ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2442/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Camera de Comerț și Industrie a Municipiului București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C.N.D.I.P.T., O.I.P.O.S.D.R.U. pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, din 7 decembrie 2011, încheiat de pârât și comunicat la data de 9 decembrie 2011. Prin cererile înregistrate la aceeași instanță, reclamanta Camera de Comerț și Industrie a Municipiului București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C.N.D.I.P.T., O.I.P.O.S.D.R.U., anularea proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, din 7 decembrie 2011 încheiate de pârât.

Prin încheierea de ședință de la termenul din data de 6 iunie 2012, Curtea a admis excepția conexității invocată de pârât și a dispus conexarea Dosarelor nr. 1644/2/2012, nr. 1646/2/2012 și nr. 1647/2/2012 la Dosarul nr. 1642/2/2012, având în vedere că în aceste cauze se regăsesc acelea și părți și între obiectele acțiunilor există o străină legătură, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 164 C. proc. civ.

2. Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 4325 din 27 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus: admiterea în parte a cererilor conexe formulate de reclamantă, anularea în parte a proceselor-verbale de evaluare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 7 decembrie 2011 emise de pârâtul C.N.D.I.P.T., O.I.P.O.S.D.R.U., în sensul reducerii cuantumului creanțelor bugetare reținute ca rezultate din nereguli la nivelul cuantumului cheltuielilor afectate de nereguli reținute în cuprinsul proceselor-verbale, respectiv la nivelul sumelor de 879.560 RON, 426.882,49 RON și 275.029 RON și respingerea, în rest, a cererilor conexe, ca neîntemeiate.

Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut, în esență următoarele: Reclamanta invocă nerespectarea termenelor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, la art. 18 alin. (2) și art. 21 alin. (2) și art. 23, arătând că acestea sunt termene imperative. Argumentul nu poate fi reținut, întrucât, așa cum rezultă din înscrisurile de la dosar și din susținerile părților, sesizarea de suspiciune de fraudă a fost înregistrată din 15 iunie 2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. La data înregistrării sesizării erau incidente prevederile O.G. nr. 79/2003, act normativ care prevede alte etape și alte termene. Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite că în cauză sunt incidente termenele prevăzute de O.U.G.

nr. 66/2011, susținerea reclamantei nu poate fi primită, întrucât din interpretarea logică și gramaticală a prevederilor acestui act normativ rezultă că aceste termene sunt de recomandare. Critica reclamantei, în sensul că procesele-verbale atacate nu conțin motivarea în drept a sancțiunilor dispuse, nu se susține, întrucât în cuprinsul acestora se menționează ca temei de drept atât prevederile legale în vigoare, O.U.G. nr. 66/2011, cât și contractele de prefinanțare încheiate între părți. Cu privire la critica referitoare la nerespectarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G.

nr. 66/2011, se reține că reclamanta a formulat punctul de vedere înregistrat din 18 octombrie 2011 cu privire la procesele-verbale atacate care i-au fost comunicate, iar echipa de control a analizat acest punct de vedere și a răspuns argumentelor prezentate, exprimându-și poziția față de susținerea reclamantei, așa cum rezultă din documentul din 27 octombrie 2011. Referitor la motivele de netemeinicie invocate de reclamantă, se constată că, prin procesele-verbale atacate s-a reținut în sarcina acesteia încălcarea prevederilor art. 6 alin. (5) și art. 9 lit. A) alin. (5) din contractele de finanțare, prin aceea că au fost efectuate plăți din contul de finanțare în contul de disponibil al Camerei de Comerț și Industrie a Municipiului București în valoare de 879.560 RON, 426.882,49 RON, 396.944 RON și 275.029 RON.

În cazul de față, este cert că, așa cum însăși reclamanta recunoaște, prevederile art. 6 alin. (5) din contractele de finanțare au fost încălcate, întrucât aceasta a procedat la transferul unor sume de bani din conturile de prefinanțare în conturile curente, sumele fiind utilizate pentru plata obligațiilor bugetare și a salariilor restante. Problema de drept este aceea de a stabili dacă abaterea de la prevederile contractuale în ceea ce privește utilizarea prefinanțării constituite sau nu o neregulă din perspectiva O.U.G. nr. 66/2011. În raport de definiția pe care actul normativ menționat o dă noțiunii de „neregulă”, argumentul reclamantei, în sensul că utilizarea prefinanțării în alte scopuri nu a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, nu se susține.

