ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2475/2014

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a

constatat următoarele:

1.

Circumstanțele cauzei

Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată

înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, reclamantul Municipiul Bacău a

chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor solicitând

anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012 și a deciziei nr. 135112 din 15

martie 2012.

A. Prin sentința nr.

218 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel

Bacău a fost respinsă ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată

de reclamantul Municipiul Bacău - prin Primarul Municipiului Bacău în

contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului

și Pădurilor - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional

Sectorial de Mediu.

B. Motivele de fapt și de drept care au

stat la baza formarii convingerii instanței.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța

a reținut că la data de 30 decembrie 2009, Primăria municipiului Bacău a încheiat

cu Asociația SC B. SRL Bacău, SC M. SRL Bacău, SC S. SRL Bacău, SC T.I. SRL Pașcani

și SC G.E. SRL Bacău contractul de lucrări nr. CO1. din 30 decembrie 2009 „Reabilitarea

rețelei termice secundare lot 3-PT 31 în cadrul proiectului „Retehnologizarea sistemului

de termoficare din municipiul Bacău, în vederea conformării la normele de protecție

a mediului privind emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea

cu căldură urbană" COD SMIS 16948, pentru o valoare de 3.610.922,12 RON. În

urma emiterii referatului de necesitate nr. 1985 din 15 martie 2011 autoritatea

contractantă a inițiat și desfășurat procedura de negociere, tară publicarea prealabilă

a unui anunț de participare pentru lucrări suplimentare și a încheiat actul adițional

nr. 2 din 14 aprilie 2011 pentru lucrări suplimentare în valoare de 568.528,47 RON,

fără T.V.A.

Lucrările suplimentare au constat în principal

în lucrări de înlocuire integrală a materialului tubular, inclusiv sistemul de monitorizare;

suplimentarea cantității de țeava, elemente preizolate și întregirea sistemului

de transmisiuni de date.

Conform referatului înregistrat cu nr.

1985 din 15 martie 2011 a apărut necesitatea lucrărilor suplimentare pentru eliminarea

situațiilor în regim de avarie intervenite pe tronsoanele vechi, precum și datorită

unor devieri de trasee care nu au fost prevăzute în faza de elaborare a proiectului.

Lucrările suplimentare erau necesare pentru asigurarea optimizării consumului de

energie termică, a regimului hidraulic al sistemului de pompare, precum și pentru

finalizarea circuitului de recirculare și reducerea pierderilor.

A reținut instanța că pârâtul, prin Direcția

Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu,

a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

nr. 141012 din 13 ianuarie 2012, reținând că atribuirea serviciilor care fac obiectul

actului adițional nr. 2 prin procedura de negociere tară publicarea prealabilă a

unui anunț de participare a fost incorectă deoarece: - lucrările suplimentare nu

au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile, ci au fost solicitate

pentru optimizarea consumului de energie termică; - nu au existat motive de extremă

urgență, determinate de evenimente imprevizibile, pentru a nu aplica proceduri de

atribuire obiective și transparente care să fie în concordanță cu legislația privind

achizițiile publice.

Instanța de primă jurisdicție a reținut

că actul adițional la contractul de lucrări a fost încheiat la 14 aprilie 2011,

dată la care era în vigoare O.G. nr. 79/2003

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum

și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

A reținut instanța de fond că O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute

în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale

aferente a intrat în vigoare la data de 20 iunie 2011. Proiectul „Retehnologizarea

sistemului de termoficare din municipiul Bacău în vederea conformării la normele

de protecția mediului privind emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței

în alimentarea cu căldură urbană" se derulează pe o perioadă de 40 de luni,

producând efecte sub ambele acte normative arătate mai sus.

A reținut instanța că legea este retroactivă

atunci când reglementează fapte care, anterior intrării sale în vigoare, au dat

naștere, au modificat sau au stins situații juridice precum și atunci când efectele

respectivelor situații juridice s-au produs tot înainte de intrarea ei în vigoare.

Specific cauzei de față este că fapta (încălcarea

dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 care a produs situația juridică

(neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale

juridice au continuat să se producă și sub imperiul noii reglementări.

