ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3626/2012

Asupra recursului de față, În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința penală nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul T.R.C. pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253 1 C. pen. Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut următoarele: La data de 23 februarie 2009, în calitate de director general și reprezentant al Operei Naționale Române din Cluj-Napoca, inculpatul a încheiat contractul nr. C1. din 23 februarie 2009. În conformitate cu prevederile contractuale inculpatul, în calitate de regizor cesiona exclusiv în favoarea Operei Naționale Române din Cluj-Napoca, instituție pe care o reprezenta în calitate de director general, regia artistică, concepția artistică și montarea pe scenă a spectacolului cu opera „F.D.” în schimbul unui onorariu de 7.250 euro brut la cursul BNR din data plății.

Ulterior inculpatul a regizat spectacolul respectiv încasând onorariul stabilit prin contract. În cursul urmăririi penale inculpatul a uzat de dreptul la tăcere dar a susținut prin memoriile depuse la dosar că nu se face vinovat de săvârșirea faptei reținute în sarcina sa, întrucât nu are calitatea de funcționar public sau a fost în eroare cu privire la această calitate, că nu a acționat cu intenția de a obține un folos material injust. Prin actul de sesizare al instanței s-a apreciat că inculpatul exercită, în baza unui contract de management însărcinarea dată de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național de a organiza, conduce și gestiona activitatea Operei Naționale Române din Cluj-Napoca, instituție publică de cultură, în schimbul unui salariu lunar astfel că are, fără nici o îndoială calitatea de funcționar public și în această calitate a încheiat un contract prin care a realizat în mod direct un folos material pentru sine.

Curtea a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru următoarele considerente: Dispozițiile art. 253 1 C. pen. incriminează fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect un folos material pentru sine.

Prin incriminarea faptei de conflict de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice, instituții publice, etc.; relațiile sociale cu privire la corectitudinea funcționarilor publici în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu presupun și abținerea acestora de la luarea oricăror decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori unei terțe persoane, un anumit avantaj material. De asemenea, legiuitorul a urmărit să ocrotească și relațiile sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau juridice împotriva intereselor ilicite ale funcționarilor publici.

Potrivit art. 147 alin. (1) C. pen. prin „funcționar public” se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent de cine a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145 C. pen. Potrivit art. 145 C. pen., prin „public” se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituției sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii sunt de interes public. Pe de altă parte, înființarea, organizarea și funcționarea instituțiilor de spectacole sau concerte este reglementată de dispozițiile Ordonanței 21/2007, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 353/2007.

Art. 12 din această ordonanță stipulează că „funcționarea instituțiilor de spectacole sau concerte se asigură de către personalul artistic tehnic și de către personalul administrativ, care, de regulă își desfășoară activitatea în baza contractelor individuale de muncă”. Același act normativ prevede că „pentru realizarea producțiilor artistice, instituțiile de spectacole sau concerte pot utiliza personal artistic remunerat în baza unor contracte încheiate conform prevederilor legale privind dreptul de autor și drepturile conexe”. În ceea ce privește conducerea instituțiilor de spectacol sau concerte,ordonanța prevede că aceasta este încredințată în baza unui concurs de proiecte de management iar câștigătorul acestui concurs încheie un contract de management cu ordonatorul principal de credite al autorității publice în subordinea căreia funcționează instituția respectivă.

Prin O.U.G. nr. 189/2008, aprobată prin Legea nr. 269/2009 a fost reglementat managementul instituțiilor publice de cultură. În cauză, astfel cum s-a reținut în cuprinsul actului de sesizare al instanței, inculpatul a încheiat contractul de management nr. C2. din 9 iulie 2007 pe o durată de 5 ani. Potrivit prevederilor art. 11 din contractul de management, proiectul conducătorului instituției publice de cultură, cuprinzând obiectivele și indicatorii culturali la a căror realizare se obligă conducătorul instituției publice de cultură este prevăzut în anexa la contractul de management. Ca atare, în proiectul de management devenit parte a contractului de management a fost prevăzută realizarea premierei operei „F.D.” de G. Verdi.

