ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție
Sursă originală
ÎCCJ 07.11.2012

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3626/2012

HOTĂRÂRE
07.11.2012
CAMERĂ
penal
Citează această cauză
ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3626/2012 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2012)

Asupra recursului de față,

În baza lucrărilor din

dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală

nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj, în baza art. 11 pct. 2 lit.

a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul T.R.C. pentru

săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253

1

Pentru a se pronunța astfel,

prima instanță a reținut următoarele:

La data de 23 februarie

2009, în calitate de director general și reprezentant al Operei Naționale Române

din Cluj-Napoca, inculpatul a încheiat contractul nr. C1. din 23 februarie 2009.

În conformitate cu prevederile

contractuale inculpatul, în calitate de regizor cesiona exclusiv în favoarea Operei

Naționale Române din Cluj-Napoca, instituție pe care o reprezenta în calitate de

director general, regia artistică, concepția artistică și montarea pe scenă a spectacolului

cu opera „F.D.” în schimbul unui onorariu de 7.250 euro brut la cursul BNR din data

plății. Ulterior inculpatul a regizat spectacolul respectiv încasând onorariul stabilit

prin contract.

În cursul urmăririi penale

inculpatul a uzat de dreptul la tăcere dar a susținut prin memoriile depuse la dosar

că nu se face vinovat de săvârșirea faptei reținute în sarcina sa, întrucât nu are

calitatea de funcționar public sau a fost în eroare cu privire la această calitate,

că nu a acționat cu intenția de a obține un folos material injust.

Prin actul de sesizare

al instanței s-a apreciat că inculpatul exercită, în baza unui contract de management

însărcinarea dată de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național de a organiza,

conduce și gestiona activitatea Operei Naționale Române din Cluj-Napoca, instituție

publică de cultură, în schimbul unui salariu lunar astfel că are, fără nici o îndoială

calitatea de funcționar public și în această calitate a încheiat un contract prin

care a realizat în mod direct un folos material pentru sine.

Curtea a apreciat că în

cauză nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii pentru care s-a

dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru următoarele considerente:

Dispozițiile art. 253

1

de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care

s-a realizat, direct sau indirect un folos material pentru sine.

Prin incriminarea faptei

de conflict de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare

la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune

o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități

publice, instituții publice, etc.; relațiile sociale cu privire la corectitudinea

funcționarilor publici în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu presupun și abținerea

acestora de la luarea oricăror decizii de natură să-i confere, direct sau indirect,

ori unei terțe persoane, un anumit avantaj material. De asemenea, legiuitorul a

urmărit să ocrotească și relațiile sociale referitoare la apărarea intereselor legale

ale persoanelor fizice sau juridice împotriva intereselor ilicite ale funcționarilor

publici.

Potrivit art. 147

alin. (1) C. pen. prin „funcționar public” se înțelege orice persoană care exercită

permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent de cine a fost investită, o însărcinare

de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care

se referă art. 145 C. pen.

Potrivit art. 145 C.

pen., prin „public” se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile

publice, instituției sau alte persoane juridice de interes public, administrarea,

folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public,

precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii sunt de interes public.

Pe de altă parte, înființarea,

organizarea și funcționarea instituțiilor de spectacole sau concerte este reglementată

de dispozițiile Ordonanței 21/2007, aprobată cu modificări și completări prin Legea

nr. 353/2007. Art. 12 din această ordonanță stipulează că „funcționarea instituțiilor

de spectacole sau concerte se asigură de către personalul artistic tehnic și de

către personalul administrativ, care, de regulă își desfășoară activitatea în baza

contractelor individuale de muncă”. Același act normativ prevede că „pentru realizarea

producțiilor artistice, instituțiile de spectacole sau concerte pot utiliza personal

artistic remunerat în baza unor contracte încheiate conform prevederilor legale

privind dreptul de autor și drepturile conexe”.

În ceea ce privește conducerea

instituțiilor de spectacol sau concerte,ordonanța prevede că aceasta este încredințată

în baza unui concurs de proiecte de management iar câștigătorul acestui concurs

încheie un contract de management cu ordonatorul principal de credite al autorității

publice în subordinea căreia funcționează instituția respectivă.

Prin O.U.G. nr. 189/2008,

aprobată prin Legea nr. 269/2009 a fost reglementat managementul instituțiilor publice

de cultură.

