ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1328/2012

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1328/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra

recursului de față;

Din

examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Sesizarea instanței de fond

Prin

cererea adresată Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și

fiscal, reclamantul F.A.F. a chemat în judecată Baroul Arad și Uniunea

Națională a Barourilor din România, pentru a se dispune anularea Deciziei nr.

26 din 29 noiembrie 2010 a Baroului Arad și Decizia nr. 11 din 19 - 20

februarie 2011 a U.N.B.R. și să se dispună admiterea cererii sale de primire în

profesia de avocat în condițiile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, cu

obligarea Baroului Arad de a-l înscrie în Tabloul avocaților definitivi.

În

motivarea cererii s-a arătat că, deși îndeplinește condițiile prevăzute de art.

16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, i-a fost respinsă cererea de primire în

profesie cu scutire de examen pentru că după susținerea "interviului

scris" i-a fost comunicată decizia de respingere a cererii.

2.

Soluția instanței de fond

Prin

Sentința civilă nr. 205 din 4 mai 2011 a Curții de Apel Timișoara, secția

contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă cererea reclamantului și

obligarea acestuia la plata sumei de 300 RON cheltuieli de judecată către

Baroul Arad.

În

motivarea soluției, instanța de fond a reținut că reclamantul a formulat cerere

pentru primirea în profesie cu scutire de examen, iar după susținerea testului,

cererea reclamantului a fost respinsă prin Decizia nr. 26 din 29 noiembrie 2010

a Consiliului Baroului Arad unde s-a menționat că reclamantul nu îndeplinește

condițiile prevăzute de art. 16 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 51/1995 pentru că

nu cunoaște legislația ce reglementează organizarea acestei profesii.

Contestația

reclamantului împotriva acestei decizii a fost respinsă de Consiliul U.N.B.R.

ca inadmisibilă pentru că verificarea cunoștințelor este prevăzută în Statutul

profesiei și nu echivalează cu un examen.

Instanța

de fond a apreciat că este eronată susținerea reclamantului că dispozițiile

art. 16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995 dau naștere la un veritabil drept de a

fi admiși în profesie fără verificarea cunoștințelor de orice natură și că ar

fi obligatorie admiterea în profesie, cu scutire de examen pentru cei care

îndeplinesc condițiile prevăzute de lege, deoarece textul stabilește o

posibilitate în beneficiul barourilor de a numi anumiți solicitanți în profesia

de avocat fără susținerea unui examen, prin excepție de la regula instituită la

primul paragraf al aceluiași articol, iar dreptul de apreciere astfel

recunoscut este o problemă de oportunitate ce excede controlului instanței de

contencios administrativ.

De aceea,

s-a concluzionat că instanța nu va putea să analizeze nici criticile pe baza

cărora barourile înțeleg să-și exercite dreptul de apreciere, prin susținerea

unui interviu oral, a unor lucrări scrise ori fără niciun astfel de demers, în

lege nefiind instituite criteriile care să limiteze acest drept de apreciere.

S-a

arătat că Decizia nr. 4553/2008 a Înaltei Curți, secția contencios

administrativ și fiscal, prin care s-a dat o interpretare contrară acestor

dispoziții legale nu constituie un argument pentru admiterea acțiunii atâta

vreme cât aceasta nu produce efecte decât în privința părților litigante și

nefiind dovedit că în materie s-a pronunțat o jurisprudență voluminoasă și

constantă în sensul celor susținute de reclamant.

În baza

art. 274 C. proc. civ., reclamantul a fost obligat la plata cheltuielilor de

judecată în cuantum de 300 RON în favoarea Baroului Arad.

de atac exercitată

Împotriva

acestei sentințe a declarat recurs reclamantul F.A.F. și a solicitat admiterea

recursului, casarea Sentinței nr. 205 din 4 mai 2011 și pe fond admiterea

acțiunii, anularea Deciziei nr. 26 din 29 noiembrie 2010 a Baroului Arad -

Consiliul Baroului, a Deciziei nr. 11 din 19 - 20 februarie 2011 a U.N.B.R. -

Consiliul Uniunii, cu obligarea pârâtelor la emiterea unei noi decizii prin

care să se dispună admiterea cererii de primire în profesia de avocat în

condițiile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, cu înscrierea în Tabloul

avocaților definitivi.

