ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7042/2013

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea formulată, reclamanta SC K.C. SRL a solicitat, în principal, anularea deciziei nr. 36 din 16 septembrie 2011 a pârâtului Consiliul Concurenței, ca fiind netemeinică, iar, în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii cu amendă aplicată prin reducerea acesteia la minimul prevăzut de lege, și anume la 0,1% din cifra de afaceri pe anul 2010. Reclamanta a solicitat și suspendarea executării Deciziei nr. 36/2011. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a fost sancționată pentru o contravenție constând în două acte materiale, și anume pentru că nu a răspuns la o comunicare trimisă prin poștă la data de 07 februarie 2011, și o alta trimisă prin fax la data de 13 aprilie 2011. Cu privire la primul act material, reclamanta a susținut că nu a fost comisă cu intenție ca formă de vinovăție.

Astfel, a arătat că din data de 24 ianuarie 2011 și-a mutat sediul social la o altă adresă, pentru care s-a încheiat contract de comodat, însă noul sediu a fost înregistrat la Oficiul Registrului Comerțului la data de 16 mai 2011. în procesul de mutare efectivă le-au scăpat o serie de acte printre care și solicitarea Consiliului Concurenței, astfel că nu au știut despre ce informații și investigație este vorba. Cu privire la fapta din aprilie 2011, reclamanta a arătat că nu există întrucât în perioada respectivă societatea avea un alt număr de fax și anume xxx. Prin sentința civilă nr. 1636 din 17 martie 2012 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta SC K.C.

SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a modificat decizia Consiliului Concurentei nr. 36 din 16.09.2011 în sensul că a redus amenda aplicată reclamantei SC K.C. SRL de la 48.859 lei (0,6% din cifra de afaceri) la 19.543 lei (0,24% din cifra de afaceri) și a respins cererea de suspendare a executării deciziei contestate, ca nefondată. Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut că prin adresa nr. 1156/AF/07.12.2011, a cărei primire a fost confirmată, prin semnătură, de delegatul reclamantei SC K.C. SRL, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat societății reclamante să răspundă la un chestionar cu privire la cunoașterea pieței pieselor de schimb pentru automobile, indicându-se în adresă temeiul legal al solicitării, scopul, termenul de răspuns și sancțiunile ce se aplică în cazul nefurnizării informațiilor solicitate.

Instanța de fond a constatat că reclamanta nu a răspuns solicitării de informații de mai sus, nici în termenul acordat (20 de zile de la primirea comunicării) și nici până în momentul sancționării de către Consiliul Concurenței, motiv pentru care a reținut că reclamanta a săvârșit contravenția prevăzută de art. 50 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 rap la art. 35 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, astfel cum în mod întemeiat a reținut pârâtul în decizia contestată. În ceea ce privește individualizarea sancțiunii, Curtea de Apel a reținut că potrivit art. 50 lit. b) din Legea nr. 21/1996, limitele amenzii pentru contravenția săvârșită de reclamantă sunt între 0,1% și 1% din cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării.

Potrivit acestor instrucțiunii, în funcție de criteriul gravității, faptele se împart în trei categorii și anume încălcări de gravitate mică, medie și mare, pentru cele de gravitate mică cuantumul amenzii fiind între 0,1 % și 0,3 % din cifra de afaceri. La aprecierea gravității faptei și stabilirea unui cuantum al amenzii de 0,3% din cifra de afaceri, potrivit deciziei contestate, Consiliul Concurenței a avut în vedere și faptul că „deși societății SC K. SRL i-a fost acordată în două rânduri posibilitatea de a răspunde solicitării Consiliului Concurenței, totuși, aceasta a refuzat, în mod repetat, să pună la dispoziția autorității de concurentă datele solicitate”.

Instanța de fond a constatat că cele reținute de Consiliul Concurenței privind refuzul repetat al reclamantei de a comunica informațiile solicitate nu sunt conforme realității, întrucât numai prima adresă a fost comunicată reclamantei, cea de-a doua fiind trimisă de pârât la un număr de fax ce nu aparține reclamantei, și anume XXX, fax ce aparține SC K.S. SRL (astfel cum rezultă din informațiile de la Oficiul registrului Comerțului Brașov), ci nu SC K.C. SRL, pârâtul preluând informații eronate aflate pe un site ce nu aparține reclamantei, și pe care nu le-a verificat.

