ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4492/2018

Asupra cererii de revizuire de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin decizia nr. 1838 din 08 iunie 2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins recursurile formulate de reclamanta A. S.R.L., prin administrator special B. și pârâții Ministerul Transporturilor, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Ministerul Afacerilor Interne împotriva sentinței civile nr. 291 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 13.09.2018, sub nr. x/2018, revizuenta A. S.R.L., în contradictoriu cu intimații Ministerul Transporturilor, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Ministerul Afacerilor Interne, a solicitat admiterea cererii de revizuire îndreptate împotriva deciziei nr. 1838 din 08 iunie 2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014, cu consecința anulării pct. 9 din Anexa 2 a Ordinelor nr. 240/2012, 1614/2012 și 1640/2012, în temeiul dispozițiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004 și art. 509 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., expunând, în esență, criticile arătate în continuare.

A arătat revizuenta A. S.R.L. că, prin decizia pronunțată în recurs de către Înalta Curte, s-a încălcat principiul priorității dreptului comunitar, motivul de revizuire incident fiind cel prevăzut de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu trimitere la dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 5, art. 53 din Directiva 2004/17/CE, raportat la prevederile art. 45 alin. (1) din Directiva nr. 2004/18/CE.

În susținerea acestui motiv de revizuire s-a menționat, de către titulara căii de atac extraordinare declarate în cauză, că art. 8 și art. 11 alin. (1) lit. a) și b) din Legea n. 554/2004 au fost aplicate cu încălcarea Directivei 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (art. 1 și art. 6 din cuprinsul Directivei 92/13).

În cadrul acestor susțineri, a arătat revizuenta că dreptul UE se opune reglementărilor naționale care prevăd excluderea automata a participării unui operator la procedura de atribuire a unui contract, în cazul în care acesta înregistrează obligații bugetare datorate și neachitate, conform certificatului de atestare fiscală, reglementări ce se regăsesc în conținutul ordinelor a căror anulare parțială a fost solicitată în cadrul acestui litigiu.

În acest sens, a precizat revizuenta că nu a fost stabilit de legiuitor modelul certificatului de atestare fiscală prevăzut de Ordinul 393/2013 publicat în M. Of. nr. 185/27.03.2013, forma valabilă la momentul atribuirii electronice, ordin în cuprinsul căruia, la art. 9, s-a aprobat modelul și conținutul formularelor, între care se prevede, pentru certificatul de atestare fiscală, la art. 5, lit. A), alin. (8), inserarea de mențiuni relevante pentru situația fiscală a contribuabilului, în realitate aceste informații nu au fost evaluate în mod obiectiv, iar legiuitorul a ignorat protecția juridică conferită de procedura insolvenței, pentru a oferi procedura de redresare drept o șansă entităților aflate în dificultate financiară temporară.

În esență, arată revizuenta A. S.R.L. că art. 9 din ordinele contestate încalcă flagrant prevederile art. 2 (1) a) ale Directivei 2004/17/CE, precum și cele ale art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, referitoare la criteriile de excludere din cadrul unei proceduri de achiziție publică, între care nu se regăsește și cel al situației financiare determinate de aflarea unui operator economic în procedura de insolvență.

A menționat revizuenta că, deși prin decizia pronunțată în recurs de Înalta Curte s-a stabilit că interdicția de a participa la procedura de licitație este o restricție de interes general, care asigură plata taxelor, nu a fost analizat conceptul de risc financiar și în raport de criteriile obiective inserate în cuprinsul art. 53 (4) din Directiva 2004/17/CE, care arată că, atunci când sunt incluse cerințe privind capacitatea financiară, ofertantul se poate baza pe capacitatea altor entități, indiferent de natura juridică a legăturii dintre el și acele identități, pe întreaga perioadă de angajament.

Au fost amintite, în același sens, prevederile art. 181 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care nu se instituie o obligație de excludere, ci se conferă un drept de apreciere autorității contractante, în privința cerințelor referitoare la capacitatea financiară a ofertantului.

În drept, cererea de revizuire a fost întemeiată pe dispozițiile art. 21 din Legea r. 554/2004 a contenciosului administrativ.

3.1. Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea cererii de revizuire în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.

3.2. Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Afacerilor Interne a invocat, pe cale de excepție, excepția tardivității cererii de revizuire, cu consecința respingerii cererii ca tardiv formulată, susținând că cererea a fost introdusă cu depășirea termenului de 15 zile de la de data comunicării deciziei, precum și excepția inadmisibilității cererii de revizuire, cu consecința respingerii cererii ca inadmisibilă, susținând, în esență, că nu sunt îndeplinite condițiile art. 509 alin. (1) C. proc. civ., respectiv se solicită revizuirea unei hotărâri care nu evocă fondul. În subsidiar, s-a solicitat respingerea cererii de revizuire, ca nefondată.