În

motivele de recurs se arată că recurentul îndeplinește funcția de consilier

juridic de cel puțin 10 ani și nu și-a încetat activitatea din motive

disciplinare care să-l facă nedemn pentru profesia de avocat și de aceea, a

formulat cerere de primire în profesie în condițiile art. 16 alin. (2) lit. b)

din Legea nr. 51/1995.

Hotărârea

instanței de fond prin care i-a fost respinsă acțiunea este nelegală și

netemeinică deoarece:

- nu a

fost analizat modul abuziv prin care candidații au fost obligați să dea o

declarație scrisă cu privire la acordul susținerii "interviului în formă scrisă";

- nu s-a

luat în considerare puterea unui act legislativ și a fost golit de conținut

art. 16 din Legea nr. 51/1995, iar dacă legiuitorul ar fi dorit să dea

posibilitatea examinării de către barou, atunci textul de lege trebuia să

cuprindă expres această posibilitate, prevederile unei legi neputând fi

completate prin statutul profesiei;

-

sentința este lipsită de temei legal și a fost dată cu încălcarea și aplicarea

greșită a legii pentru că legea consacră dreptul și nu vocația de primire în

profesia de avocat în condițiile art. 16 alin. (2);

-

sentința este contrară și jurisprudenței Înaltei Curți, secția contencios

administrativ și fiscal, care s-a pronunțat în sensul contrar celor reținute în

sentință. Sunt prezentate extrase din Deciziile nr. 315/2004, nr. 1.232/2005,

nr. 1.076/2003, nr. 1.078/2003, nr. 1.936/2005, nr. 2.608/2005, nr. 1.728/2006,

nr. 508/2007, nr. 4.553/2008 și nr. 233/2010.

4.

Soluția instanței de recurs

După

examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză,

Înalta Curte va admite recursul declarat dar pentru următoarele considerente:

Recurentul-reclamant

F.A.F. a formulat cerere de primire în profesie cu scutirea de examen potrivit

art. 16 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 51/1995 și a fost validată prin Hotărârea

nr. 31 din 15 octombrie 2010.

Ulterior,

în baza art. 21 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat a susținut "un

interviu scris" având ca obiect verificarea cunoștințelor cu privire la

organizarea și exercitarea profesiei de avocat, fiind obligat să semneze o

declarație de acceptare a formei scrise a interviului.

Ulterior,

prin Decizia nr. 26 din 29 noiembrie 2010, Consiliului Baroului Arad i-a fost

respinsă cererea cu motivarea că nu îndeplinește condițiile prevăzute de lege,

în sensul că nu cunoaște conținutul Legii nr. 51/1995, Statutul profesiei,

Codul deontologic, jurisprudența Înaltei Curți privind profesia de avocat,

jurisprudența Curții Constituționale și a Curții Europene a Drepturilor Omului

privind Ordinul profesional al Avocaților din România, la un nivel care să

permită exercitarea profesiei de avocat, dovedind slabe cunoștințe privind

organizarea și exercitarea profesiei de avocat".

Prin

Decizia nr. 11 din 19 - 20 februarie 2011 a Consiliului Uniunii Naționale a

Barourilor din România a fost respinsă ca inadmisibilă contestația

recurentului.

Potrivit

art. 16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea

profesiei de avocat, republicată, la cerere, poate fi primit în profesia de

avocat, cu scutire de examen: a) titularul diplomei de doctor în drept; b) cel

care până la data primirii în profesia de avocat a îndeplinit funcția de

judecător, procuror, notar public, consilier juridic sau jurisconsult timp de

cel puțin 10 ani și dacă nu i-a încetat activitatea din motive disciplinare

care îl fac nedemn pentru profesia de avocat".

Problema

care se impune a fi soluționată în prezenta cauză este aceea dacă textul

sus-menționat instituie un drept de apreciere al barourilor și care sunt

limitele acestui drept.

În

dreptul administrativ, norma permisivă exprimă puterea discreționară dată

autorității publice de a acționa într-un sens sau altul, ceea ce nu echivalează

cu faptul că această putere poate fi utilizată în mod abuziv. Altfel spus,

autoritatea publică are obligația de a da o justificare legală opțiunii sale.

