, de cazurile de casare

invocate, cât și din oficiu, conform art. 385

9

alin. (3) C. proc.

pen., se constată pentru cele ce urmează, că recursul procurorului este

nefondat.

Hotărârile atacate și prin care se pronunță sau se

menține achitarea inculpaților pentru infracțiunea de trafic de droguri de mare

risc sunt conforme probelor administrate și al dubiului pe care acestea îl

relevă în ce privește vinovăția inculpaților, dar respectă și principii

procesuale de bază în desfășurarea procesului penal cum este principiul liberei

aprecieri a probelor sau al prezumției de nevinovăție.

Și deși instanțele, pe rând, discută

probatoriul administrat pentru fiecare inculpat în parte și care nu relevă

decât dubii referitor la vinovăția acestora, prin motivele scrise, instanțelor

li se impută soluții pronunțate prin încălcarea principiului liberei aprecieri

a probelor.

Este de netăgăduit că mijloacele de

probă nu au o valoare dinainte stabilită, dar pe baza principiului liberei

aprecieri a probelor nu pot fi acoperite carențele unei anchete penale

deficitare, ca în cauză.

Tocmai lipsa unor probatorii ce se

impuneau a fi efectuate la momentul constatării faptelor și făptuitorilor și

care nu mai puteau fi realizate ulterior în alte faze procesuale fac imposibilă

pronunțarea unei soluții de condamnare a inculpaților, în contextul, în care,

probele sunt incerte, incomplete, pot fi interpretate în mai multe feluri în

raport de împrejurările concrete de fapt și de ocupațiile inculpaților.

În susținerea vinovăției

inculpaților acuzarea are în vedere în mod prioritar și preponderent în cadrul

materialului probator administrat declarațiile investigatorului sub acoperire

și implicit ale colaboratorului.

Dar, conform art. 86

1

alin. (6) și 7 C. proc. pen. combinat cu art. 224

3

C. proc. pen.,

prevederi raportate la art. 21 și 22 din Legea nr. 143/2000 declarațiile

investigatorului sub acoperire și implicit ale colaboratorului acestuia pot

constitui mijloace de probă și pot servi la aflarea adevărului numai în măsura

în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul

probator.

Ori în considerarea acestor prevederi legale, se

impunea ca la vânzările supravegheate organizate de acuzare la 12 iulie 2004

(pentru inculpatul K.M.), la 17 iulie 2004 (pentru inculpatul M.V.R.), la 6

septembrie 2004 (pentru inculpatul E.S.), la 26 iulie 2004 și 3 august 2004

referitor la inculpatul J.A.M., pe lângă declarația colaboratorului și

procesul-verbal al investigatorului să existe și alte probe care să le confirme

cum ar fi filmarea, înregistrarea acestor întâlniri, inscripționarea și

capcanarea banilor oferiți și primiți în aceste ocazii, urmate de percheziții

corporale și domiciliare pentru depistarea banilor capcanați sau a unor droguri

de natura celor ce se pretind a fi comercializate.

Mai mult, deși urmărirea penală nu a

realizat aceste probatorii necesare în scopul coroborării lor cu susținerile

colaboratorului și investigatorului sub acoperire dar chiar și efectuarea

audierilor martorilor sub acoperire sau operațiunea recunoașterii inculpaților

din fotografii de către colaboratori s-a realizat în toate cazurile la mari

intervale de timp, respectiv, 5 - 6 luni de la actul presupus de traficare.

Și în fine, în lungul șir al

neregulilor referitoare la timpul și modul de realizare al unor operațiuni

specifice și care alături de lipsa efectivă a probelor creează dubii cât

privește vinovăția inculpaților, pot fi amintite și următoarele împrejurări:

mandatele de aducere pe numele inculpaților au fost emise la 20 ianuarie 2005,

dată la care inculpații au fost aduși la sediul parchetului în vederea

audierii, deci anterioare recunoașterii de pe fotografii ce au fost efectuate

de colaboratori la 21 ianuarie 2005. De altfel, din procesele-verbale rezultă

că însăși întocmirea planșelor foto în vederea recunoașterii din grup a

inculpaților a avut loc la 21 mai 2005, cu mult după audierea acestora, iar

pentru inculpatul J. planșa foto pentru recunoaștere din grup la 21 mai 2005.

Cât privește interceptarea unor

convorbiri telefonice ale inculpaților, instanța de apel în mod corect a

reținut că acestea sunt anterioare vânzărilor supravegheate, respectiv,

efectuate în cursul anului 2003. Tot astfel, în privința convorbirilor

efectuate de inculpatul M.V.R. în zilele de 21 aprilie 2003 și 22 aprilie 2003 cu

conaționali nu au un conținut din care să reiasă participarea inculpatului la

comiterea infracțiunii de trafic de droguri.

