ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2714/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința nr. 422 din 9 iulie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin care solicita suspendarea executării actelor administrativ-fiscale intitulate „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 05 aprilie 2012 și „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 22 mai 2012. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a apreciat că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, reținând următoarele: Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad a promovat acțiunea de contencios administrativ prin care a solicitat suspendarea executării actelor administrativ fiscale intitulate „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” nr. din 05 aprilie 2012 și „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 22 mai 2012. La termenul de judecată din data de 09 iulie 2012,

reclamanta și-a precizat acțiunea în sensul că solicită doar suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 05 aprilie 2012. Prin acest act administrativ fiscal s-au constatat nereguli și s-au stabilit corecții financiare privind proiectul cod SMIS 1205 cu titlul „Modernizare Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 68 - Moneasa”, beneficiar fiind Unitatea Teritorială a Județului Arad. Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

Prin urmare, pentru admiterea unei asemenea cereri este necesară îndeplinirea cumulativă a trei cerințe legale și anume dovada procedurii prealabile împotriva actului administrativ, cazul bine justificat și iminența producerii unei pagube. Se constată că împotriva Notei atacate reclamanta a formulat contestație înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului din 14 mai 2012, prin Decizia nr. 103 din 23 mai 2012, Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul acestei autorități respingând contestația. În cauza dedusă judecății, reclamanta nu a probat existența cazului bine justificat, așa cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, în sensul unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Existența acestei condiții poate fi reținută dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate, care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actului administrativ. Prin Nota de constatare ce face obiectul litigiului s-a statuat că reclamanta datorează autorității cu competentă în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 7.447.624,83 lei. În cuprinsul Notei de constatare a fost precizată baza legală a verificării precum și starea de fapt constatată în urma controlului. În cuprinsul actului administrativ s-a reținut că potrivit fișei de date a achiziției pentru atribuirea execuției lucrărilor în cadrul proiectului de modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 68 – Moneasa, la capitolul V 4.4 „informații privind subcontractanții/asociații” se specifică faptul că „ofertantul nu va subcontracta mai mult de 30% din valoarea contractului”.

În cuprinsul notei de constatare s-a reținut că introducerea unei limitări cu privire la dreptul operatorului economic care participă la procedura organizată pentru atribuirea unui contrat de achiziție publică, de a subcontracta îndeplinirea contractului respectiv nu respectă prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 care menționează dreptul ofertantului de a subcontracta o parte din contractul respectiv, cu precizarea că subcontractarea nu poate să ducă la diminuarea răspunderii contractantului în ceea ce privește modul de îndeplinire a contractului în cauză. S-a reținut totodată, că potrivit alin. (2) al art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul doar de a solicita operatorilor economici care depun oferta să precizeze ce parte din contract urmează să subcontracteze și datele de recunoaștere a subcontractanților propuși.

Organele de control au constatat că transformarea obligației ofertantului de a preciza partea din contract ce urmează să o subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși într-o obligație de a respecta un anumit procent al subcontractării impus de către autoritatea contractantă reprezintă o limitare care contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006. În susținerea cererii de suspendare, reclamanta a învederat că Nota de constatare ce face obiectul suspendării nu cuprinde doar diferența de creanță care ar rezulta prin corectare, ci cuprinde suma totală a creanței bugetare, ceea ce ar contraveni, în opinia reclamantei, prevederilor art. 31 alin. (2) din O.G. nr. 66/2011.

Reclamanta afirmă că, reluarea verificărilor ar putea să fie efectuată doar în scopul lămuriri unor aspecte privind eventualele nereguli apărute ca urmare a unor date suplimentare necunoscute sau în scopul corectării unor erori de calcul privind cuantumul creanțelor bugetare stabilite în scopul acoperirii integrale a prejudiciului creat. Se reține că Notă de constatare a cărei suspendare se solicită a fost întocmită ca urmare a sesizării Direcției Generale Autorizare și Plății Programe prin adresa din 30 martie 2012 care semnala că în urma verificării cererii de rambursare nr. 8 finală, aflată la D.G.A.P.P. s-a constatat faptul că în cuantumul creanței bugetare stabilit în valoare de 7.704.481,36 lei din care 6.321.873,83 lei și 1.385.607,53 lei TVA a fost inclusă și valoarea corecției de 25% aferentă lucrărilor decontate la cererea de rambursare finală pentru care nu a fost efectuată plata către beneficiar.

Referitor la această eroare materială s-a procedat la îndreptarea acesteia prin emiterea unui nou titlu de creanță reprezentant de Nota de constatare atacată în prezentul litigiu. Se constată că, aspectul invocat de către reclamantă cu privire la nerespectarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că Nota de constatare ce face obiectul litigiului ar trebui să cuprindă doar creanțele bugetare calculate suplimentar față de actul de stabilire a creanțelor bugetare emis anterior presupune administrarea de probatorii în vederea stabilirii cu exactitate a aspectelor învederate de către reclamantă, ceea ce implică analiza fondului cauzei. Prin urmare, se constată că nu este îndeplinită condiția existenței cazului bine justificat.

