ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2714/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2714/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința nr. 422

din 9 iulie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și

fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ

Teritorială Județul Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului, prin care solicita suspendarea executării actelor

administrativ-fiscale intitulate „Notă de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare” din 05 aprilie 2012 și „Notă de constatare

a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 22 mai 2012.

Pentru

a pronunța această soluție, prima instanță a apreciat că în cauză nu sunt

întrunite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, reținând

următoarele:

Reclamanta

Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad a promovat acțiunea de

contencios administrativ prin care a solicitat suspendarea executării actelor

administrativ fiscale intitulate „Notă de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare” nr. din 05 aprilie 2012 și „Notă de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” din 22 mai 2012.

La

termenul de judecată din data de 09 iulie 2012, reclamanta și-a precizat

acțiunea în sensul că solicită doar suspendarea executării actului

administrativ fiscal reprezentat de Notă de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare” din 05 aprilie 2012.

Prin

acest act administrativ fiscal s-au constatat nereguli și s-au stabilit

corecții financiare privind proiectul cod SMIS 1205 cu titlul „Modernizare

Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 68 - Moneasa”,

beneficiar fiind Unitatea Teritorială a Județului Arad.

Potrivit

art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru

prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a

autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare,

persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea

executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de

fond.

Prin

urmare, pentru admiterea unei asemenea cereri este necesară îndeplinirea

cumulativă a trei cerințe legale și anume dovada procedurii prealabile

împotriva actului administrativ, cazul bine justificat și iminența producerii

unei pagube.

Se

constată că împotriva Notei atacate reclamanta a formulat contestație

înregistrată la Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului din 14 mai 2012,

prin Decizia nr. 103 din 23 mai 2012, Comisia de soluționare a contestațiilor

din cadrul acestei autorități respingând contestația.

În

cauza dedusă judecății, reclamanta nu a probat existența cazului bine

justificat, așa cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004,

în sensul unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de

natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului

administrativ.

Existența

acestei condiții poate fi reținută dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o

îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate, care constituie

unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actului administrativ.

Prin

Nota de constatare ce face obiectul litigiului s-a statuat că reclamanta

datorează autorității cu competentă în gestionarea fondurilor europene un debit

în valoare de 7.447.624,83 lei. În cuprinsul Notei de constatare a fost

precizată baza legală a verificării precum și starea de fapt constatată în urma

controlului.

În

cuprinsul actului administrativ s-a reținut că potrivit fișei de date a

achiziției pentru atribuirea execuției lucrărilor în cadrul proiectului de

modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 68 –

Moneasa, la capitolul V 4.4 „informații privind subcontractanții/asociații” se

specifică faptul că „ofertantul nu va subcontracta mai mult de 30% din valoarea

contractului”. În cuprinsul notei de constatare s-a reținut că introducerea

unei limitări cu privire la dreptul operatorului economic care participă la

procedura organizată pentru atribuirea unui contrat de achiziție publică, de a

subcontracta îndeplinirea contractului respectiv nu respectă prevederile art. 45

din O.U.G. nr. 34/2006 care menționează dreptul ofertantului de a subcontracta

o parte din contractul respectiv, cu precizarea că subcontractarea nu poate să

ducă la diminuarea răspunderii contractantului în ceea ce privește modul de

îndeplinire a contractului în cauză. S-a reținut totodată, că potrivit alin.

(2) al art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul doar

de a solicita operatorilor economici care depun oferta să precizeze ce parte

din contract urmează să subcontracteze și datele de recunoaștere a

subcontractanților propuși. Organele de control au constatat că transformarea

obligației ofertantului de a preciza partea din contract ce urmează să o

subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși într-o

obligație de a respecta un anumit procent al subcontractării impus de către

autoritatea contractantă reprezintă o limitare care contravine prevederilor art.

45 din O.U.G. nr. 34/2006.