Se are în vedere faptul că, așa cum rezultă din textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ne aflăm în prezența unei nereguli nu numai în situația în care abaterea a produs, în concret, un prejudiciu, ci și în situația în care are potențialul de a produce un prejudiciu, deci este aptă să producă un prejudiciu, deși în concret acesta nu s-a produs. În opinia instanței, faptul că ulterior folosirii sumelor de bani contul de prefinanțare a fost întregit nu are relevanță, întrucât, chiar dacă în acest fel prejudiciul nu s-a produs, acesta se putea produce, iar faptul că transferul sumelor de bani a fost efectuat întrucât exista riscul încetării activității reclamantei, nu poate constitui o justificare valabilă, în raport de prevederile legale și clauzele contractelor de finanțelor.

În concluzie, în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și de prevederile art. 6 alin. (5) și art. 9 lit. A alin. (5) din contractele de finanțare, reclamanta a săvârșit o neregulă, ceea ce justifică aplicarea de către pârât a unei sancțiuni, în conformitate cu legea. În ceea ce privește critica referitoare la nerespectarea principiului proporționalității, susținerile reclamantei sunt întemeiate, întrucât stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli la nivelul sumelor ce reprezintă întreaga prefinanțare este disproporționată, în condițiile în care cheltuielile afectate de nereguli sunt mult mai mici, activitățile preconizate în cadrul proiectului au fost îndeplinite în proporție de 100%, iar conturile de prefinanțare au fost întregite de reclamantă.

În consecință, instanța a constatat că procesele-verbale contestate sunt nelegale, în parte, în ceea ce privește sancțiunea aplicată cu încălcarea principiului proporționalității, și a dispus admiterea în parte a cererilor conexe, anularea în parte a proceselor-verbale și reducerea cuantumului creanțelor bugetare reținute ca rezultate din nereguli la nivelul cuantumului cheltuielilor afectate de nereguli. 3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 4325 din 27 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, în termen legal, reclamanta Camera de Comerț și Industrie a Municipiului București, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: 3.1.

Inexistența unei nereguli , în sensul O.U.G. nr. 66/2011 Reclamanta a invocat și a argumentat că faptele acesteia nu pot constitui nereguli, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, deoarece nu au produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetului donatorilor publici internaționali sau fondurilor publice naționale aferente acestora. Instanța de fond a recunoscut că faptele reclamantei nu au creat prejudiciu, dar a considerat, fără temei, că aceste fapte ar fi fost apte să producă un prejudiciu, motiv pentru care ar putea fi încadrate în noțiunea de „neregulă”. Cel mai importat argument al netemeiniciei motivării instanței, în sensul că faptele ar fi fost apte să producă un prejudiciu, se găsește în chiar textul hotărârii recurate.

Constatarea logică a motivării instanței de fond este următoarea: deși faptele reclamantei nu au produs niciun prejudiciu, conturile fiind întregite înainte de control , iar proiectele derulate în proporție de 100% până la control, aceste fapte aveau potențialul să producă un prejudiciu, motiv pentru care trebuie considerate nereguli. Această motivare este viciată „ab inițio”, viciul rezultând din chiar construcția logică. Potențialul unei fapte să producă un prejudiciu se poate lua în considerare doar în perioada anterioară producerii sau neproducerii acestui prejudiciu și implică în mod necesar un element de impreviziune. Cu alte cuvinte, potențialul unei fapte de a produce un prejudiciu poate fi analizat doar până în momentul în care elementul de incertitudine s-a elucidat, respectiv prejudiciul fie s-a produs, fie nu s-a produs.

După acest moment, potențialul producerii prejudiciului, chiar anterior momentului, nu mai poate fi analizat, lipsind elementul esențial de impreviziune, care s-a clarificat într-un sens sau altul. În cauza supusă judecății, se observă că fapta incriminată a fost aceea de a transfera unele sume de bani din conturile de prefinanțare în conturile curente, iar prejudiciul posibil al acestei fapte putea consta (în opinia primei instanțe cel puțin) fie în diminuarea fondurilor afectate proiectului (prin nerepartizarea unor fonduri din prefinanțare acțiunilor aferente proiectului), fie în întârzierea afectării fondurilor necesare activităților din proiect. La data controlului însă ambele situații fuseseră înlăturate prin acțiunile reclamantei.