În cauză, astfel cum s-a

reținut în cuprinsul actului de sesizare al instanței, inculpatul a încheiat contractul

de management nr. C2. din 9 iulie 2007 pe o durată de 5 ani. Potrivit prevederilor

art. 11 din contractul de management, proiectul conducătorului instituției publice

de cultură, cuprinzând obiectivele și indicatorii culturali la a căror realizare

se obligă conducătorul instituției publice de cultură este prevăzut în anexa la

contractul de management. Ca atare, în proiectul de management devenit parte a contractului

de management a fost prevăzută realizarea premierei operei „F.D.” de G. Verdi.

Curtea a reținut că incriminarea

pe de o parte a conflictului de interese cuprinsă în art. 253

1

C.

pen. și reglementarea, pe de altă parte a managementului instituțiilor publice de

cultură, reglementare cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 189/2008, aprobată prin

Legea nr. 269/2009 ar fi de natură să aducă atingere principiului previzibilității

legii consacrat de dispozițiile art. 7 C.E.D.O. și implicit principiului legalității

incriminării consacrat de dispozițiile art. 2 C. pen. Astfel, câtă vreme dispozițiile

art. 253

1

atribuțiilor de serviciu, de a îndeplini un act ori de a participa la luarea unei

decizii prin care să obțină, direct sau indirect un folos material pentru sine,

pe de altă parte, în temeiul dispozițiilor ce reglementează managementul instituțiilor

publice de cultură încheierea contractului de management și prezentarea proiectului

de management presupun realizarea unui program minimal și implicit desfășurarea

unor activități de natura celei desfășurate de inculpat. Se reține de asemenea că,

pentru realizarea acestui program minimal, care stă de altfel și la baza evaluării

anuale a activității, se aprobă inclusiv sumele necesare realizării acestuia.

Art.7 parag. 1 C.E.D.O.

consacră în general principiul legalității delictelor și pedepselor și interzice

îndeosebi aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când se face în detrimentul

acuzatului (Kakinakis c/a Greciei, Hotărârea din 25 mai 1993). În timp ce interzice

în special extinderea domeniului de aplicare a infracțiunilor existente la faptele

care, anterior nu constituiau infracțiuni, el ordonă de asemenea să nu se aplice

legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului. Reiese că legea trebuie

să definească clar infracțiunile și pedepsele care le sancționează (Achour împotriva

Franței nr. 678335/01).

Previzibilitatea legii

nu se opune ca persoana interesată să fie nevoită să recurgă la o bună consiliere

pentru a evalua, la un nivel rezonabil în circumstanțele cauzei, consecințele ce

ar putea decurge dintr-o anumită acțiune. (Tolstoy Miloslavscki c/a Regatului Unit

al Marii Britanii). Acest lucru se întâmplă de obicei cu profesioniștii obișnuiți

să facă dovada unei mari prudențe în exercitarea meseriei lor. De asemenea, se poate

aștepta de la ei să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor pe care le implică

(Cantoni c/a Franței).

Curtea europeană a constatat

că, din pricina principiului generalității legilor, conținutul acestora nu poate

prezenta o precizie absolută, iar numeroase legi se folosesc de eficacitatea formulelor

mai mult sau mai puțin vagi pentru a evita rigiditatea excesivă și a se putea adapta

la schimbările de situație.

În speță, din cauza lipsei

unei interpretări jurisprudențiale accesibile și evident previzibile, cerințele

art. 7 nu ar putea fi privite ca fiind respectate în privința inculpatului. Or,

lipsa unei jurisprudențe prealabile în ceea ce privește asimilarea faptei de conflict

de interese a persoanelor ce conduc activitatea unor instituții în baza unui contract

de management cu faptele „funcționarilor” și a „altor salariați” ai instituțiilor

prev. de art. 145 C. pen. ar conduce la încălcarea dispozițiilor art. 7 din Convenție.

În cauză nu se poate reține

în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prevăzută

de dispozițiile art. 253

1

care inculpatul nu se poate prevala de necunoașterea ori cunoașterea greșită a legii,

reglementarea cu caracter de generalitate cuprinsă de aceste dispoziții legale nu

este suficient de previzibilă în contextul reglementării distincte a managementului

instituțiilor publice de cultură, reglementări care impun îndeplinirea obligațiilor

asumate conform proiectului de management.