În

susținerea cererii de suspendare, reclamanta a învederat că Nota de constatare

ce face obiectul suspendării nu cuprinde doar diferența de creanță care ar

rezulta prin corectare, ci cuprinde suma totală a creanței bugetare, ceea ce ar

contraveni, în opinia reclamantei, prevederilor art. 31 alin. (2) din O.G. nr. 66/2011.

Reclamanta

afirmă că, reluarea verificărilor ar putea să fie efectuată doar în scopul

lămuriri unor aspecte privind eventualele nereguli apărute ca urmare a unor

date suplimentare necunoscute sau în scopul corectării unor erori de calcul

privind cuantumul creanțelor bugetare stabilite în scopul acoperirii integrale

a prejudiciului creat.

Se

reține că Notă de constatare a cărei suspendare se solicită a fost întocmită ca

urmare a sesizării Direcției Generale Autorizare și Plății Programe prin adresa

din 30 martie 2012 care semnala că în urma verificării cererii de rambursare nr.

8 finală, aflată la D.G.A.P.P. s-a constatat faptul că în cuantumul creanței

bugetare stabilit în valoare de 7.704.481,36 lei din care 6.321.873,83 lei și

1.385.607,53 lei TVA a fost inclusă și valoarea corecției de 25% aferentă

lucrărilor decontate la cererea de rambursare finală pentru care nu a fost

efectuată plata către beneficiar. Referitor la această eroare materială s-a

procedat la îndreptarea acesteia prin emiterea unui nou titlu de creanță

reprezentant de Nota de constatare atacată în prezentul litigiu.

Se

constată că, aspectul invocat de către reclamantă cu privire la nerespectarea

prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că Nota de

constatare ce face obiectul litigiului ar trebui să cuprindă doar creanțele

bugetare calculate suplimentar față de actul de stabilire a creanțelor bugetare

emis anterior presupune administrarea de probatorii în vederea stabilirii cu

exactitate a aspectelor învederate de către reclamantă, ceea ce implică analiza

fondului cauzei.

Prin

urmare, se constată că nu este îndeplinită condiția existenței cazului bine

justificat.

Paguba

iminentă este definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca

fiind prejudiciul material, viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea

previzibilă gravă a funcționării a unei autorității publice sau a unui serviciu

public.

În

speța de față, se constată că executarea concretă a măsurii dispuse prin Nota

de constatare atacată ar pute periclita funcționarea normală a unor servicii

publice din cadrul Unității Administrativ Teritoriale a Județului Arad,

raportat la susținerile reclamantei din cuprinsul cererii de chemare în

judecată.

Deși,

condiția pagubei iminente este îndeplinită, va fi respinsă cererea de

suspendare formulată, față de împrejurarea că art. 14 din Legea nr. 554/2004

impune îndeplinirea cumulativă a celor trei condiții anterior menționate, iar

în speța de față reclamanta nu a probat existența unui caz bine justificat.

Împotriva

acestei soluții, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs

reclamanta.

În

motivarea recursului formulat, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și 304

1

C. proc. civ., recurenta - reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a

Județului Arad a susținut în esență că, în mod greșit instanța de fond a

apreciat că cererea  sa privind suspendarea actelor administrative - fiscale

respectiv a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

din 05 aprilie 2012 ar fi neîntemeiată deși din probatoriul administrat în

cauză rezultă îndeplinirea condițiilor legale pentru a se dispune suspendarea executării,

respectiv atât cazul bine justificat cât și paguba iminentă.

În

aprecierea îndeplinirii condiției cazului bine justificat recurenta a susținut

că instanța trebuia să analizeze condițiile în care a fost emisă nota de constatare

a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 5 aprilie 2012, după ce

anterior au fost emise alte patru note având același obiect al verificărilor,

respectiv nereguli în procedura de atribuire a contractului de lucrări privind

modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului turistic E 86 -

Moneasa.

Consideră

recurenta că anularea ca nelegală, urmare a analizării unor aspecte de fond, a

primei note de constatare este de natură a crea o îndoială cu privire la legalitatea

următoarelor note de constatare emise ulterior, note având un obiect identic cu

prima iar respingerea cererii de suspendare a executării formulate este netemeinică

și nelegală.