Era imposibil să se diminueze fondurile afectate proiectului, întreaga prefinanțare fiind întregită de reclamantă și aplicată proiectului conform graficului agreat cu C.N.D.I.P.T. și A.M.O.S.D.R.U., iar activitățile din proiect nu fuseseră în niciun fel afectate sau întârziate, dovadă că erau îndeplinite în proporție de 100% din preconizări, fapt atestat atât de organele de control ale pârâtului, cât și de prima instanță. În altă ordine de idei, chiar dacă s-ar fi analizat posibilitatea producerii prejudiciului înainte de reintregirea conturilor de prefinanțare de către reclamantă, s-ar fi observat că aceasta nu există, conturile de prefinanțare conținând întotdeauna fonduri suficiente pentru derularea tuturor activităților stabilitate prin programele proiectelor, precum și fondurilor de rezervă pentru situații excepționale.

În concluzie, faptele reclamantei nu au produs și nici nu erau apte să producă vreun prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali sau fondurilor publice naționale aferente acestora. 3.2. Imposibilitatea aplicării unei sancțiunii administrative de către instanța de judecată Considerând, prin reducere la absurd, că faptele reclamantei ar putea constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni, se impune a se observa că această sancțiune putea fi aplicată doar de pârât, în urma contestației administrative, și nu de instanța de judecată. Deși instanța afirmă în dispozitivul hotărârii recurate că reduce cuantumul creanțelor bugetare, în realitate, instanța a înlăturat acele sancțiunii și a aplicat unele noi.

Această măsură contravine însă, atât art. 18 din Legea nr. 554/2004, cât și art. 50 din O.U.G. nr. 60/2011. Instanța avea, conform art. 18 posibilitatea să anuleze actul său să respingă cererea, conform art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, nici măcar autoritatea care a emis inițial procesul-verbal și a stabilit sancțiunea nu putea să modifice sancțiunea. În cazul în care autoritatea administrativă, în urma contestației reclamantei, ar fi observat că actul este viciat sau nelegal, era obligată să anuleze actul și să emită un act administrativ nou, care să țină cont de viciile și nelegalitățile contestate în legătură cu primul act. Nu se poate aplica în această cauză nici argumentul „cine poate mai mult poate și mai puțin”, deoarece competențele instanței de judecată și ale organelor administrative sunt clar delimitate prin lege.

A admite că în temeiul principiului „qui potest plus, potest minus”, instanța ar putea să aplice o sancțiune administrativă mai mică decât cea aplicată printr-un act administrativ ar însemna să accepte o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești. Prin urmare, în măsura în care prima instanță a constatat că actul atacat este viciat din mai multe puncte de vedere, singura soluție posibil a fi pronunțată era admiterea cererii reclamantei și anularea actului administrativ nelegal, astfel că se impune modificarea hotărârii recurate în acest sens. 3.3. Considerații privind sancțiunea rezilierii Problema revocării sancțiunii rezilierii contractelor de finanțare, deși nu este o eroare a instanței, a creat și creează probleme practice foarte grave.

Deși prima instanță constată clar că rezilierea contractelor de finanțare nu putea fi dispusă prin actele administrative atacate, pârâtul susține (și a susținut întotdeauna) că a fost dispusă și că toate cele patru contracte de finanțare au fost reziliate. Formal, prin procesele-verbale atacate, pârâtul C.N.D.I.P.T. „propune” rezilierea contractelor, însă întotdeauna acesta a considerat că sancțiunea a fost dispusă și nu propusă. Mai mult, chiar după pronunțarea hotărârii primei instanțe, printr-o adresă trimisă reclamantei, pârâtul afirmă în mod expres și neechivoc faptul că măsura rezilierii contractelor de finanțelor ar fi fost dispusă prin procesele-verbale atacate și că ar fost menținută de instanța de judecată.