Curtea a reținut că incriminarea pe de o parte a conflictului de interese cuprinsă în art. 253 1 C. pen. și reglementarea, pe de altă parte a managementului instituțiilor publice de cultură, reglementare cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 189/2008, aprobată prin Legea nr. 269/2009 ar fi de natură să aducă atingere principiului previzibilității legii consacrat de dispozițiile art. 7 C.E.D.O. și implicit principiului legalității incriminării consacrat de dispozițiile art. 2 C. pen. Astfel, câtă vreme dispozițiile art. 253 1 C. pen.

incriminează fapta funcționarului public aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, de a îndeplini un act ori de a participa la luarea unei decizii prin care să obțină, direct sau indirect un folos material pentru sine, pe de altă parte, în temeiul dispozițiilor ce reglementează managementul instituțiilor publice de cultură încheierea contractului de management și prezentarea proiectului de management presupun realizarea unui program minimal și implicit desfășurarea unor activități de natura celei desfășurate de inculpat. Se reține de asemenea că, pentru realizarea acestui program minimal, care stă de altfel și la baza evaluării anuale a activității, se aprobă inclusiv sumele necesare realizării acestuia.

Art.7 parag. 1 C.E.D.O. consacră în general principiul legalității delictelor și pedepselor și interzice îndeosebi aplicarea retroactivă a dreptului penal atunci când se face în detrimentul acuzatului (Kakinakis c/a Greciei, Hotărârea din 25 mai 1993). În timp ce interzice în special extinderea domeniului de aplicare a infracțiunilor existente la faptele care, anterior nu constituiau infracțiuni, el ordonă de asemenea să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului. Reiese că legea trebuie să definească clar infracțiunile și pedepsele care le sancționează (Achour împotriva Franței nr. 678335/01). Previzibilitatea legii nu se opune ca persoana interesată să fie nevoită să recurgă la o bună consiliere pentru a evalua, la un nivel rezonabil în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea decurge dintr-o anumită acțiune.

(Tolstoy Miloslavscki c/a Regatului Unit al Marii Britanii). Acest lucru se întâmplă de obicei cu profesioniștii obișnuiți să facă dovada unei mari prudențe în exercitarea meseriei lor. De asemenea, se poate aștepta de la ei să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor pe care le implică (Cantoni c/a Franței). Curtea europeană a constatat că, din pricina principiului generalității legilor, conținutul acestora nu poate prezenta o precizie absolută, iar numeroase legi se folosesc de eficacitatea formulelor mai mult sau mai puțin vagi pentru a evita rigiditatea excesivă și a se putea adapta la schimbările de situație. În speță, din cauza lipsei unei interpretări jurisprudențiale accesibile și evident previzibile, cerințele art. 7 nu ar putea fi privite ca fiind respectate în privința inculpatului.

Or, lipsa unei jurisprudențe prealabile în ceea ce privește asimilarea faptei de conflict de interese a persoanelor ce conduc activitatea unor instituții în baza unui contract de management cu faptele „funcționarilor” și a „altor salariați” ai instituțiilor prev. de art. 145 C. pen. ar conduce la încălcarea dispozițiilor art. 7 din Convenție. În cauză nu se poate reține în sarcina inculpatului săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prevăzută de dispozițiile art. 253 1 C. pen. câtă vreme, chiar și în contextul în care inculpatul nu se poate prevala de necunoașterea ori cunoașterea greșită a legii, reglementarea cu caracter de generalitate cuprinsă de aceste dispoziții legale nu este suficient de previzibilă în contextul reglementării distincte a managementului instituțiilor publice de cultură, reglementări care impun îndeplinirea obligațiilor asumate conform proiectului de management.