Paguba iminentă este definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca fiind prejudiciul material, viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării a unei autorității publice sau a unui serviciu public. În speța de față, se constată că executarea concretă a măsurii dispuse prin Nota de constatare atacată ar pute periclita funcționarea normală a unor servicii publice din cadrul Unității Administrativ Teritoriale a Județului Arad, raportat la susținerile reclamantei din cuprinsul cererii de chemare în judecată. Deși, condiția pagubei iminente este îndeplinită, va fi respinsă cererea de suspendare formulată, față de împrejurarea că art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune îndeplinirea cumulativă a celor trei condiții anterior menționate, iar în speța de față reclamanta nu a probat existența unui caz bine justificat.

Împotriva acestei soluții, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamanta. În motivarea recursului formulat, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc. civ., recurenta - reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Arad a susținut în esență că, în mod greșit instanța de fond a apreciat că cererea sa privind suspendarea actelor administrative - fiscale respectiv a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 aprilie 2012 ar fi neîntemeiată deși din probatoriul administrat în cauză rezultă îndeplinirea condițiilor legale pentru a se dispune suspendarea executării, respectiv atât cazul bine justificat cât și paguba iminentă.

În aprecierea îndeplinirii condiției cazului bine justificat recurenta a susținut că instanța trebuia să analizeze condițiile în care a fost emisă nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 5 aprilie 2012, după ce anterior au fost emise alte patru note având același obiect al verificărilor, respectiv nereguli în procedura de atribuire a contractului de lucrări privind modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 86 - Moneasa. Consideră recurenta că anularea ca nelegală, urmare a analizării unor aspecte de fond, a primei note de constatare este de natură a crea o îndoială cu privire la legalitatea următoarelor note de constatare emise ulterior, note având un obiect identic cu prima iar respingerea cererii de suspendare a executării formulate este netemeinică și nelegală.

Examinând sentința atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză, cât și în temeiul dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat pentru considerentele expuse în continuare. După cum în mod constant a hotărât Înalta Curte de Casație și Justiție în jurisprudența sa în materie, pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ se cer a fi îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, fără însă a se realiza o examinare pe fond a legalității actului a cărui suspendare se solicită, în sensul că analizarea actului administrativ se limitează doar la o simplă „pipăire” a fondului.

Din această perspectivă, instanța de recurs apreciază că în mod eronat s-a reținut prin hotărârea atacată că nu este îndeplinită cerința cazului bine justificat, astfel cum este acesta definit de art. 2 lit. t) din Lega nr. 554/2004, republicată, respectiv, ca fiind împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În speță, conform materialului probator administrat în cauză recurenta-reclamantă a susținut și dovedit că anterior emiterii „Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 5 aprilie 2012, a cărei suspendare s-a solicitat, intimata a emis patru note care conțin aceleași considerente, au avut la bază același obiect al verificărilor, respectiv modul de utilizare a fondurilor europene și a celor cofinanțate de la bugetul de stat și respectarea clauzelor contractuale ale contractului de finanțare din 27 octombrie 2008, în proiectul cod SMIS 1205 cu titlul „Modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 68 Moneasa”.

Toate cele patru note au același obiect în sensul că au reținut drept neregulă, înscrierea în fișa de date a achiziției pentru atribuirea lucrărilor în cadrul Cap. V4.4 Informații privind subcontractanții/ asociații a condiției ca ofertantul că nu subcontracteze mai mult de 30% din valoarea contractului, invocându-se drept temei art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Recurenta-reclamantă a contestat prima notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 28 septembrie 2011, contestația fiind admisă și nota fiind anulată ca nelegală prin Decizia nr. 23 din 17 noiembrie 2011 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul autorității pârâte.

Anularea ca nelegală a acestei prime note este de natură a crea o îndoială cu privire la legalitatea următoarelor note de constatare emise împotriva recurentei-reclamante, având în vedere același obiect al verificărilor și neregulilor constatate cât și dispozițiile art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor poate fi reluată, în cadrul termenului de proscripție, apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. Din perspectiva acestor dispoziții legale cât și din probatoriul administrat în cauză, instanța de fond avea posibilitatea de a constatat existența unui „caz bine justificat” fără a prejudeca fondul cauzei, întrucât din împrejurările mai sus expuse, rezultă o îndoială puternică asupra prezumției de legalitate a actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat.

Cum celelalte condiții legale prevăzute pentru suspendare au fost reținute ca fiind îndeplinite de către instanța de fond, Înalta Curte constată că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1)-(3) C. proc. civ., coroborat cu dispozițiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va admite recursul formulat în cauză și va modifica sentința atacată în sensul că admite cererea de suspendare a executării formulată de reclamantă a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 5 aprilie 2012, până la pronunțarea instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad împotriva Sentinței civile nr. 422 din 9 iulie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată, în sensul că admite cererea de suspendare formulată de reclamantă și suspendă executarea Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 aprilie 2012 și din 22 mai 2012, până la pronunțarea instanței de fond. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 5 martie 2013.