Față de acest aspect și având în vedere și faptul că investigația a vizat un număr mare de societăți comerciale (845), astfel că informațiile necomunicate de reclamantă nu puteau avea un impact semnificativ asupra cazului aflat în atenția Consiliului Concurenței, Curtea de Apel a apreciat că reținerea unui cuantum de 0,12% (ci nu 0,3 %) din cifra de afaceri este în acord cu circumstanțele concrete în care a fost săvârșită fapte de către reclamantă.

În ceea ce privește criteriul duratei, instanța de fond a constatat că pârâtul Consiliul Concurenței a apreciat corect că refuzul de a comunica informațiile solicitate a depășit 30 de zile, astfel că încălcarea este de lungă durată și trebuie aplicat factorul 2. Față de circumstanțele concrete ale săvârșirii faptei și ținând cont de criteriile prevăzute atât în Legea nr. 21/1996 cât și în Instrucțiunile de aplicare a acesteia, instanța de fond a considerat că se impune reducerea amenzii aplicare reclamantei de la 0.6% din cifra de afaceri la 0,24 % din cifra de afaceri. Cu privire la cererea de suspendare a executării deciziei contestate, Curtea de Apel a reținut că instanța poate dispune suspendarea executării deciziei, cu plata unei cauțiuni (art. 47 1 din legea 21/1996) și în condițiile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.

În cauză, reclamanta a depus cauțiunea stabilită de instanță, cu recipisa de consemnare x din 23 februarie 2012 emisă de C.B. - Sucursala Brașov, însă nu și-a motivat cererea cu privire la îndeplinirea celorlalte două condiții prevăzute în Legea nr. 554/2004 referitoare la cazul bine justificat și paguba iminentă, motiv pentru care a respins cererea de suspendare a deciziei contestate, ca nefondată. Împotriva hotărârii instanței de fond au declarat recurs atât reclamanta SC K.C. SRL, cât și pârâtul Consiliul Concurenței, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. I. Reclamanta SC K.C. SRL, în motivarea recursului invocă motivele de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

„când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină”, pct. 9: „când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii”, pct. 10 „când instanța nu s-a pronunțat asupra unui mijloc de apărare sau asupra unei dovezi administrate, care erau hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii”. Recurenta-reclamantă invocă și prevederile art. 304 1 C. proc. civ., susținând că instanța nu a motivat deloc lipsa acordării de circumstanțe atenuante, nici nu le-a reținut și nici nu le-a înlăturat. Instanța de fond a aplicat greșit algoritmul de calcul al amenzii prevăzut de lege prin aplicarea factorului de multiplicare 2, în loc de 1,5 (pentru durata de 20 de zile a termenului acordat pentru răspuns).

Aplicarea greșită a legii vizează și lipsa aplicării legii prin lipsa totala a analizei circumstanțelor atenuante legale. Recurenta mai susține că instanța de fond în mod greșit a reținut un grad al gravitații de 0,12%, în loc de minimul legal de 0,1%. În cauză se poate reindividualiza și ajunge la un grad de 0,1%, prin reținerea minimului legal al gravitații faptei. Recurenta mai susține că durata faptei a fost de 20 de zile, și nu de 30 de zile ceea ce încadrează fapta în durata medie, care, la rândul ei, atrage aplicarea unui factor de multiplicare de 1,5, deci amenda de bază este rezultatul înmulțirii 0,1% x 1,5 = 0,15% din cifra de afaceri aferenta anului 2010. Rezultă, în concret, nivelul de bază al amenzii ca fiind de: 12.214,75 lei.

De principiu, algoritmul de calcul aplicat de instanța de fond este corect, legal, dar datele matematice aplicate (cifrele) au condus la un rezultat eronat. Instanța de fond nu a reținut și nici nu a înlăturat circumstanțele atenuante expuse în apărare, circumstanțe prevăzute de Capitolul III pct. 1 și 3 din Instrucțiuni. Circumstanțele atenuante, toate fiind mijloace de apărare, trebuiau să fie hotărâtoare pentru dezlegarea pricinii, în sensul în care reținerea lor ar fi condus la soluția de reducere a amenzii la cuantumul de 8.550.325 lei. Nivelul de bază poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% și 10% pentru fiecare circumstanță agravantă sau atenuantă reținută.