Astfel, pe de o parte se impunea ca inculpatul să-și aducă la îndeplinire obligația asumată prin proiectul de management, aceea de a regiza și pune în scenă opera F.D. iar pe de altă parte dispozițiile art. 253 1 C. pen. impuneau o conduită de abținere de la îndeplinirea oricărui act ori luarea oricărei decizii care ar fi fost de natură să îi aducă un folos material. Or, în condițiile subzistenței tuturor acestor reglementări, chiar și în ipoteza în care inculpatul ar fi recurs la consiliere juridică - ceea ce de altfel s-a și întâmplat, contractul fiind avizat atât de consilierul juridic al unității și încheiat cu știința Ministerului Culturii și Patrimoniului Național - nu se poate susține că reglementarea cuprinsă în art. 253 1 C. pen.

întrunește condiția de previzibilitate impusă atât de jurisprudența C.E.D.O. cât și de reglementarea internă. În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii Curtea a apreciat că sub acest aspect nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă. Astfel, după regizarea spectacolului „F.D.” prevăzut în proiectul de management inculpatul a încheiat contractul nr. C1. din 23 februarie 2009 , cesionând în favoarea Operei Naționale Române Cluj regia artistică, concepția artistică și montarea pe scenă, realizarea repetițiilor necesare realizării spectacolului pe o perioadă de 50 de ani și încasând onorariul în cuantum de 7.250 euro brut.

Că inculpatul nu a acționat cu intenția de a obține un folos material pentru sine rezultă din împrejurarea că realizarea și punerea în scenă a acestei opere se număra printre obligațiile asumate de inculpat prin proiectul de management iar evaluarea sa ulterioară depindea de realizarea obligațiilor asumate. De asemenea, pentru realizarea și punerea în scenă a spectacolului s-a procedat, astfel cum rezultă din declarațiile martorilor R.C. și C.C.S., la întocmirea unui proiect de angajament individual pentru realizarea operei și obținerea aprobărilor și vizelor necesare, contractul fiind semnat în final și de contabilul șef și juristul unității. Mai mult, în condițiile în care Opera nu avea desemnat un director adjunct, contractul a fost semnat de inculpat atât în calitate de regizor, cât și în calitate de director general al Operei.

Susținerea formulată în actul de sesizare potrivit căreia inculpatul avea posibilitatea de a recurge la un alt regizor din cadrul Operei sau la alți regizori angajați pentru realizarea și punerea în scenă a spectacolului a fost combătută de inculpat care a precizat că Opera avea angajați unul sau doi regizori dar care aveau propriul repertoriu iar punerea în scenă a operei „F.D.” era de o complexitate ridicată și nu se afla în repertoriul multor regizori. Curtea a reținut apărările inculpatului apreciind că, realizarea și punerea în scenă a operei era o obligație asumată de inculpat prin contractul și proiectul de management, obligație ce urma să fie avută în vedere la evaluarea sa iar pe de altă parte angajarea unui alt regizor pentru punerea în scenă a operei ar fi presupus probabil costuri suplimentare.

De asemenea, nu se poate reține nici faptul că încasarea de către inculpat a sumei cuvenite cu titlu de drept de autor reprezintă un folos material și nici împrejurarea că acesta putea să procedeze la realizarea spectacolului fără a percepe vreo sumă de bani întrucât acesta a încasat onorariul pentru munca prestată în calitate de regizor cesionând drepturile sale de autor în favoarea Operei Naționale Române pe o perioadă de 50 de ani și nu i se poate pretinde acestuia să presteze o muncă neremunerată. Pentru toate aceste considerente Curte a apreciat că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese prevăzută. de art. 253 1 C. pen. fiind incidente dispozițiile art. 10 lit. d) C. proc.

pen. Împotriva sentinței penale nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj în termen legal a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, criticând-o pentru netemeinicie sub aspectul achitării inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253 1 C. pen. În motivarea recursului se arată că, în mod nejustificat și contrar probelor administrate, instanța de fond a apreciat că lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, respectiv latura subiectivă, inculpatul având reprezentarea consecințelor acțiunii sale pe care le-a acceptat. În drept s-au invocat dispozițiile art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen. Examinând recursul declarat în cauză prin prisma criticii formulate, dar și sub toate aspectele conform dispozițiilor art. 385 6 alin. (3) C. proc.

