ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4491/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată, reclamanta SC O.P.M. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării deciziei din 21 decembrie 2011 emisă de pârât până la soluționarea definitivă și irevocabilă a Dosarului nr. 1606/2/2012, aflat pe rolul Curții de Apel București, având ca obiect anularea acestui act administrativ.

În motivarea în fapt a acțiunii, reclamanta a arătat, în esență, că sunt îndeplinite condițiile legale pentru a se dispune suspendarea executării actului atacat și anume: solicitarea de suspendare reprezintă un caz bine justificat față de vădita nelegalitate a actului administrativ contestat, executarea deciziei ar fi de natură să producă prejudicii grave și iremediabile societății, în lumina jurisprudenței C.E.J., suspendarea provizorie a executării deciziei se impune și din perspectiva evaluării comparative a intereselor părților și societatea a formulat o acțiune judiciară în vederea anulării deciziei.

Reclamanta a invocat în dovedirea condiției cazului bine justificat următoarele aspecte de ordin procedural: - nelegalitatea ordinului de deschidere a investigației (Ordinul nr. 211/2005) și a ordinului de inspecție (Ordinul nr. 355/2009); - încălcarea dreptului la apărare al reclamantei prin neprecizarea obiectului investigației (prin Ordinul nr. 211/2005), respectiv a inspecției inopinate (prin Ordinul 355/2009); - faptul că probele pe care se bazează acuzațiile împotriva reclamantei au fost obținute și utilizate în mod nelegal; - lipsa competenței Consiliul Concurenței în ceea ce privește investigarea și sancționarea reclamantei pentru încălcarea art. 101 din Tratat.

Printre aspectele de ordin substanțial invocate de reclamantă în dovedirea condiției cazului bine justificat se numără: - faptul că reclamanta nu poate fi subiect activ al unei fapte prevăzute de legea concurenței, aceasta nu se circumscrie noțiunii de „întreprindere independentă”; - sancțiunea aplicată prin decizia Consiliului Concurenței este vădit neproporțională și în mod eronat individualizată; - decizia Consiliului Concurenței a fost emisă cu ignorarea vădită a probelor prezentate de societate în susținerea poziției sale; - în prezenta cauză nu a existat o înțelegere care să cadă sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din legea concurenței; - pretinsa faptă contravențională este exceptată ex-post în baza art. 5 alin. (2) din legea concurenței, a principiilor din art. 101 alin.(3) din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene și a jurisprudenței europene.

Reclamanta a apreciat că în cauză este îndeplinită și condiția iminenței producerii unei pagube, întrucât menținerea efectelor deciziei Consiliului Concurenței ar fi de natură să agraveze prejudiciile semnificative create deja societății prin emiterea actului administrativ atacat și să afecteze activitatea economică curentă și buna desfășurare a programelor de investiții realizate de aceasta. Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând, în esență, că nici unul dintre aspectele invocate de către reclamantă nu fundamentează cazul bine justificat și nu dovedește iminența producerii unei pagube, care se raportează la o îndoială serioasă privitoare la legalitatea actului, respectiv la un prejudiciu material viitor și previzibil.

Prin sentința civilă nr. 1722 din 12 martie 2012 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC O.P.M. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, în esență, faptul că decizia din 21 decembrie 2011 întrunește condițiile legale pentru a fi considerat un act administrativ unilateral cu caracter individual, că reclamanta nu relevă împrejurări de fapt sau de drept care să fundamenteze concluzia „îndoielii serioase asupra legalității actului administrativ”, nefiind îndeplinită prima dintre condițiile legale prevăzute de art. 14 alin. (1) teza I din Legea nr. 554/2004.

Astfel, instanța de fond a reținut că, prin decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din Tratat de către SC O.P.M.

SRL împreună cu celelalte părți investigate, prin participarea la o înțelegere și/sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească, iar, în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996, reclamanta a fost sancționată cu amendă în valoare de 137 . 288.031 RON, reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. Instanța a apreciat că susținerile reclamantei vizând nelegalitatea ordinului de declanșare a investigației, din perspectiva existenței indiciilor pentru a demara procedura, nu sunt de natură a crea o îndoială puternică asupra legalității deciziei nr. 97/2001 și nu se circumscriu noțiunii de caz bine justificat; că celelalte aspecte de ordin procedural și substanțial invocate de reclamantă în motivarea cazului bine justificat țin de temeinicia deciziei și nu de nelegalitatea acesteia, aceste aspecte fiind invocate drept motive de anulare a deciziei, susțineri strâns legate de fondul cauzei, astfel încât instanța învestită cu soluționarea cererii de suspendare nu le poate analiza, deoarece s-ar pronunța pe fondul litigiului.