Examinând

sentința atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale

incidente în cauză, cât și în temeiul dispozițiilor art. 304

1

C.

proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat

pentru considerentele expuse în continuare.

După

cum în mod constant a  hotărât Înalta Curte de Casație și Justiție în

jurisprudența sa în materie, pentru a se dispune suspendarea executării unui

act administrativ se cer a fi îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art.

14 din Legea nr. 554/2004, fără însă a se realiza o examinare pe fond a

legalității actului a cărui suspendare se solicită, în sensul că analizarea

actului administrativ se limitează doar la o simplă „pipăire” a fondului.

Din

această perspectivă, instanța de recurs apreciază că în mod eronat s-a reținut

prin hotărârea atacată că nu este îndeplinită cerința cazului bine justificat,

astfel cum este acesta definit de art. 2 lit. t) din Lega nr. 554/2004, republicată,

respectiv, ca fiind împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt

de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului

administrativ.

În

speță, conform materialului probator administrat în cauză recurenta-reclamantă

a susținut și dovedit că anterior emiterii „Notei de constatare a neregulilor

și de stabilire a corecțiilor financiare” din 5 aprilie 2012, a cărei suspendare

s-a solicitat, intimata a emis patru note care conțin aceleași considerente, au

avut la bază același obiect al verificărilor, respectiv modul de utilizare a fondurilor

europene și a celor cofinanțate de la bugetul de stat și respectarea clauzelor

contractuale ale contractului de finanțare din 27 octombrie 2008, în proiectul cod

SMIS 1205 cu titlul „Modernizare tronson Julița - Mădrigești, componentă a traseului

turistic E 68 Moneasa”.

Toate

cele patru note au același obiect în sensul că au reținut drept neregulă,

înscrierea în fișa de date a achiziției pentru atribuirea lucrărilor în cadrul

Cap. V4.4 Informații privind subcontractanții/ asociații a condiției ca

ofertantul că nu subcontracteze mai mult de 30% din valoarea contractului,

invocându-se drept temei art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă

a contestat prima notă de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 28 septembrie 2011, contestația fiind admisă și nota

fiind anulată ca nelegală prin Decizia nr. 23 din 17 noiembrie 2011 a Comisiei de

soluționare a contestațiilor din cadrul autorității pârâte.

Anularea

ca nelegală a acestei prime note este de natură a crea o îndoială cu privire la

legalitatea următoarelor note de constatare emise împotriva recurentei-reclamante,

având în vedere același obiect al verificărilor și neregulilor constatate cât

și dispozițiile art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit

cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor  poate

fi reluată, în cadrul termenului de proscripție, apar date suplimentare necunoscute

la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează

rezultatele acestora.

Din

perspectiva acestor dispoziții legale cât și din probatoriul administrat în

cauză, instanța de fond avea posibilitatea de a constatat existența unui „caz bine

justificat” fără a prejudeca fondul cauzei, întrucât din împrejurările mai sus

expuse, rezultă o îndoială puternică asupra prezumției de legalitate a actului

administrativ a cărui suspendare s-a solicitat.

Cum

celelalte condiții legale prevăzute pentru suspendare au fost reținute ca fiind

îndeplinite de către instanța de fond, Înalta Curte constată că în cauză este incident

motivul de recurs prevăzut de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și în

temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1)-(3) C. proc. civ., coroborat cu dispozițiile

art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, va

admite recursul formulat în cauză și va modifica sentința atacată în sensul că

admite cererea de suspendare a executării formulată de reclamantă a Notei de

constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 5 aprilie

2012, până la pronunțarea instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat

de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad împotriva

Sentinței civile nr. 422 din 9 iulie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că admite cererea de suspendare formulată de reclamantă și

suspendă executarea Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare din 05 aprilie 2012 și din 22 mai 2012, până la

pronunțarea instanței de fond.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 5 martie 2013.