A constatat instanța că ambele acte normative

definesc neregula, că reglementarea este asemănătoare, singura diferență notabilă,

care poate prezenta relevanță din perspectiva cauzei de față, fiind referirea la

prejudiciu: O.G. nr. 79/2013 vorbește de abateri care prejudiciază, în timp ce O.U.G.

nr. 66/2011 se referă la abateri care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul

Uniunii Europene, ambele sintagme acoperind, fie prin folosirea unui prezent continuu

(cazul O.G. nr. 79/2003) fie prin referirile la momentele anterioare sau posterioare

neregulii (cazul O.U.G. nr. 66/2011), întreaga perioadă de derulare a unui program

finanțat din fonduri europene.

Prin urmare, a stabilit instanța de fond

că neregulile fiind definite identic, singura chestiune care rămâne în discuție

este cea a posibilității aplicării corecției financiare dispuse de organul de control.

A constatat instanța că efectele unei nereguli

se produc la momentul aprobării cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile,

din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma „care poate prejudicia

bugetul", devenind efectiv. În cauză sumele neeligibile au fost introduse de

reclamant în cererea de rambursare nr. 3 din 9 iulie 2011, după intrarea în vigoare

a O.U.G.nr. 66/2011, motiv pentru care efectele juridice ale neregulii constatate

producându-se sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, este justificată aplicarea de către

organul de control a dispozițiilor acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității

acestuia.

Instanța de primă jurisdicție a reținut

că legiuitorul nu definește, în O.U.G. nr. 34/2006, sintagma circumstanțe imprevizibile,

ceea ce presupune că ea nu poate avea alt sens decât cel din vorbirea curentă, respectiv

cel de circumstanțe care nu puteau fi prevăzute la un moment dat.

Din acest punct de vedere instanța constată

că toate circumstanțele invocate de reclamant sunt anterioare încheierii contractului

inițial de lucrări și chiar proiectului „Retehnologizarea sistemului de termoficare

din municipiul Bacău în vederea conformării la normele de protecția mediului privind

emisiile poluate în aer și pentru creșterea eficienței în alimentarea cu căldură

urbană" în ansamblul său.

Toate circumstanțele invocate pentru încheierea

actului adițional erau anterioare proiectului și puteau fi prevăzute de către autoritatea

contractantă prin vizitarea amplasamentului lucrărilor și cunoașterea tuturor circumstanțelor

relevante pentru proiect. Totodată proiectantul era obligat să găsească soluțiile

tehnice necesare executării contractului de lucrări în bune condiții.

A constatat instanța că, prin apărările

formulate, reclamantul invocă propria sa culpă, constând în nedepunerea diligentelor

necesare cunoașterii tuturor circumstanțelor existente la data încheierii contractului

inițial de lucrări, aspect ce nu-1 poate exonera de răspundere câtă vremea avea

obligația de a pune la dispoziția partenerului contractual întreaga documentație

pentru execuția lucrărilor contractate.

Reclamantul a formulat apărări legate și

de celelalte condiții prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, însă

nu au fost analizate de instanță întrucât nu au fost reținute în nota de constatare

contestată.

prin Primar

Împotriva hotărârii instanței de fond,

reclamantul a formulat recurs, criticând soluția pronunțată ca netemeinică și nelegală.

A fost criticată hotărârea instanței de

fond, în primul rând pentru reținerea faptului că este justificată aplicarea de

către organul de control a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, fără a se pune problema

retroactivității acestuia. Se apreciază că este total nejustificată reținerea instanței

cu privire la justificarea aplicării dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. în susținerea

acestui punct de vedere, recurentul a arătat că Actul adițional nr. 2 pentru lucrări

suplimentare a fost încheiat la data de 14 aprilie 2011, dată la care era în vigoare

O.G. nr. 79/2003, arătându-se că în acest act normativ nu erau prevăzute corecțiile

financiare și nici faptele care sunt sancționate cu aceste corecții.