Astfel, pe de o parte

se impunea ca inculpatul să-și aducă la îndeplinire obligația asumată prin proiectul

de management, aceea de a regiza și pune în scenă opera F.D. iar pe de altă parte

dispozițiile art. 253

1

îndeplinirea oricărui act ori luarea oricărei decizii care ar fi fost de natură

să îi aducă un folos material. Or, în condițiile subzistenței tuturor acestor reglementări,

chiar și în ipoteza în care inculpatul ar fi recurs la consiliere juridică - ceea

ce de altfel s-a și întâmplat, contractul fiind avizat atât de consilierul juridic

al unității și încheiat cu știința Ministerului Culturii și Patrimoniului Național

- nu se poate susține că reglementarea cuprinsă în art. 253

1

întrunește condiția de previzibilitate impusă atât de jurisprudența C.E.D.O. cât

și de reglementarea internă.

În ceea ce privește latura

subiectivă a infracțiunii Curtea a apreciat că sub acest aspect nu sunt îndeplinite

elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, lipsind latura

subiectivă.

Astfel, după regizarea

spectacolului „F.D.” prevăzut în proiectul de management inculpatul a încheiat contractul

nr. C1. din 23 februarie 2009 , cesionând în favoarea Operei Naționale Române Cluj

regia artistică, concepția artistică și montarea pe scenă, realizarea repetițiilor

necesare realizării spectacolului pe o perioadă de 50 de ani și încasând onorariul

în cuantum de 7.250 euro brut.

Că inculpatul nu a acționat

cu intenția de a obține un folos material pentru sine rezultă din împrejurarea că

realizarea și punerea în scenă a acestei opere se număra printre obligațiile asumate

de inculpat prin proiectul de management iar evaluarea sa ulterioară depindea de

realizarea obligațiilor asumate. De asemenea, pentru realizarea și punerea în scenă

a spectacolului s-a procedat, astfel cum rezultă din declarațiile martorilor R.C.

și C.C.S., la întocmirea unui proiect de angajament individual pentru realizarea

operei și obținerea aprobărilor și vizelor necesare, contractul fiind semnat în

final și de contabilul șef și juristul unității. Mai mult, în condițiile în care

Opera nu avea desemnat un director adjunct, contractul a fost semnat de inculpat

atât în calitate de regizor, cât și în calitate de director general al Operei.

Susținerea formulată în

actul de sesizare potrivit căreia inculpatul avea posibilitatea de a recurge la

un alt regizor din cadrul Operei sau la alți regizori angajați pentru realizarea

și punerea în scenă a spectacolului a fost combătută de inculpat care a precizat

că Opera avea angajați unul sau doi regizori dar care aveau propriul repertoriu

iar punerea în scenă a operei „F.D.” era de o complexitate ridicată și nu se afla

în repertoriul multor regizori. Curtea a reținut apărările inculpatului apreciind

că, realizarea și punerea în scenă a operei era o obligație asumată de inculpat

prin contractul și proiectul de management, obligație ce urma să fie avută în vedere

la evaluarea sa iar pe de altă parte angajarea unui alt regizor pentru punerea în

scenă a operei ar fi presupus probabil costuri suplimentare.

De asemenea, nu se poate

reține nici faptul că încasarea de către inculpat a sumei cuvenite cu titlu de drept

de autor reprezintă un folos material și nici împrejurarea că acesta putea să procedeze

la realizarea spectacolului fără a percepe vreo sumă de bani întrucât acesta a încasat

onorariul pentru munca prestată în calitate de regizor cesionând drepturile sale

de autor în favoarea Operei Naționale Române pe o perioadă de 50 de ani și nu i

se poate pretinde acestuia să presteze o muncă neremunerată.

Pentru toate aceste considerente

Curte a apreciat că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii

de conflict de interese prevăzută. de art. 253

1

dispozițiile art. 10 lit. d) C. proc. pen.

Împotriva sentinței penale

nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj în termen legal a declarat recurs

Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, criticând-o pentru netemeinicie sub aspectul

achitării inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev.

de art. 253

1

În motivarea recursului

se arată că, în mod nejustificat și contrar probelor administrate, instanța de fond

a apreciat că lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii de conflict

de interese, respectiv latura subiectivă, inculpatul având reprezentarea consecințelor

acțiunii sale pe care le-a acceptat.