A accepta

un punct de vedere contrar, înseamnă a accepta faptul că autoritatea publică

poate acționa cu exces de putere, adică fără să existe niciun control al

activității administrației, ceea ce nu poate fi permis într-un stat de drept.

Într-adevăr,

norma aflată în discuție este o normă permisivă, care conferă autorităților

recurente posibilitatea de a verifica îndeplinirea condițiilor impuse de lege

de către persoana care solicită primirea în profesia de avocat, cu scutire de

examen.

Cu toate

acestea, după cum a arătat și prima instanță, când toate condițiile legale sunt

îndeplinite de către solicitant, cererea nu poate fi respinsă pe considerente

de oportunitate, deoarece au aprobat inițial cererea acestuia de primire în profesie

dar, ulterior, au instituit "interviul scris" și în urma acestuia au

respins cererea reclamantului.

Din

analiza art. 16 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 51/1995, republicată se

constată că singurul motiv pentru care poate fi respinsă cererea ar fi neîndeplinirea

condiției de vechime cerută de lege și încetarea activității din una din

funcțiile enumerate în cuprinsul său, din motive disciplinare, care îl fac

nedemn pentru profesia de avocat.

Intimatele-pârâte

au justificat respingerea cererii prin nepromovarea "interviului

scris", astfel că s-a instituit o nouă condiție în afara celor stabilite

de art. 16 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 51/1995.

Este

adevărat că art. 21 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat prevede că în

cazul cererilor de primire în profesie cu scutire de examen, Consiliul Baroului

poate să verifice cunoștințele solicitantului cu privire la organizarea și

exercitarea profesiei de avocat, însă, această prevedere nu trebuie înțeleasă

în sensul conferirii dreptului de a organiza o testare a solicitanților sub

forma unui examen scris.

A primi o

asemenea interpretare realizată de autoritățile intimate, înseamnă a goli de

conținut și de eficiență prevederea respinsă în art. 16 alin. (2) lit. b) din

Legea nr. 51/1995.

Deși

Statutul conferă dreptul de a verifica cunoștințele solicitantului de primire

în profesie, chiar din Decizia nr. 11/2011 a Consiliului UNBR rezultă că a fost

adoptată Hotărârea nr. 902/2010 prin care s-a aprobat "Ghidul de bună

practică privind procedura soluționării transparente a cererilor de primire în

profesia de avocat cu scutire de examen", dar nu sunt stabilite modul de

notare sau termenele, acestea fiind lăsate la latitudinea barourilor.

În cauză,

Baroul Arad, în condițiile în care a optat pentru un "interviu scris",

atunci trebuia să procedeze la stabilirea unei bibliografii, a unor bareme de

corectare, deși în acest fel, se ajungea tot la eludarea dispozițiilor Legii

nr. 51/1995 care nu prevede o asemenea "testare scrisă" sau orală.

De

altfel, trebuie precizat că practica Înaltei Curți, secția contencios

administrativ și fiscal, în materia interpretării dispozițiilor art. 16 alin.

(2) lit. b) din Legea nr. 51/1995 și a art. 21 alin. (2) din Statutul profesiei

de avocat este constantă în a aprecia că dacă sunt îndeplinite condițiile

cerute de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, respingerea cererii de

primire în profesie cu scutire de examen pe motiv că nu a fost promovată

cerința verificării cunoștințelor solicitantului cu privire la organizarea și

exercitarea profesiei de avocat constituie o exercitare abuzivă a dreptului de

apreciere al autorităților și, de aceea, au fost anulate actele emise de UNBR

pentru acest motiv. În acest sens, se pot invoca deciziile nr. 4.777 din 4

noiembrie 2010, nr. 233 din 20 ianuarie 2011 și nr. 4.143 din 16 septembrie

2011.

Față de

această practică constantă și în lipsa unor argumente consistente care să

justifice declanșarea procedurii de schimbare a practicii judiciare s-ar ajunge

la soluții contrare care au ca efect încălcarea principiului securității

raporturilor juridice și a dreptului la un proces echitabil, astfel cum este el

reglementat de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a

libertăților fundamentale.

