ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1319/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Reclamantul Municipiul Piatra-Neamț - reprezentat prin Primarul Municipiului G.Ș., în contradictoriu cu Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, în temeiul art. 51 pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 pct. 1) din Legea nr. 554/2004, a formulat cerere de anulare a actului administrativ unilateral - titlul de creanță -" Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilirea Corecțiilor Financiare din 5 aprilie 2012, privind proiectul SMIS 1015, cu titlul „Modernizare strada P.M. din Municipiul Piatra Neamț care asigura singura ieșire din oraș spre zona de Nord Vest a județului Neamț", beneficiar Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Piatra Neamț, ca fiind nelegală și netemeinică.

De asemenea, reclamantul a solicitat și suspendarea actului administrativ atacat și suspendarea executării pornite prin somația XX până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Prin sentința nr. 280/2012 din 13 decembrie 2012 Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, a anulat decizia nr. 115 din 12 iunie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și a anulat Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare din 05 aprilie 2012 emisă de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, prin care s-a aplicat corecția în sumă de 972.976,76 RON.

Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată sub din 5 aprilie 2012 încheiată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, s-a stabilit, potrivit pct. 2, subpunctul 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția de 5% din valoarea de 208.809 RON fără TVA, aferentă contractului de servicii nr. C1. din 17 martie 2010, atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 10.440.45 RON fără TVA; potrivit pct. 2, subpunctul 2.4. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția de 10% din valoarea de 114.000 RON fără TVA, aferentă contractului de servicii nr. C2.

din 26 martie 2010- atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 11.400 RON fără TVA; potrivit pct. 2, subpunctul 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția de 10% din valoarea de 12.682.050 RON fără TVA, aferentă contractului de lucrări nr. C3. din 05 mai 2010- atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma de 1.268.205 RON tară TVA." Cu privire la critica petentei privind aplicarea sancțiunilor în baza O.U.G. nr. 66/2011, instanța a reținut: O.U.G. nr. 66/2011 în baza căreia s-a desfășurat activitatea de constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, ordonanță în care sunt prevăzute corecțiile financiare și faptele care sunt sancționate cu aceste corecții a intrat in vigoare la data de 30 iunie 2011, contractele care fac obiectul notei de constatare, fiind încheiate după cum urmează: contractul de servicii nr. C1.

la data de 17 martie 2010; contractul de servicii nr. C2. la data de 26 martie 2010; contractul de lucrări nr. C3. la data de 05 mai 2010, pentru toate reținându-se că au fost atribuite fără organizarea unei licitații adecvate. Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003''. Conform dispozițiilor art. 15, alin. (2) din Constituția României, legea dispune numai pentru viitor, consacrând principiul neretroactivității legii civile, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

Legea civilă dispune numai pentru viitor, ea nu are putere retroactivă, adică pentru trecut. Legea se aplică numai faptelor petrecute în intervalul de timp de la intrarea sa în vigoare și până la ieșirea sa din vigoare, nu faptelor petrecute anterior intrării ei în vigoare. Prin urmare, în cazul constatării unor abateri de la o prevedere legală sau contractuală sau a săvârșirii unei contravenții , atât analizarea cât și sancționarea acestora, trebuie să se facă în condițiile legii în vigoare la data săvârșirii lor. Ori dacă legea contractului, respectiv cea aplicabilă acestuia este cea în vigoare la data încheierii acestuia, constatarea și sancționarea unor nereguli ce derivă din încheierea contractului nu pot fi efectuate în baza altor dispoziții legale, în situația în care O.G.

nr. 79/2003 cuprinde atât dispoziții de drept material cât și de procedură. Prin O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător sunt definite, prin art. 2 , atât neregulile în utilizarea fondurilor europene cât și creanțele bugetare rezultate din nereguli, care constituie sume de recuperat. Potrivit art. 2 lit. a) din O.G.

nr. 79/2003, prin nereguli se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită, iar potrivit lit. d), creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de cofinanțare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare și a sumelor de cofinanțare aferente și/sau ca urmare a obținerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanțare integrală ori parțială a acestor fonduri.

Prin dispozițiile menționate, sunt definite faptele (neregulile) care antrenează răspunderea autorității contractante în cazul încălcării dispozițiilor legale, aceste dispoziții fiind de drept material iar cele menționate la lit. d) privitoare la sumele ce rezultă din nereguli care se impun a fi recuperate, antrenează o răspundere delictuală. O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente, act normativ care abrogă expres O.G. nr. 79/2003, conține dispoziții diferite cu privire la semnificația noțiunii de neregulă.