În drept s-au invocat

dispozițiile art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen.

Examinând recursul declarat

în cauză prin prisma criticii formulate, dar și sub toate aspectele conform dispozițiilor

art. 385

6

alin. (3) C. proc. pen., Înalta Curte reține că recursul este

întemeiat pentru considerentele ce urmează:

Din probele administrate

în ambele faze procesuale rezultă că inculpatul T.R.C. a fost angajat la data de

9 iulie 2007, în calitate de director general al Operei Naționale Române din Cluj

Napoca.

La data de 23

februarie 2009, inculpatul, în calitate de director general al Operei Naționale

Române Cluj Napoca, a încheiat contractul nr. C1. din 23 februarie 2009, cu sine

însuși, în calitate de regizor, având ca obiect regizarea spectacolului „F.D.” de

Giuseppe Verdi.

Potrivit acestui contract,

inculpatul, în calitate de regizor, cesiona exclusiv în favoarea Operei Naționale

Române din Cluj Napoca, instituție pe care o reprezenta în calitate de director

general, regia artistică, concepție artistică și montarea pe scenă a spectacolului

„F.D.” în schimbul unui onorariu de 7.250 euro brut la cursul BNR din data plății.

Ulterior, inculpatul a

regizat spectacolul respectiv, încasând onorariul stabilit prin contract.

Procedând în această modalitate,

inculpatul a săvârșit infracțiunea de conflict de interese prev. de art. 253

1

9

pct. 12 C. proc. pen., prima instanță apreciind greșit că nu sunt întrunite elementele

constitutive ale acestei infracțiuni, lipsind latura subiectivă.

Art.253

1

public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă

la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect un folos material

pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv sau pentru

o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii

5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase

de orice natură.

Elementul material al

laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în luarea unei decizii.

Pentru existența infracțiunii

de conflict de interese legea nu cere ca îndeplinirea unui act sau luarea unei decizii

să fie defectuoasă, pentru incidența disp. art. 253

1

ca autorul să acționeze conform atribuțiilor de serviciu.

În caz contrar, respectiv

când actul este realizat cu încălcarea dispozițiilor legale sau a atribuțiilor de

serviciu pe lângă conflictul de interese se va reține și acea faptă abuzivă.

Sub aspectul laturii subiective,

infracțiunea prev. de art. 253

1

sau indirectă.

Astfel, făptuitorul trebuie

să prevadă că prin îndeplinirea acelui act sau prin participarea la luarea acelei

decizii se realizează un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin

până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi

comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori

beneficiază de servicii sau foloase de orice natură și să urmărească sau să accepte

acest rezultat.

Legea nu prevede cerințe

esențiale referitoare la scop sau mobil, cunoașterea acestora interesând numai sub

aspectul individualizării sancțiunii penale.

Înalta Curte apreciază

că în speță sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de

art. 253

1

Inculpatul îndeplinea

calitatea cerută de lege - aceea de funcționar public, în accepțiunea dată de

art. 147 C. pen.

Potrivit acestor dispoziții

legale, prin funcționar public se înțelege orice persoană care exercită permanent

sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de

orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele care se referă

art. 145 C. pen.

Conform art. 145 C.

pen., prin „public” se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile

publice, instituțiile sau ale persoane juridice de interes public, administrarea,

folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public,

precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Opera Națională Română

din Cluj Napoca este o instituție publică de cultură ce funcționează în subordinea

și sub autoritatea Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, fiind inclusă

în anexa 2, poziția AA la H.G. nr. 9/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului

Culturii, Cultelor și Patrimoniului Național în vigoare în anul 2009.

Inculpatul a exercitat,

în baza unui contract de management, o însărcinare dată de Ministerul Culturii și

Patrimoniului Național, respectiv aceea de a organiza, conduce și gestiona activitatea

Operei Naționale Române din Cluj Napoca, pe o perioadă de 5 ani în schimbul unui

salariu lunar, având calitatea de funcționar public.

În calitate de director

general al Operei Naționale Române din Cluj Napoca inculpatul a încheiat contractul

nr. C1. din 23 februarie 2009 cu sine însuși, în calitate de regizor obținând un

folos material în sumă de 7.250 euro.