Recurenta mai susține că instanța de fond a reținut, lapidar, faptul ca nu a fost dovedit cazul bine justificat și nici paguba iminentă, cu toate că executarea sumei de peste 11.000 euro din conturile societății, suma care este fixată prin raportare la cifra de afaceri, nicidecum la profitul societății, este de natură a aduce prejudicii materiale grave firmei. Executarea sumei indicate într-un context economic precar în care nici măcar un se întrevăd soluții concrete este posibil să conducă la incapacitate temporară de plată, la imposibilitatea de a plăti furnizorii, demarând un tăvălug de incapacități de plată. II.

Pârâtul Consiliul Concurenței prin motivele de recurs formulate susține că prin adresa nr. RG-545 din 19 ianuarie 2011, s-a solicitat reclamantei, în temeiul art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, republicată, cu modificările și completările ulterioare, informații și documente în cadrul investigației, primirea adresei fiind confirmată de societate în data de 07 februarie 2011. Termenul de răspuns indicat în solicitare a fost 28 februarie 2011 (20 de zile lucrătoare de la primire). Deși adresa Consiliului Concurenței, comunicată prin poștă, a fost primită de societate în data de 07 februarie 2011 (așa cum reiese din confirmarea de primire remisă Consiliului Concurenței), reclamanta nu a transmis niciun răspuns la solicitarea de informații si documente adresată de autoritatea de concurentă.

Întrucât reclamanta nu a răspuns, autoritatea de concurență a transmis societății o scrisoare de revenire, adresa Consiliului Concurenței nr. 349/ AM din 04 aprilie 2011, comunicată prin fax la numărul care era publicat pe site-ul de prezentare al societății, în data de 04 aprilie 2011, în care a fost indicată ca termen de răspuns 7 zile lucrătoare de la primire (data de 13 aprilie 2011). Nici în urma acestei adrese societatea nu a furnizat Consiliului Concurentei chestionarul completat. Prin adresa nr. 817/ AF din 08 iulie 2011, Consiliul Concurenței a solicitat reclamantei punctul de vedere cu privire la fapta sa, în baza art. 6 alin. (1) din Regulamentul privind constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către Consiliul Concurenței.

Termenul fixat a fost 13 iulie 2011 (2 zile lucrătoare de la primire). Reclamanta nu a transmis Consiliului Concurenței punctul său de vedere. Reducerea, prin sentința recurată, a amenzii aplicate reclamantei nu este justificată, hotărârea pronunțată de instanța de fond fiind dată „cu aplicarea greșită a Legii” (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.). Contrar celor reținute de instanța de fond în sentința contestată, recurentul-pârât apreciază că nu se poate vorbi despre impactul nesemnificativ al nefurnizării informațiilor solicitate asupra investigației Consiliului Concurenței în condițiile în care, de esența realizării unei analize corecte a pieței stă cercetarea bazată pe eșantioane și pe alegerea aleatorie a subiecților chestionați, cum a fost și cazul reclamantei.

Un astfel de considerent poate fi de natură a afecta, inclusiv, realizarea unor viitoare investigații pentru cunoașterea pieței, întreprinderile chestionate alegând să nu răspundă solicitărilor de informații pe motiv că analiza autorității: de concurență ar putea să se desfășoare și în lipsa acestora, dat fiind numărul mare a celor chestionați. Reclamanta a recunoscut faptul că a avut cunoștință de adresa inițială de solicitare de informații, însă nu a dat curs acesteia și nici nu a cerut ulterior detalii în ipoteza în care, potrivit propriilor susțineri, ar fi „rătăcit-o”. Se mai susține că reclamanta nu a răspuns nici acestei solicitări transmise prin fax la numărul postat pe pagina de internet existentă la acea dată.

Astfel, în mod greșit, instanța de fond a redus cuantumul amenzii aplicate, cu un procent semnificativ, de aproximativ două treimi, apreciind, că numărul de fax nu aparținea reclamantei. Or, chiar din extrasul de pe site-ul www.youmaqo.ro depus de către SC K. SRL la dosar la termenul de judecată din 29 februarie 2012, rezultă că numărul de fax de care se face vorbire (XXX) figurează în dreptul descrierii societății SC K.C. SRL. Examinând cauza și sentința recurată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu dispozițiile legale incidente pricinii, inclusiv cu cele ale art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate. Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Cu toate că părțile au motive de recurs distincte, instanța de recurs le va analiza împreună. Prin decizia nr. 36 din 16 septembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței a fost sancționată reclamanta SC K.C. SRL cu amendă în sumă de 48.859 lei pentru încălcarea prevederilor art. 50 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 prin nefurnizarea informațiilor și documentelor solicitate potrivit dispozițiilor art. 35 alin. (1) lit. a) din aceeași lege. În temeiul ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 69 din 17 februarie 2009 s-a desfășurat o investigație cu privire la cunoașterea pieței pieselor de schimb pentru automobile, iar prin adresa nr. RG-545 din 19 ianuarie 2011 s-a solicitat reclamantei, în temeiul art. 35 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, informații și documente în cadrul investigației, primirea adresei fiind confirmată de societate în data de 07 februarie 2011, termenul de răspuns fiind 07 martie 2011 (20 de zile lucrătoare de la primire).