pen., Înalta Curte reține că recursul este întemeiat pentru considerentele ce urmează: Din probele administrate în ambele faze procesuale rezultă că inculpatul T.R.C. a fost angajat la data de 9 iulie 2007, în calitate de director general al Operei Naționale Române din Cluj Napoca. La data de 23 februarie 2009, inculpatul, în calitate de director general al Operei Naționale Române Cluj Napoca, a încheiat contractul nr. C1. din 23 februarie 2009, cu sine însuși, în calitate de regizor, având ca obiect regizarea spectacolului „F.D.” de Giuseppe Verdi. Potrivit acestui contract, inculpatul, în calitate de regizor, cesiona exclusiv în favoarea Operei Naționale Române din Cluj Napoca, instituție pe care o reprezenta în calitate de director general, regia artistică, concepție artistică și montarea pe scenă a spectacolului „F.D.” în schimbul unui onorariu de 7.250 euro brut la cursul BNR din data plății.

Ulterior, inculpatul a regizat spectacolul respectiv, încasând onorariul stabilit prin contract. Procedând în această modalitate, inculpatul a săvârșit infracțiunea de conflict de interese prev. de art. 253 1 C. pen., hotărârea atacată fiind supusă casării în temeiul art. 385 9 pct. 12 C. proc. pen., prima instanță apreciind greșit că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni, lipsind latura subiectivă. Art.253 1 C. pen. definește infracțiunea de conflict de interese ca fiind fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Elementul material al laturii obiective constă fie în îndeplinirea unui act, fie în luarea unei decizii. Pentru existența infracțiunii de conflict de interese legea nu cere ca îndeplinirea unui act sau luarea unei decizii să fie defectuoasă, pentru incidența disp. art. 253 1 C. pen. fiind suficient ca autorul să acționeze conform atribuțiilor de serviciu. În caz contrar, respectiv când actul este realizat cu încălcarea dispozițiilor legale sau a atribuțiilor de serviciu pe lângă conflictul de interese se va reține și acea faptă abuzivă. Sub aspectul laturii subiective, infracțiunea prev. de art. 253 1 C. pen. se comite cu intenție directă sau indirectă.

Astfel, făptuitorul trebuie să prevadă că prin îndeplinirea acelui act sau prin participarea la luarea acelei decizii se realizează un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură și să urmărească sau să accepte acest rezultat. Legea nu prevede cerințe esențiale referitoare la scop sau mobil, cunoașterea acestora interesând numai sub aspectul individualizării sancțiunii penale. Înalta Curte apreciază că în speță sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 253 1 C. pen.

Inculpatul îndeplinea calitatea cerută de lege - aceea de funcționar public, în accepțiunea dată de art. 147 C. pen. Potrivit acestor dispoziții legale, prin funcționar public se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele care se referă art. 145 C. pen. Conform art. 145 C. pen., prin „public” se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau ale persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Opera Națională Română din Cluj Napoca este o instituție publică de cultură ce funcționează în subordinea și sub autoritatea Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, fiind inclusă în anexa 2, poziția AA la H.G. nr. 9/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Culturii, Cultelor și Patrimoniului Național în vigoare în anul 2009. Inculpatul a exercitat, în baza unui contract de management, o însărcinare dată de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, respectiv aceea de a organiza, conduce și gestiona activitatea Operei Naționale Române din Cluj Napoca, pe o perioadă de 5 ani în schimbul unui salariu lunar, având calitatea de funcționar public. În calitate de director general al Operei Naționale Române din Cluj Napoca inculpatul a încheiat contractul nr. C1.