Contrar celor reținute

de instanța de fond, procedând la semnarea contractului nr. C1. din 23

februarie 2009 în modalitatea descrisă anterior, inculpatul nu a urmărit realizarea

unui folos material pentru sine, dar a acceptat un astfel de folos în pofida faptului

că deținea funcția de director general al Operei Naționale Române din Cluj.

Este real că potrivit

contractului de management din 28 decembrie 2009, inculpatul trebuia să îndeplinească

obligațiile asumate prin proiectul de management.

Potrivit acestui proiect

însă, inculpatul s-a obligat să organizeze realizarea spectacolului „F.D.” din punct

de vedere managerial și nu să regizeze personal această operă, inculpatul putând

apela în acest sens fie la regizorii angajați ai operei, fie la alți regizori.

Nici împrejurarea că respectivul

contract a fost avizat favorabil de consilierul juridic și contabilul șef nu este

de natură să-l exonereze pe inculpat de răspundere penală, acesta având obligația

să se abțină de la încheierea contractului.

De asemenea, necunoașterea

legii sau cunoașterea greșită a acesteia nu înlătură caracterul penal al faptei.

Fapta inculpatului nu

prezintă însă gradul de pericol social al unei infracțiuni în raport cu criteriile

prev.de art. 18

1

alin. (2) C. pen.

Potrivit acestor dispoziții

legale, la stabilirea în concret a gradului de pericol social se ține seama de modul

și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care

fapta a comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum și de

persoana și conduita făptuitorului, dacă este cunoscut.

Înalta Curte are în vedere

modalitatea concretă de comitere a faptei, scopul urmărit -punerea în scenă a operei

„F.D.”, îmbunătățirea repertoriului instituției respective, foloasele financiare

și de imagine obținute de instituție, suma de bani realizată de inculpat cu titlu

de drepturi de autor ce este practic inferioară sumelor oferite pentru punerea în

scenă a altor spectacole de operă, după cum rezultă din adresa nr. A1. din 31

ianuarie 2012 a Ministerului Culturii și Patrimoniului Național.

De asemenea, inculpatul

are o pregătire profesională solidă, deține diplomă de licență în domeniul muzical,

două masterate, diplomă și atestat în managementul cultural, fiind specializat în

operă, regie operă și teatru muzical, management cultural, relații internaționale

și integrare europeană.

Potrivit referatului de

evaluare aflat la dosar fond, inculpatul are o evoluție comportamentală adecvată,

este bine integrat socio-profesională și dispune de motivație externă și internă

pentru menținerea pro-socială a conduitei.

Inculpatul se află la

prima încălcare a legii penale, nu este cunoscut cu manifestări antisociale în familie

și în comunitate.

Toate aceste aspecte conduc

la concluzia că fapta inculpatului nu prezintă gradul de pericol social al unei

infracțiuni, astfel că în temeiul art. 385

15

pct. 2 lit. d) C. proc.

pen., Înalta Curte va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de

Apel Cluj împotriva sentinței penale nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel

Cluj.

Va casa sentința penală

recurată și, rejudecând:

În temeiul art. 11

pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc.

pen. va achita pe inculpatul T.R.C. pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de

interese prev. de art. 253

1

În baza art. 91 C.

pen. coroborat cu art. 18

1

amenzii administrative în cuantum de 500 RON.

În temeiul art. 192

pct. 1 lit. d) C. proc. pen. va obliga pe inculpat la 100 RON cheltuieli judiciare

către stat.

Văzând și dispozițiile

art. 192 pct. 1 lit. d) și alin. (3) C. proc. pen.

Admite recursul declarat

de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva sentinței penale nr. 19 din

9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția penală și de minori, privind pe intimatul

inculpat T.R.C.

Casează sentința penală

recurată și, rejudecând:

În temeiul art. 11

pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. b

1

) C. proc.

pen. achită pe inculpatul T.R.C. pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese

prev. de art. 253

1

În baza art. 91 C.

pen. coroborat cu art. 18

1

administrative în cuantum de 500 RON.

În temeiul art. 192 pct.

1 lit. d) C. proc. pen. obligă pe inculpat la 100 RON cheltuieli judiciare către

stat.

Cheltuielile judiciare

ocazionate de soluționarea prezentului recurs rămân în sarcina statului, onorariul

parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 50 RON, urmând a se

plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată

în ședință publică, azi 7 noiembrie 2012.

§ Cauze similare

Grupate prin similitudine semantică

5 cauze
Sursă