Având în vedere că reclamanta nu a răspuns, s-a trimis o scrisoare de revenire, comunicată reclamantei prin fax, în data de 04 aprilie 2011, cu termen de răspuns 13 aprilie 2011 (7 zile lucrătoare de la primire). Ulterior, la data de 08 iulie 2011, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat reclamantei să-și exprime punctul de vedere cu privire la fapta sa, în termen de 2 zile lucrătoare de la primire, dar reclamanta nu a comunicat punctul său de vedere. În cuprinsul deciziei s-a mai arătat că sancțiunea a fost stabilită la 0,6% din cifra de afaceri având în vedere prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 și 50 1 din legea concurenței.

Astfel, s-au avut în vedere următoarele elemente: - investigația de cunoaștere a pieței efectuată de autoritatea de concurență este un instrument de monitorizare pro-activă a pieței, o analiză complexă prin care este evaluată situația concurenței pe o piață națională sau într-un sector de activitate; - analiza efectuată pe piața pieselor de schimb pentru automobile este realizată la nivel național și are ca principal obiectiv identificarea mecanismelor de funcționare a pieței, cu scopul de a descoperi și corecta eventualele disfuncționalități de natură concurentială; - în baza datelor solicitate chestionatilor autoritatea de concurență poate determina valoarea estimată a pieței pieselor de schimb și, implicit, poate calcula cotele de piață aferente celor prezenți în piață, la nivel local/ regional/ național; - într-o cercetare statistică bazată pe eșantionare, un caracter extrem de important este alegerea aleatorie a subiecților; - faptul că o parte din subiecții selectați nu răspund solicitării influențează negativ rezultatul obținut în urma extrapolării datelor pentru întreaga populație; - deși societății SC K. SRL i-a fost acordată în două rânduri posibilitatea de a răspunde solicitării Consiliului Concurenței, totuși, aceasta a refuzat, în mod repetat, să pună la dispoziția autorității de concurență datele solicitate.

Fapta a fost încadrată la încălcări de mică gravitate, cuantumul amenzii fiind de 0,3% din cifra de afaceri totală. In funcție de durată, fapta a fost încadrată la încălcări de lungă durată (peste 30 de zile) aplicându-se factorul de multiplicare 2, și ajungându-se la amenda de 0,6% din cifra de afaceri, fără a se mai reține circumstanțe atenuante ori agravante.

Potrivit art. 50 lit. b) din Legea nr. 21/1996 „constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,1% la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi ori asociații de întreprinderi: (...) b) furnizarea de informații inexacte, incomplete sau care induc în eroare ori de documente incomplete sau nefurnizarea informațiilor și documentelor solicitate potrivit prevederilor art. 35 alin. (1) lit. a) ” . De asemenea, art. 35 alin. (1) lit. a) prevede că „în vederea analizării plângerilor formulate potrivit art. 34 lit. b) și a notificărilor privind concentrările economice, precum și în exercitarea atribuțiilor prevăzute la art. 26 alin. (1), inspectorii de concurență, indicând temeiul legal, scopul, termenele, precum și sancțiunile prevăzute, după caz, la art. 50 lit. a) și b), art. 50 1 alin. (1) lit. a) și alin. (2) și art. 54 alin. (1) lit. e), pot solicita informațiile și documentele care le sunt necesare: a) întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi.