Chiar

dacă divergențele de jurisprudență constituie consecința inerentă oricărui

sistem judiciar, nu este permis ca instanța supremă să devină ea însăși, prin

practica divergentă, o sursă de insecuritate juridică, aspecte subliniate și de

CEDO (cauza Beian împotriva României, parag. 39; cauza Ștefan și Stef împotriva

României, prag. 33).

Prin

urmare, soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a legii și

se impune, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr.

554/2004, admiterea recursului, modificarea sentinței atacate, în parte, în

sensul că vor fi anulate cele două acte administrative atacate și vor fi

obligate pârâtele să emită decizia de primire în profesie cu scutire de examen

ca avocat definitiv.

Referitor

la capătul de cerere privind înscrierea în tabloul avocaților definitivi se

constată că cererea este nefondată și va fi respinsă.

Potrivit

Statutului profesiei de avocat, în forma în vigoare la data soluționării

cererii reclamantului, Consiliul Baroului emite două acte:

-

hotărârea motivată prin care se pronunță asupra cererii de primire în profesie,

potrivit art. 21 alin. (3) din Statut;

- decizie

de înscriere în Tabloul avocaților a celui primit în profesia de avocat, în

conformitate cu dispozițiile art. 19, 20 și 21 din Legea nr. 51/1995, decizie

emisă potrivit art. 21 alin. (5) din Statut.

Așa cum

am arătat mai sus, reclamantul îndeplinește condițiile pentru primirea în

profesie cu scutire de examen și va fi emisă decizia de către Consiliul

Baroului Arad în acest sens, însă înscrierea în Tabloul avocaților se poate

face numai după emiterea acestei decizii și dacă sunt respectate prevederile

art. 19, 20, 21 din lege.

În

prezenta cauză nu s-au analizat dovezile din care rezultă îndeplinirea

condițiilor prevăzute de lege pentru înscrierea în Tabloul avocaților din

județul Arad.

Respectarea

acestei prevederi este importantă pentru că nu toți cei care sunt admiși în

profesia de avocat cu scutire de examen pot fi înscriși pe Tabloul avocaților

definitivi, așa cum a solicitat reclamantul pentru că art. 19 alin. (2) și (3)

din Legea nr. 51/1995 prevede condiția pentru dobândirea calității de avocat

definitiv, a promovării examenului de definitivare în funcția juridică pe care

a exercitat-o anterior.

Trebuie

verificate și incompatibilitățile prevăzute de art. 20 din Legea nr. 51/1995,

iar conform art. 21 din Legea nr. 51/1995 trebuie depus jurământul de către cel

primit în profesie.

Toate

acestea dovedesc că etapa înscrierii în Tabloul avocaților este o etapă

ulterioară primirii în profesie.

Apreciind

că soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a legii, în baza

art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va admite în

parte cererea reclamantului.

Se va

dispune anularea Deciziei nr. 26/2010 a Baroului Arad - Consiliul Baroului și a

Deciziei nr. 11 din 19 - 20 februarie 2011 a C.N.B.R., cu obligarea pârâtelor

la emiterea deciziei de primire a acestuia în profesia de avocat cu scutire de

examen ca avocat definitiv.

Va fi

respins capătul de cerere privind obligarea înscrierii în tabloul avocaților

definitivi.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite

recursul declarat de F.A.F. împotriva Sentinței nr. 205 din 4 mai 2011 a Curții

de Apel Timișoara. secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică

sentința atacată în sensul că admite, în parte, cererea reclamantului F.A.F.

Dispune

anularea Deciziei nr. 26 din 29 noiembrie 2010 a Baroului Arad - Consiliul

Baroului și a Deciziei nr. 11 din 19 - 20 februarie 2011 a Consiliului Uniunii

Naționale a Barourilor din România și obligă pârâtele să emită decizie de

primire a acestuia în profesia de avocat cu scutire de examen ca avocat

definitiv.

Respinge

capătul de cerere privind obligarea înscrierii în tabloul avocaților

definitivi, ca neîntemeiat.

Irevocabilă.

Pronunțată

în ședință publică, astăzi 9 martie 2012.

Procesat

de GGC - AM