3.3. Legal citat, intimatul Ministerul Transporturilor nu a formulat întâmpinare.

La termenul de judecată din 7 noiembrie 2018, revizuenta A. S.R.L. a depus o cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, formulând următoarele întrebări preliminare:

"1. Directiva 2004/18/CE art. 45 alin. 1 criteriu calitativ de selecție-criteriu de excludere automată este respectată de prevederile normei interne, se regăsesc în norma internă, respectiv în Anexa 2, punctul 9 din Ordinele nr. 240/2012, nr. 1614/2012 și nr. 1640/2012 (având conținut identic cele trei ordine menționate)?

- art. 1 alin. (3) din Directiva 92/13, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract șic are a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare?

- art. 2 alin. (2), al treilea paragraf din Directiva 92/13 - Candidații sunt considerați a fi interesați dacă entitatea contractantă nu a făcut publice informațiile privind respingerea cererii lor înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați?

Prin procedura de atribuire a contractului de servicii, organizată de baza prevederilor Ordinelor nr. 240/2012, nr. 1614/2012, nr. 1640/2012, Anexa 2, punctul 9?"

Argumentând necesitatea sesizării CJUE cu aceste întrebări, a arătat revizuenta A. S.R.L. că autoritatea contractantă este statul român, prin organismul de drept public, astfel cum este definit în art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE, iar contractele de servicii publice de transport de călători cu autobuzul se atribuie, astfel cum se prevede la art. 5 alin. (1) și art. 8 din Regulamentul 1370/2007, în temeiul Directivei 2004/17/CE (ar. 53 și art. 54) și al Directivei 2004/18/CE (art. 45 alin. (1), norme de drept unional care nu prevăd un criteriu de excludere de natura celui inserat la punctul 9 din Anexa 2 a celor trei ordine de ministru. Acest criteriu, ce determină excluderea dintr-o procedură competitivă în situația existenței unor datorii la bugetul de stat, poziționează operatorul economic într-o situație fără ieșire, neacordând nicio posibilitate pentru demonstrarea bonității sale financiare, încălcând, totodată, prevederile art. 154 din Legea nr. 85/2006, care arată că "orice decăderi, limitări, interdicții ori alte asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvență vor fi aplicate doar de la data deschiderii falimentului. Dispozițiile contrare se abrogă.".

În referire la cea de-a doua întrebare pentru care a solicitat revizuenta să fie sesizată CJUE, se arată că principiile de atribuire a contractelor prevăzute în normele europene prevăd că entitățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într-o manieră transparentă.

Or, punctul 9 din ordinele contestate discriminează operatorii economici aflați sub incidența Legii nr. 85/2006, excluzând în mod automat ofertele lor, ignorând protecția juridică conferită de legiuitor prin art. 154 din Legea nr. 85/2006, cum este și situația sa. A susținut revizuenta că certificatul fiscal depus a condus la eliminarea sa din rândul ofertanților la procedura de atribuire a licențelor de traseu, fără a exista posibilitatea comunicării în scris a unei decizii de excludere, care să poată fi contestată, singura probă existentă în acest sens fiind informația de pe site-ul procedurii de atribuire electronică.

Cât privește cea de-a treia întrebare din cererea de sesizare a CJUE, consideră Societatea A. că se impune interpretarea normei interne în raport de legislația europeană, întrucât entitatea contractantă nu a făcut publice informațiile privind respingerea cererii înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanții interesați, legea națională neasigurând accesul la căile de atac prevăzute de art. 1 alin. (3) și art. 2 alin. (2) din Directiva 92/13.

5.1. Prin punctul de vedere formulat, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea cererii de sesizare a CJUE cu întrebările preliminare formulate de revizuenta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

5.2. Prin punctul de vedere formulat, intimatul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, formulată de revizuenta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

5.3. Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu a formulat un punct de vedere la cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

II.1. Referitor la cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene, Înalta Curte reține că întrebările preliminare ce formează obiectul acestei cereri sunt în referire la chestiunile de fond pe care revizuenta le solicită a fi dezlegate, în raport și de lămurirea compatibilității sau nu a normelor naționale cu cele europene, la care a făcut trimitere în calea extraordinară de atac declarată.

În consecință, ordinea de prioritate între soluționarea chestiunii incidentale a sesizării CJUE și cea a analizei admisibilității revizuirii este cea în care se va examina caracterul admisibil al căii de atac întemeiate pe prevederile art. 21 din Legea nr. 554/2004, urmând ca, în funcție de această dezlegare, să se pronunțe Înalta Curte și asupra cererii de sesizare a CJUE cu întrebările preliminare ce tind la soluționarea pe fond a cazului de revizuire formulat în litigiul pendinte.

II.2. Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de revizuire formulată în cauză

A. Argumente de fapt și de drept relevante în cauză

A.1 Prioritar, în cauza de față se impune a fi analizată admisibilitatea cererii de revizuire formulată împotriva Deciziei nr. 1838/2016 a ÎCCJ, în raport de temeiul de drept al căii de atac declarate de Societatea A. S.R.L. și de susținerile în fapt și în drept ce au fundamentat cauza juridică a cererii de chemare în judecată, conturând, astfel, limitele în care se poate verifica pretinsa încălcare, de către instanța de recurs, a priorității dreptului european în soluționarea pricinii dedusă judecății în fața sa.