Conform dispozițiilor art. 2 lit. a) neregulă constituie orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Instanța de fond a mai apreciat că ambele acte normative prevăd atât dispoziții de drept material cât și de procedură iar dispozițiile art. 66 din O.U.G.

nr. 66/2011 invocate de către pârâtă nu sunt de natură a determina aplicarea retroactivă a unui act normativ. S-a reținut că pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind corecția financiară, aplicând sancțiuni care nu existau și nu erau în vigoare la data la care au fost încheiate cele trei contracte și s-a derulat procedura de atribuire, iar O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii contractelor, nu prevedea instituția corecției financiare care să fie aplicată pentru condiții restrictive prevăzute de autoritățile contractante la atribuirea licitațiilor pentru lucrări publice; dacă activitatea începută pentru faptele săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011 sunt supuse prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult constatarea unei fapte, fiind prima etapă a activității de recuperare a fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, adică legii sub care s-a născut presupusa faptă delictuală. Curtea de Apel a mai constatat că atâta vreme cât pârâtul nu a arătat care ar fi fost valoarea prejudiciului, stabilit ca urmare a constatării neregulilor, conform dispozițiilor O.G, nr. 79/2003,nu poate fi primită apărarea acestuia care este în sensul că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile și prin urmare nu a fost încălcat principiul constituțional enunțat. Împotriva hotărârii instanței de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului se arată că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică întrucât instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de art. 105 alin. (2) C. proc. civ., fiind omisă soluționarea cererii de introducere în cauză a Curții de Conturi a României - prin Autoritatea de Audit. Recurentul și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 47 C. proc. civ. și art. 16 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare având în vedere faptul că actul de control s-a desfășurat în cauză, în baza raportului de audit al Autorității de Audit, ca act principal, actul administrativ emis având caracter de act subsecvent, în virtutea principiului de drept „accesorium sequitur principale”.

S-a invocat în susținerea cererii dispozițiile art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010, care instituie în sarcina recurentului obligația de a lua măsuri pentru înlăturarea neregulilor consemnate m rapoartele de audit. Această obligație este instituită și de dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Principiul disponibilității care guvernează procesul civil îndreptățește exclusiv părțile procesului să fixeze cadrul procesual, atrăgând terți în cauză după regula instituită la art. 16 1 din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia instanța de contencios administrativ poate introduce în cauză, la cerere, organismele sociale interesate sau poate pune în discuție, din oficiu, necesitatea introducerii în cauză a acestora, precum și a altor subiecte de drept. Referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, recurentul arată că potrivit art. 66 activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgentă se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.

nr. 79/2013. Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contrario că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Din acest punct de vedere, instanța de fond a reținut în mod greșit că instituția recurentă nu a indicat care ar fi fost valoarea prejudiciului, stabilit ca urmare a constatării neregulilor, conform dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, întrucât paragraful de mai sus există în aceeași formă și în cadrul întâmpinării depuse la fondul cauzei (rezultând foarte clar că incidența O.G. nr. 79/2003 ar fi determinat o corecție de 100%, respectiv a tuturor cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului).

Mai mult decât atât, din analiza comparativă a dispozițiilor cuprinse în O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare și O.U.G. nr. 66/2011, se constată că prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă O.U.G. nr. 66/2011 unor situații juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi O.G. nr. 79/2003 - nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală. Recurentul aduce critici hotărârii recurate și cu privire la fondul cauzei.

Examinând cauza și sentința recurată în raport cu actele și lucrările dosarului precum și cu dispozițiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat. Pentru a ajunge la această soluție, Înalta Curte a avut în vedere considerentele în continuare arătate. În cauză, activitatea de control s-a desfășurat în baza Raportului de audit al Autorității de Audit din 22 decembrie 2011, moment de la care a început efectiv activitatea de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare - deci după aproximativ 7 luni de la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că rezultă indubitabil că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-26294 din 05 aprilie 2012, a fost emisă în baza recomandărilor formulate de către Autoritatea de Audit în Raportul de audit de operațiuni pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, prin preluarea constatărilor, concluziilor și corecțiilor propuse. Echipa de control a transmis proiectul Notei de constatare către reclamanta U.A.T. Județul Ialomița, care și-a exprimat pct. de vedere prin adresa din 21 martie 2012. Ulterior, după întocmirea Notei de constatare mai sus amintite, reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva măsurilor dispuse prin actul de control (prin adresa din 18 mai 2012), aceasta fiind respinsă ca nefondată de către comisia special constituită din cadrul ministerului.

Înalta Curte constată că susținerile din recurs potrivit cărora instanța de fond în mod greșit a reținut inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 pentru că acest act normativ nu era în vigoare la data încheierii contractelor și a săvârșirii faptelor ce pot fi sancționate cu corecție financiară, sunt întemeiate având în vedere faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ. Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G.

nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, în situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G, nr. 66/2011. Prin urmare, Înalta Curte constată că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003). În cauza de față, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei. Prin urmare, pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ. Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Din interpretarea acestui text de lege rezultă faptul că O.U.G.

nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai pentru activitățile de constatare a neregulilor care erau în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultraactivitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activitățile de constatare a neregulilor ce vor fi declanșate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se vor putea desfășura numai în baza noii reglementări. Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod greșit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, pronunțând o hotărâre nelegală și netemeinică, motiv pentru care o va casa, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare.

Cu ocazia rejudecării, instanța de fond , în vederea cercetării pe fond, va avea în vedere toate apărările și susținerile părților analizând cauza pe fondului ei. Pentru motivul de casare astfel reținut, Înalta Curte nu va analiza celelalte critici din recurs ce vizează fondul cauzei, precum și cererea de introducere în cauză a Curții de Conturi prin Autoritatea de Audit, conform art. 16 1 din Legea nr. 554/2004. În concluzie, pentru considerentele arătate și în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 280/2012 din 13 decembrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 14 martie 2014.