ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 236/2017

Decizia nr. 236/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Arad prin președintele Consiliului Județean Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Deciziei nr. 17 din 23 mai 2012 emisă de B. prin care s-a respins contestația administrativă și a actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013, întocmită de B. - C., cu privire la contractul de finanțare din 27 octombrie 2008 - Cod SMIS cu titlul „Modernizare tronson Julița-Mădrigești, componenta traseului turistic E68 - Moneasa”.

S-a mai solicitat radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a cărei anulare se solicită.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a invocat excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Timișoara, solicitând declinarea competenței în favoarea Curții de Apel București, prin raportare la prevederile art. 10

1

din Legea nr. 554/2004 și la clauza prevăzută în ultimul articol din Contractul de finanțare din 2008.

Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 422 din 15 octombrie 2013, a respins excepția necompetenței teritoriale, a admis acțiunea formulată de reclamanta A. Arad - prin președintele Consiliului Județean Arad și a anulat nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 12 februarie 2013 și Decizia nr. 17 din 23 mai 2013 emisă de pârât și exonerează reclamanta de la plata corecțiilor financiare aplicate.

A respins în rest acțiunea.

Împotriva sentinței civile nr. 422 din 15 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul B., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de A. Arad prin președintele Consiliului Județean Arad.

În motivarea căii de atac, recurentul invocă în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, arătând că hotărârea este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, cu argumente în sensul că în mod greșit s-a apreciat că pârâtul trebuia să demonstreze caracterul cert al vreunui prejudiciu prezent sau posibil de produs. Susține că, în realitate, prima instanță ar fi trebuit să constate că prin atribuirea contractului de achiziție publică din 08 mai 2009 către SC D. SRL, au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006. și a altor normative legale în materia achizițiilor publice.

I. Analiza cererii de recurs;

Motivarea instanței de fond în soluția adoptată rezidă în aceea că nu a fost demonstrat caracterul cert al unui prejudiciu prezent sau posibil de produs, actele încheiate de pârât încălcând dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și principiile generale pe care să le îndeplinească orice creanță și anume de fi certă, lichidă și exigibilă.

O asemenea justificare este reținută cu toate că în sentință se analizează definiția neregulii astfel cum ea apare în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ori reglementările europene având în vedere proveniența fondurilor, precum Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/2006 al Consiliului, art. 2 pct. 7.

Practic, fără a se analiza conținutul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, aceasta a fost anulată.

Jurisprudența Înaltei Curții de Casație și Justiție la care s-au raliat și Curțile de apel pornind de la definiția neregulii astfel cum o evocă art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că abaterea de la legalitate, regularitate sau conformitate se constată în această fază procesuală și nu într-un litigiu anterior care să cuantifice creanța.

Totodată, s-a stabilit și faptul că existența nereguli nu impune un prejudiciu cert ci o „faptă de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale aferente”.

Or, a încălca prevederile legale și contractuale asumate de către beneficiarul fondurilor astfel provenite, reprezintă în mod indubitabil o neregulă în sensul legii, sumele astfel destinate putând fi utilizate în alte proiecte care să fi respectat normele.

Referitor la contractul cert al creanței, trebuie reamintit aspectul că respectivele corecții financiare sunt aplicate ca procente din sumele avansate, ele fiind calculate conform H.G. nr. 925/2006 în corespondență cu neregula constatată, fără însă ca respectiva corecție financiară să reprezinte cuantificat prejudiciul creat, de unde să devină acea creanță care să se impună a fi „certă, lichidă și exigibilă”.

O interpretare precum cea din hotărârea recurată nu poate fi primită, sensul general al legislației tinzând spre sancționarea tuturor aspectelor care ar reprezenta abateri de la procedură în mod direct și nu doar ulterior unui litigiu care să cuantifice creanța.

Întrucât instanța de fond nu a analizat pe fond acțiunea reclamantului, ca rezultantă a neînsușirii motivării instanței de fond raportat doar la caracterul cert al prejudiciului, se impune reanalizarea acțiunii din perspectiva aspectelor de fond ce au fost invocate.

Astfel, prin Note de constatare s-a reținut ca:

- a fost desemnată câștigătoare oferta deși nu îndeplinea cerința minimă calificare privind personalul tehnic de specialitate;

- nivelul cifrei de afaceri impus depășește de 2 ori valoarea estimată a contractului;

- au fost solicitate criterii de calificare pentru subcontractanți.

- Responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții pentru lucrări de drumuri și poduri de interes minim județean - 1 persoană angajată cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată;

- Diriginte de șantier pentru produse pentru construcții - 2 persoane angajate cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată;

- Responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții pentru produse pentru construcții - 1 persoană angajată cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată;

- Responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții pentru controlul consolidării pentru construcții - 1 persoană angajată cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată;

- Ofertantul are obligația de a desemna, înainte de data semnării contractului în speță, un reprezentant al său care va fi responsabilul echipei de lucru, va da dispoziții, va semna în locul prestatorului și un asistent: În total un număr de 7 angajați specialiști.

Argumentarea reclamantei că persoanele angajate ar fi avut multiple calificări și astfel ar fost suficient un număr de 2 angajați policalificați este nu doar lipsită de orice temei justificativ dar și într-o interpretare a textului absolut nejustificat fie doar pentru că cerința se referea la persoane angajate și nu posturi.

Transpare astfel, fără îndoială încălcarea cerințelor minime de calificare pentru personalul tehnic de specialitate pe care însăși reclamantul l-a solicitat.

Cerința în conformitate cu toată jurisprudența în materie este una evident restrictivă câtă vreme cifra de afaceri impusă era de 3 ani mai mare decât valoarea estimată a contractului.

Potrivit dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data de 23 aprilie 2009 „Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerință minimă, în raport cu situația economică și financiară a ofertanților/candidaților, un anumit nivel al unor ridicători economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului".

Conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 „atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G., autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Astfel, din coroborarea celor două texte legale anterior citate, rezultă faptul că autoritatea contractantă poate impune un anumit nivel al indicatorilor economici doar in cazul în care acești indicatori au legătură concretă cu riscul neîndeplinirii contractului de achiziție și doar dacă este în măsură să motiveze această cerință.

Astfel Înalta Curte apreciază că în mod temeinic în Nota de constatare s-a reținut incidența prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește susținerile reclamantului precum ca verificările E. nu au constatat încălcări de legislație, potrivit dispozițiilor art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, ministerul nu este condiționat în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. sau de F.

Art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 - „(1) în cazul în care autoritatea de management: consideră că ou existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplica corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) in exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de E. și F. potrivit dispozițiilor ort. 32

2

și 32

3

.

Toate acestea converg spre aceea că acțiunea reclamantului nu este întemeiată.

Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs;

În raport de analiza mai sus expusă recursul pârâtului fundamentat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. apare ca întemeiat astfel că va fi admis, iar în conformitate cu dispozițiile art. 496 alin. (2) C. proc. civ. sentința va fi casată urmând a fi respinsă acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul B. împotriva sentinței civile nr. 422 din 15 octombrie 2013 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta A. Arad, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 1 februarie 2017