din 23 februarie 2009 cu sine însuși, în calitate de regizor obținând un folos material în sumă de 7.250 euro. Contrar celor reținute de instanța de fond, procedând la semnarea contractului nr. C1. din 23 februarie 2009 în modalitatea descrisă anterior, inculpatul nu a urmărit realizarea unui folos material pentru sine, dar a acceptat un astfel de folos în pofida faptului că deținea funcția de director general al Operei Naționale Române din Cluj. Este real că potrivit contractului de management din 28 decembrie 2009, inculpatul trebuia să îndeplinească obligațiile asumate prin proiectul de management. Potrivit acestui proiect însă, inculpatul s-a obligat să organizeze realizarea spectacolului „F.D.” din punct de vedere managerial și nu să regizeze personal această operă, inculpatul putând apela în acest sens fie la regizorii angajați ai operei, fie la alți regizori.

Nici împrejurarea că respectivul contract a fost avizat favorabil de consilierul juridic și contabilul șef nu este de natură să-l exonereze pe inculpat de răspundere penală, acesta având obligația să se abțină de la încheierea contractului. De asemenea, necunoașterea legii sau cunoașterea greșită a acesteia nu înlătură caracterul penal al faptei. Fapta inculpatului nu prezintă însă gradul de pericol social al unei infracțiuni în raport cu criteriile prev.de art. 18 1 alin. (2) C. pen. Potrivit acestor dispoziții legale, la stabilirea în concret a gradului de pericol social se ține seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum și de persoana și conduita făptuitorului, dacă este cunoscut.

Înalta Curte are în vedere modalitatea concretă de comitere a faptei, scopul urmărit -punerea în scenă a operei „F.D.”, îmbunătățirea repertoriului instituției respective, foloasele financiare și de imagine obținute de instituție, suma de bani realizată de inculpat cu titlu de drepturi de autor ce este practic inferioară sumelor oferite pentru punerea în scenă a altor spectacole de operă, după cum rezultă din adresa nr. A1. din 31 ianuarie 2012 a Ministerului Culturii și Patrimoniului Național. De asemenea, inculpatul are o pregătire profesională solidă, deține diplomă de licență în domeniul muzical, două masterate, diplomă și atestat în managementul cultural, fiind specializat în operă, regie operă și teatru muzical, management cultural, relații internaționale și integrare europeană.

Potrivit referatului de evaluare aflat la dosar fond, inculpatul are o evoluție comportamentală adecvată, este bine integrat socio-profesională și dispune de motivație externă și internă pentru menținerea pro-socială a conduitei. Inculpatul se află la prima încălcare a legii penale, nu este cunoscut cu manifestări antisociale în familie și în comunitate. Toate aceste aspecte conduc la concluzia că fapta inculpatului nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni, astfel că în temeiul art. 385 15 pct. 2 lit. d) C. proc. pen., Înalta Curte va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva sentinței penale nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj.

Va casa sentința penală recurată și, rejudecând: În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. b 1 ) C. proc. pen. va achita pe inculpatul T.R.C. pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253 1 C. pen. În baza art. 91 C. pen. coroborat cu art. 18 1 C. pen. va aplica inculpatului sancțiunea amenzii administrative în cuantum de 500 RON. În temeiul art. 192 pct. 1 lit. d) C. proc. pen. va obliga pe inculpat la 100 RON cheltuieli judiciare către stat. Văzând și dispozițiile art. 192 pct. 1 lit. d) și alin. (3) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva sentinței penale nr. 19 din 9 februarie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția penală și de minori, privind pe intimatul inculpat T.R.C. Casează sentința penală recurată și, rejudecând: În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. b 1 ) C. proc. pen. achită pe inculpatul T.R.C. pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese prev. de art. 253 1 C. pen. În baza art. 91 C. pen. coroborat cu art. 18 1 C. pen. aplică inculpatului sancțiunea amenzii administrative în cuantum de 500 RON. În temeiul art. 192 pct. 1 lit. d) C. proc. pen. obligă pe inculpat la 100 RON cheltuieli judiciare către stat.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea prezentului recurs rămân în sarcina statului, onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în sumă de 50 RON, urmând a se plăti din fondul Ministerului Justiției. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 7 noiembrie 2012.