Curtea a constatat că nici cea de-a doua condiție prevăzută de lege, și anume, „prevenirea unei pagube iminente”, nu este îndeplinită în speță, deoarece reclamanta nu a depus la dosar înscrisuri care să releve capacitatea sa financiară reală și care să probeze faptul că plata amenzii i-ar produce o pagubă iminentă, nefiind dovedit faptul că aplicarea amenzii ar conduce la o blocare a activității reclamantei și la imposibilitatea respectării obligațiilor comerciale în derulare. În consecință, constatând că nu sunt îndeplinite cumulativ cele două cerințe impuse de lege, în temeiul dispozițiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004 republicată, Curtea a respins acțiunea ca neîntemeiată . Împotriva sentinței civile nr. 1722 din data de 12 martie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal SC O.P.M.

SRL, prin care s-a solicitat admiterea căii extraordinare de atac declarate și modificarea în tot a hotărârii atacate în sensul admiterii acțiunii în suspendare formulată de O.P. și, pe cale de consecință, suspendarea executării deciziei din 21 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței prin care societatea a fost sancționată cu amendă în cuantum de 137.288.031 RON pentru presupusa încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din legea concurenței și a art. 101 din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a Dosarului nr. 1606/2/2012, aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, având ca obiect anularea acestui act administrativ.

Reclamanta SC O.P.M. SRL a învederat că argumentele pentru care a înțeles să susțină nelegalitatea sentinței recurate se circumscriu motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., hotărârea atacată fiind pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.

În speță, s-a arătat, de către recurentă, în primul rând, că instanța a interpretat în mod eronat criteriile consacrate în doctrină și jurisprudență în funcție de care judecătorul este chemat să verifice existența unui caz bine justificat, și, pe cale de consecință, în mod greșit a ignorat aspectele sesizate de către societate, de natură să creeze o aparență de nelegalitate a deciziei Consiliului Concurenței prin prisma încălcării dispozițiilor legale cu privire la nelegalitatea ordinelor de investigație, a modului de calcul a amenzii aplicate de Consiliul Concurenței precum și a existenței condiției autonomiei de voință pentru sancționarea recurentei, și a înlăturat de la analiză documentele depuse de societate în dovedirea condiției pagubei iminente apreciind în mod vădit nelegal că acestea nu ar fi suficiente pentru a releva capacitatea financiară reală a SC O.P.M.

SRL. Societatea recurentă a susținut că a dovedit îndeplinirea condiției cazului bine justificat, existând o îndoială serioasă asupra deciziei Consiliului Concurenței ce rezultă din încălcarea flagrantă de către acest consiliu a dispozițiilor legale privind subiecții activi ai unei fapte prevăzute de legea concurenței. În mod nelegal instanța de fond a ignorat susținerile reclamantei, întrucât împrejurarea că această societate se afla sub directa coordonare faptică și legală a societății mamă P. nu putea fi circumscrisă conceptului de „întreprindere independentă” prevăzut de legea concurenței. Prin urmare, societatea recurentă nu putea fi subiect activ al contravențiilor prevăzute de legea concurenței, fiind răsturnată astfel în mod evident prezumția de legalitate a deciziei Consiliului Concurenței.

A mai susținut recurenta că îndoiala serioasă asupra legalității actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat rezidă și din vădita nelegalitate a ordinelor de investigație și a ordinului de inspecție, și că modalitatea eronată de calcul a amenzii aplicate de Consiliul Concurenței creează și aceasta, la rândul ei, o îndoială serioasă asupra legalității actului în discuție, în condițiile în care nu s-a procedat la excluderea, din cifra de afaceri a reclamantei, a sumelor reprezentând acciza și fondul special pentru produse petroliere datorat de SC O.P.M. SRL.

A mai relevat recurenta că aspectele de ordin substanțial completează îndoiala serioasă ce planează în mod vădit asupra legalității deciziei Consiliului Concurenței, instanța de fond ignorând faptul că autoritatea de concurență a procedat la o eronată stabilire a pieței relevante, ignorând susținerile și probele recurentei cu privire la inexistența unei pretinse înțelegeri anticoncurențiale, și ignorând întreg ansamblul probator prezentat de reclamantă. Recurenta a solicitat instanței de recurs a se observa caracterul sumar și omisiv al analizei instanței de fond în privința argumentelor prezentate de recurentă referitoare la îndeplinirea condiției cazului bine justificat, aceasta înțelegând să ignore aspectele esențiale invocate de natură să ducă la dovedirea unei îndoieli vădite cu privire le legalitatea deciziei Consiliului Concurenței.

În aceste condiții, s-a solicitata a se constata că societatea reclamantă îndeplinește condiția cazului bine justificat și că sentința atacată a fost dată cu interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 15 din legea contenciosului administrativ. În al doilea rând, recurenta a precizat că a dovedit, în litigiu, și îndeplinirea condiției pagubei iminente, anume existența unui prejudiciu material și previzibil în patrimoniul societății. SC O.P.M. SRL, s-a arătat, a depus la dosarul cauzei un întreg ansamblu probatoriu din care rezultă fără urmă de tăgadă nu numai situația financiară actuală și reală a societății dar mai ales un raport de expertiză extrajudiciară redactat de o societate de prestigiu în domeniul auditului financiar care cuantifică din punct de vedere economic paguba ce urmează a fi suferită de societate în cazul executării amenzii aplicate de Consiliul Concurenței.