Recurentul a susținut că O.U.G. nr. 66/2011

a intrat în vigoare la data de 20 iunie 2011, anterior încheierii actului adițional

pentru lucrări suplimentare, astfel încât nu se putea reține aplicabilitatea dispozițiilor

din O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte juridice săvârșite anterior intrării sale în vigoare,

rezultând că atât corecția financiară, cât și creanța bugetară rezultată din aplicarea

unor prevederi legale care nu erau în vigoare, nu pot fi reținute și datorate.

Au fost formulate critici și cu privire

la reținerea de către instanță a faptului că prin încheierea actului adițional pentru

lucrări suplimentare, prin procedura de negociere tară publicarea prealabilă a unui

anunț de participare, au fost încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G.

nr. 34/2006.

Recurentul apreciază că este pe deplin

justificată existența unor condiții imprevizibile, având în vedere că, în faza inițială

de proiectare, elementele strict necesare sunt cunoscute incomplet sau eronat, arătând

că acest aspect constituie un factor de imprevizibilitate care justifică corecțiile

aduse pe parcursul execuției.

Decizia instanței de recurs

Înalta Curte de Casație și Justiție în

temeiul art. 304 din C. proc. civ., analizând cu prioritate motivul de recurs de

ordine publică, conform art. 306 alin. (2) din C. proc. civ., constatând incidența

în cauză a dispozițiilor art. 304 pct. 3 din C. proc. civ. va admite recursul, pentru

considerentele ce urmează.

În conformitate cu dispozițiile art. 306

alin. (2) din C. proc. civ., motivele de ordine publică pot fi invocate și din oficiu

de instanța de recurs, iar potrivit dispozițiilor art. 304 pct. 3 din C. proc.

civ. modificarea sau casarea unor hotărâri se poate cere cănd hotărârea s-a dat

cu încălcarea competenței altei instanțe.

Analizând actele dosarului, Înalta

Curte a constatat că obiectul cererii de chemare în judecată îl reprezintă anularea

Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.

141012 din 13 ianuarie 2012 și a deciziei nr. 135112 din 15 martie 2012 emise de

pârâtă, cu privire la debitul în cuantum de 142.132,12 RON.

Prin nota de constatare a neregulilor și

de stabilire a corecțiilor financiare nr. 141012 din 13 ianuarie 2012, pârâtul Ministerul

Mediului și Pădurilor a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului

de lucrări suplimentare, respectiv 142.132,12 RON, stabilind o creanță bugetară

de 131.565,87 RON fără T.V.A., considerând că au fost încălcate dispozițiile

art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. l din Ordinul nr. 863/2008, întrucât lucrările

suplimentare au fost încredințate prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă

a unui anunț de participare, în lipsa unor împrejurări imprevizibile.

În conformitate cu dispozițiile art. 10

alin. (1) teza I-a din Legea nr. 554/2004, litigiile privind actele administrative

emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care

privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora

de până la 500.000 de RON se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale.

Înalta Curte a reținut că Legea contenciosului

administrativ a stabilit competența materială de soluționare a cauzelor în concordanță

cu dispozițiile C. proc. fisc., în raport de două criterii și anume, al locului

ocupat de organul care a emis ori încheiat actul și al cuantumului litigiului ce

are ca obiect taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii

ale acestora.

Având în vedere obiectul cauzei de față,

care privește o creanță bugetară, rezultată din nereguli privind utilizarea fondurilor

comunitare și de cofinanțare,

competența de soluționare a cauzei este

stabilită exclusiv în raport de criteriul cuantumului sumei stabilită de actul administrativ

atacat de până la 500.000 de RON, indiferent dacă actul atacat este emis de o autoritate

centrală.

Pentru aceste considerente, văzând că hotărârea

atacată cu recurs a fost pronunțată de o instanță necompetentă material în temeiul

art. 312 -313 teza finală din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, ca

casa hotărârea atacată și va trimite cauza spre competentă soluționare Tribunalului

Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite

recursul formulat de Municipiul Bacău prin Primar împotriva

sentinței nr. 218 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Bacău, secția contencios

administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza

spre competentă soluționare la Tribunalul Bacău, secția contencios administrativ

și fiscal.

Irevocabilă.

Pronunțată

în ședință publică, astăzi 28 mai 2014.