Pentru aceste motive, recurenta este nevoită să solicite instanței de recurs să analizeze sancțiunea rezilierii ca și cum ar fi fost dispusă de pârât prin actele administrative atacate și să dispună modificarea hotărârii recurate, în sensul revocării ei. În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului și, în principal, modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii în totalitate a cererii introductive și anulării proceselor-verbale contestate, iar, în subsidiar, modificarea sentinței recurate, în sensul analizării revocării exprese a sancțiunilor rezilierii contractelor de finanțare dispuse prin cele patru acte administrative atacate. 4. Apărările formulate de intimatul-pârât organismul intermediar C.N.D.I.P.T.

Intimatul-pârât a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii primei instanțe, ca fiind legală și temeinică. În recurs s-a administrat proba cu înscrisuri noi, potrivit art. 305 C. proc. civ. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. 1. Argumente de fapt și de drept relevante 1.1. Este neîntemeiată critica ce vizează inexistența unei nereguli în sensul O.U.G.

nr. 66/2011. În acord cu cele reținute de prima instanță, din interpretarea prevederilor legale și contractuale aplicabile cauzei reiese că abaterea constând în utilizarea unor sume de bani din contul de prefinanțare în alte scopuri decât cel de implementare a activităților din cadrul proiectului reprezintă o neregulă în accepțiunea dată acestei noțiuni de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs. În conformitate cu acest text de lege, se are în vedere prejudiciul real sau potențial asupra bugetului Uniunii Europene, donatorilor publici internaționali sau bugetelor naționale.

Producerea însăși a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului Uniunii Europene. În condițiile în care prima instanță a reținut existența faptei constând în transferul unor sume de bani din conturile de prefinanțare în conturile curente, cu încălcarea obligațiilor contractuale asumate de reclamantă, în special cele prevăzute de art. 6 alin. (5) din contractele de finanțare, nu se impunea o analiză suplimentară a posibilității producerii prejudiciului în cele două variante identificate de recurentă, respectiv, diminuarea fondurilor ori întârzierea afectării fondurilor necesare activităților din proiect.

Prin urmare, în mod legal prima instanță a validat actele administrative contestate sub aspectul existenței unei nereguli și, pe cale de consecință, temeiul aplicării sancțiunilor administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011. 1.2. Este neîntemeiată și critica ce vizează imposibilitatea aplicării unei sancțiuni administrative de către instanța de judecată. În această privință, Înalta Curte nu va împărtăși opinia exprimată de recurentă, având în vedere însăși reglementarea de principiu cuprinsă în actuala lege a contenciosului administrativ, aceea a unui contencios de plină jurisdicție.

Astfel, în cadrul controlului de legalitate pe care îl exercită instanța de contencios administrativ, pentru a constata dacă actul administrativ are aptitudinea de a răspunde scopului pentru care a fost emis, cu asigurarea proporționalității, a unui just echilibru între interesul public ce trebuie ocrotit și conținutul drepturilor sau intereselor legitime private care pot fi lezate prin emiterea acestuia, se poate proceda la modificarea sancțiunii administrative în limitele propriei marje de apreciere, modificarea fiind echivalentă unei anulării parțiale a actului. O astfel de măsură se circumscrie soluțiilor pe care instanța de contencios administrativ este îndrituită să le pronunțe, potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, și nu poate fi calificată drept o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești, interpretarea contrară propusă de recurenta-reclamantă fiind de natură să lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

1.3. Considerațiile recurentei relativ la sancțiunea rezilierii contractelor de finanțare nu sunt de natură să afecteze legalitatea și temeinicia hotărârii primei instanțe, atât timp cât instanța a reținut cu claritate faptul că, prin procesele-verbale contestate s-a propus și nu s-a dispus rezilierea contractelor de finanțare și că o astfel de măsură nici nu putea fi dispusă printr-un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare. În plus, autoritatea pârâtă nu a înțeles să declare recurs împotriva hotărârii primei instanțe, astfel că solicitarea recurentei-reclamante, în sensul de a se analiza sancțiunea rezilierii ca și cum ar fi fost dispusă prin actele administrative atacate și de a dispune revocarea expresă a acesteia, excede cadrului procesual, fiind una pur ipotetică.

2. Temeiul legal soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, și art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta Camera de Comerț și Industrie a Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 4325 din 27 iunie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 mai 2014.