A apreciat recurenta că, prin raportare la faza procesuală, suspendarea plății amenzii datorită existenței unor dubii serioase privind legalitatea actului administrativ contestat, constrângerile economice suferite de contravenient sunt relevante, iar magnitudinea acestora nu este impusă de lege la un anumit nivel și cu atât mai mult la un nivel echivalent cu împiedicarea funcționării societății. Reclamanta a arătat că, în concret, în cazul său specific, paguba iminentă ce ar fi suferită urmare a punerii în executare a deciziei din 21 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței rezultă din afectarea imediată a programului investițional și a climatului socio-economic în care SC O.P.M. SRL își desfășoară activitatea, a salariaților și a obligațiilor fiscale ale societății.

Executarea intempestivă a unei sume de amploarea amenzii aplicate de Consiliul Concurenței, s-a evocat, va cauza un prejudiciu iminent recurentei, care poate conduce nu numai la ruperea echilibrului contractual și financiar al societății, dar și la suportarea de către reclamantă a unor costuri suplimentare semnificative. În egală măsură, s-a subliniat că întârzierea societății în executarea obligațiilor contractuale va influența în mod negativ și stabilitatea financiară a partenerilor contractuali, fapt care în perioada actuală de dificultăți economice ar putea avea impact semnificativ asupra acestora, putând conduce chiar la intrarea în incapacitate de plăți a unora dintre societățile ce depind în mare măsură de contractele aflate în derulare cu SC O.P.M.

SRL. Prin întâmpinarea formulată intimatul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de SC O.P.M. SRL și menținerea ca legală și temeinică a sentinței civile nr. 1722/2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, cu motivarea, în esență, că nu sunt întrunite în litigiu condițiile cumulativ prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, anume condițiile cazului bine justificat și a iminenței producerii unei pagube. Recursul declarat de SC O.P.M. SRL împotriva sentinței civile nr. 1722 din 12 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, urmează a fi respins ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

În considerarea celor două mari principii incidente în materia actului administrativ, al legalității și al executării acestuia din oficiu, suspendarea executării constituie o situație de excepție, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege. Într-adevăr, potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

De asemenea, în condițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat; în acest caz cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii pe fond, iar instanța de contencios administrativ poate dispune suspendarea actului administrativ atacat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a pricinii.

Prin „cazuri bine justificate” se înțelege, în sensul legii, „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ” [art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004], iar prin „pagubă iminentă” se desemnează „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public” [art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare].

Se reține, în ceea ce privește existența unui caz bine justificat în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, că instanța sesizată cu soluționarea unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ realizează doar o examinare sumară a situațiilor de fapt și de drept invocate de reclamant și care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ în privința căruia se solicită suspendarea executării.

Această condiție, cum convingător a motivat instanța de fond, nu este întrunită în cauză, întrucât într-adevăr toate motivele invocate de reclamanta recurentă presupun o cercetare aprofundată asupra legalității și temeiniciei actului administrativ contestat [Decizia nr. 97 din 21 decembrie 2011 emisă de Plenul Consiliului Concurenței, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către mai multe societăți comerciale, prin participarea la o înțelegere și/ sau practică concertată având ca obiect renunțarea la comercializarea cu amănuntul a benzinei Eco Premium pe piața românească, și prin care s-a dispus sancționarea recurentei, printre alte întreprinderi, în temeiul art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu amendă în valoare de 137.288.031 RON reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată în anul 2010], o analiză pe fond a raportului juridic dedus judecății, incompatibilă cu procedura suspendării executării reglementată prin art. 14 și art. 15 din legea contenciosului administrativ.

Judecătorul fondul a statuat în mod întemeiat că nu este îndeplinită în cazul cererii SC O.P.M. SRL nici cerința prevenirii unei pagube iminente, argumentându-se just că susținerile recurentei în acest sens nu au fost probate și că nu au fost relevate în litigiu acele împrejurări care ar putea conduce la concluzia că executarea amenzii ar avea ca rezultat blocarea activității reclamantei și imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor comerciale aflate în derulare. Or, executarea unei obligații, chiar având regimul juridic al unei amenzi, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă, întrucât dacă din punct de vedere economic orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă din punct de vedere ; juridic paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Cu alte cuvinte, chiar dacă plata unei amenzi reprezintă o diminuare a resurselor financiare ale reclamantei recurente, această situație nu conduce la o identitate cu paguba iminentă, art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ definind ca pagubă iminentă exclusiv „prejudiciul material viitor și previzibil”, adică acel prejudiciu material greu sau imposibil de înlăturat, în ipoteza anulării actului. În raport de cele mai sus arătate, constatându-se că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză și că hotărârea atacată este legală și temeinică, urmează a se dispune, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., respingerea ca nefondat a recursului declarat de reclamanta SC O.P.M.

SRL împotriva sentinței civile nr. 1722 din data de 12 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC O.P.M. SRL împotriva sentinței civile nr. 1722 din 12 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 noiembrie 2012.