Nici în baza convorbirii telefonice

din 20 septembrie 2004, așa cum corect a reținut instanța de apel, nu se poate

proceda la condamnarea inculpatului K.A.Z.R. pentru trafic de droguri, atâta

timp cât, conținutul acesteia nu se coroborează cu alte probe și nu poate

contura săvârșirea unei fapte concrete, datată în timp și localizată în spațiu

și a celorlalte elemente ale infracțiunii.

Pe de altă parte, așa cum au reținut

și instanțele, mențiunile din convorbirile telefonice nu sunt relevante în

cauză, creând cel mult indicii care pot crea suspiciunea că inculpații sunt

consumatori de droguri, însă nu pot constitui probe în dovedirea infracțiunii

de trafic de droguri de mare risc, neputând fi coroborate cu alte probe.

Cât privește pe inculpatul J.A.M. la

percheziția efectuată nu s-au găsit droguri sau alte bunuri destinate

consumului sau comercializării de droguri, iar în privința sa nu s-au efectuat

niciun fel de înregistrări, singurele probe fiind declarațiile colaboratorilor

„M.A.F.” și „I.A.”.

Și desigur, nu se justifică nici

afirmația procurorului din motivele de recurs, referitor la respectarea

prevederilor art. 86

1

alin. (6) și (7) C. proc. pen. combinate cu

art. 224 C. proc. pen., prin coroborarea declarațiilor date în cauză de

colaboratori și investigatorii sub acoperire cu raportul de constatare

tehnico-științifică, care, în fiecare caz, a pus în evidență existența în

punguța de plastic a unui drog de mare risc. Afirmația era plauzibilă în

contextul în care în cauză era realizat un flagrant, se efectua o înregistrare

filmată a tranzacționării, se inscripționau banii, se percheziționa inculpatul

în fiecare caz și colaboratorul.

În lipsa efectuării acestor

probatorii susținerea nu prezintă relevanță în stabilirea cu certitudine a

comiterii infracțiunilor deduse judecății.

În acest context, se creează

puternice îndoieli privind vinovăția inculpaților în comiterea traficului de

droguri de mare risc și în virtutea principiului in dubio pro reo, ce

caracterizează și concretizează prezumția de nevinovăție și existența unui

proces echitabil se impune o singură soluție aceea a achitării inculpaților,

cum dealtfel, corect au procedat prima instanță și instanța de apel, cu ocazia

rejudecării cauzei.

Cât privește pedeapsa aplicată

inculpatului K.A.Z.R. se constată că aceasta respectă - atât în cuantum cât și

modalitate de executare criteriile înscrise în art. 72 C. pen.

Inculpatul este infractor primar și

drogurile găsite asupra sa erau destinate consumului propriu, nu erau droguri

de mare risc (respectiv cannabis și opiu) și nu justifică nici majorarea

pedepsei, nici schimbarea modalității de executare a pedepsei existând premise

că realizarea cerințelor art. 52 C. pen. se pot îndeplini fără o efectivă

executare a pedepsei în acest caz.

Drept urmarea tuturor

considerentelor prezentate, criticile formulate sunt nefondate și cum nu se

constată nici alte motive de casare, în temeiul art. 385

15

pct. 1

lit. b) C. proc. pen., se va respinge, ca nefondat, recursul declarat de

procuror.

În baza art. 192 alin. (6) C. proc.

pen. se va dispune plata onorariilor pentru avocații desemnați din oficiu

inculpaților din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești iar

pentru serviciile de specialitate prestate de interpreții de limba arabă și

persană din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul

de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a

Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism împotriva Deciziei

penale nr. 43 din 25 februarie 2009 a Curții de Apel București, secția I

penală, privind pe inculpații K.M., M.V.R., E.S., J.A.M. și K.A.Z.R.

Onorariile apărătorilor desemnați

din oficiu pentru inculpații J.A.M. și K.M., până la prezentarea apărătorului

ales, în sumă de câte 100 RON, se vor plăti din fondul Ministerului Justiției

și Libertăților Cetățenești.

Onorariile apărătorilor desemnați

din oficiu pentru inculpații M.V.R. și K.A.Z.R., în sumă de câte 400 RON, se

vor plăti din fondul Ministerului Justiției și Libertăților Cetățenești.

Onorariile interpreților de limba

arabă și limba persană, pentru prestație de specialitate, pe timp de câte 2

ore, se vor plăti din fondul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi

14 octombrie 2009.