În cauză prin adresa nr. 1156/ AF din 07 decembrie 2011, a cărei primire a fost confirmată, prin semnătură, de delegatul reclamantei, pârâtul a solicitat societății reclamante să răspundă la un chestionar cu privire la cunoașterea pieței pieselor de schimb pentru automobile, indicându-se în adresă temeiul legal al solicitării, scopul, termenul de răspuns și sancțiunile ce se aplică în cazul nefurnizării informațiilor solicitate. Din actele și lucrările dosarului a rezultat că reclamanta nu a răspuns solicitării de informații de mai sus, nici în termenul acordat (20 de zile de la primirea comunicării) și nici până în momentul sancționării de către Consiliul Concurentei.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a reținut că reclamanta a săvârșit contravenția prevăzută de art. 50 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 raportat la art. 35 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, astfel cum în mod întemeiat a reținut pârâtul în decizia contestată. Instanța de control judiciar constată ca nefondate apărările recurentei-reclamante privind lipsa de vinovăție, având în vedere că aceasta a confirmat primirea solicitării reclamantei, astfel că s-a aflat în culpă pentru necomunicarea informațiilor solicitate. Aspectele referitoare la mutarea sediului societății nu au nici o relevanță sub aspectul vinovăției recurentei-reclamante atât timp cât un delegat al acesteia a confirmat sub semnătură primirea adresei emisă de Consiliul Concurentei.

La individualizarea sancțiunii, între aceste limite trebuie avute în vedere criteriile gravității și duratei prevăzute de art. 52 din Legea nr. 21/1996 astfel cum sunt dezvoltate de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 50 și 50 1 din Legea nr. 21/1996 aprobate prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 419/2010 (publicate în Monitorul Oficial nr. 638 din 10 septembrie 2010). Potrivit acestor instrucțiunii, în funcție de criteriul gravității, faptele se împart în trei categorii și anume încălcări de gravitate mică, medie și mare, pentru cele de gravitate mică cuantumul amenzii fiind între 0,1 % și 0,3 % din cifra de afaceri.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a formulat apărări care vizau anumite situații de fapt care să poată fi evaluate din perspectiva aplicării unor eventuale circumstanțe atenuante, astfel cum acestea sunt prevăzute în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.50 și 50 1 din Legea concurenței și, prin urmare, nu sunt întemeiate susținerile din recurs potrivit cărora instanța de fond nu a acordat atenție acestor aspecte și nu a motivat hotărârea pronunțată din perspectiva existenței/inexistenței unor circumstanțe atenuante aplicabile.

Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a reținut că, în cazul de față se aplică factorul de multiplicare prevăzut pentru fapte de lungă durată (peste 30 de zile - factor 2) în condițiile în care de la data primirii solicitării de informații (7 februarie 2011) și până la data emiterii deciziei contestate (16 septembrie 2011) au trecut mai mult de 30 de zile calendaristice. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, termenul de 20 de zile lucrătoare stabilit de autoritatea de concurență pentru transmiterea răspunsului la solicitarea de informații nu poate fi luat în calcul pentru individualizarea sancțiunii prevăzute de Legea concurenței.

În interiorul termenului acordat de autoritatea de concurentă unei societăți pentru a răspunde solicitărilor de informații nu poate fi aplicată vreo sancțiune, ci doar după epuizarea lui, în cazul de față, după ce s-au scurt cele 20 de zile lucrătoare prevăzute în adresa autorității de concurență pentru ca aceasta să răspundă. Prin urmare, având în vedere probele existente, înalta Curte constată că amenda aplicată a fost corect individualizată în ceea ce privește criteriul duratei. Împrejurările calificate de recurenta-reclamantă drept circumstanțele atenuante nu pot fi reținute, deoarece nu sunt situații de fapt concrete, reale și actuale, ci sunt prezentate ca opțiuni ipotetice și viitoare ale recurentei-reclamante.

Instanța de control judiciar apreciază că transmiterea informațiilor după epuizarea termenului stabilit de Consiliul Concurenței, dar înainte de intervenția autorității prin emiterea unei decizii prin care se constată fapta contravențională, nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, ci doar o cauză de atenuare a acesteia. Recurenta-reclamantă nu se încadrează în această situație, astfel încât să fie aplicabilă circumstanța atenuantă invocată. În ceea ce privește solicitarea recurentei-reclamante privind suspendarea executării silite, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanța de fond a reținut că reclamanta nu și-a motivat cererea cu privire la îndeplinirea celor două condiții prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 referitoare la cazul bine justificat și paguba iminentă.

Prin urmare, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurenților sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, pe care o va menține. În consecință, pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursurile declarate de reclamanta SC K.C. SRL și de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 1636 din 17 martie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 1 noiembrie 2013.