În concret, prin acțiunea în contencios administrativ, Societatea A. S.R.L. a solicitat instanței competente să dispună anularea parțială a Ordinului MAI nr. 240/4.10.2012, Ordinului comun al MAI și MTI nr. 1614/1.11.2012, precum și a Ordinului MTI nr. 1640/8.11.2012, în privința anumitor criterii de evaluare al căror conținut este identic în toate cele trei acte administrative, criterii înscrise în Anexa 2, punctele 2, 6 și 9, cu următorul conținut:

- Pct. 2. "Autovehiculele deținute cu contract de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor cuprinse în programele de transport județean"

- Pct. 6. "Operatorul de transport va fi depunctat cu un număr de 10 puncte în cazul în care se află sub incidența Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările și completările ulterioare"

- Pct. 9 "Operatorul de transport rutier nu poate participa la atribuirea traseelor județene, în cazul în care înregistrează obligații bugetare datorate și neachitate, conform certificatului de atestare fiscală".

Întrucât prima instanță a pronunțat o soluție de admitere, în parte, a acțiunii formulate de Societatea A. S.R.L., dispunând anularea punctului 2, teza a II-a din Anexa nr. 2 la Ordinele nr. 240/2012, nr. 1614/2012 și nr. 1640/2012, precum și pct. 6 din anexa nr. 2 la ordinele amintite, iar decizia din recurs a confirmat această hotărâre judecătorească, interesul declarării căii extraordinare de atac a revizuirii privește doar punctul 9 din aceleași ordine, a cărui legalitate a fost reținută de instanțele judecătorești învestite în prezenta cauză.

În dezvoltarea motivelor de nelegalitate a criteriului de evaluare de la punctul 9 a făcut reclamanta A. S.R.L. referiri la încălcarea principiului securității juridice, în special sub aspectul previzibilității reglementării în ceea ce privește nelegalitatea ordinelor raportat la criteriile de evaluare care vor fi (sau nu) aplicabile la momentul ședinței de atribuire a traseelor județene.

Tot în privința criteriului de evaluare de la punctul 9 din ordinele contestate a susținut Societatea A. S.R.L. că nu au fost respectate prevederile art. 23 din O.G. nr. 27/2011, care garantează fiecărui operator de transport accesul la piața transportului rutier în mod liber și nediscriminatoriu și cu respectarea principiilor liberei concurențe.

Având de verificat admisibilitatea căii de atac extraordinare a revizuirii declarate în prezenta cauză, Înalta Curte reține că, în efectuarea acestei analize, se impun a fi amintite statuările instanței supreme din Decizia HP nr. 45/2016, cu privire la situațiile în care poate fi deschisă calea unei asemenea căi de retractare a unei hotărâri definitive.

Se arată în decizia sus-menționată, la paragrafele 77-80, următoarele:

"77. Caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac, presupune că aceasta poate fi exercitată exclusiv pentru motivele prevăzute de lege, care sunt de strictă interpretare și aplicare. Aceste limitări sunt de ordine publică.

Dispozițiile de drept european invocate de revizuentă, reprezentate de Directiva 2004/17/CE și Directiva nr. 2004/18/CE, au fost transpuse în norma națională, prin O.U.G. nr. 34/2006, constituind norma generala în materia achizițiilor publice.

Transpunerea unei directive în ordinea juridică a unui stat membru UE determină valorificarea drepturilor ocrotite de acea directivă în temeiul legii interne de transpunere a directivei. În situația în care transpunerea directivei are loc corect și la termen, subiectele de drept își pot exercita drepturile sale numai în temeiul normei interne de transpunere a directivei, nicidecum prin invocarea directivei, iar în ipoteza unei transpuneri incorecte, atunci drepturile conferite de acea directivă pot fi invocate de particulari direct în fața instanțelor naționale, sub rezerva de a fi clare, precise și necondiționate, aceste drepturi urmând a fi opuse doar entităților statale, nu și altor particulari, astfel cum s-a cristalizat în jurisprudența CJUE (cauza C-26/62 Van Gend en Loos).

Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii implică înlăturarea dreptului național în cazul în care o persoană de drept privat invocă în mod judicios existența unui conflict normativ între dreptul Uniunii și dreptul național.

De aceea trebuie analizat, prioritar, dacă norma internă care se presupune a fi în conflict cu cea de drept european este aplicabilă situației juridice supuse controlului de legalitate în fața instanței de contencios administrativ competente, neîndeplinirea acestei cerințe reprezentând un fine de neprimire a revizuirii declarate în cauză.

Este e reținut că revizuenta A. S.R.L. a invocat o pretinsă încălcare a principiul accesului în mod liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier contra cost, reglementat de art. 23 din O.G. nr. 27/2011. Acest principiu este unul de natură a garanta operatorilor economici interesați într-o astfel de licitație dreptul de a beneficia de aceleași reguli de participare, fără a interveni criterii care să le blocheze accesul în mod discreționar sau inegal între cei ce concurează în vederea obținerii dreptului de a presta servicii pe piața de transport.

Normele edictate în cuprinsul O.G. nr. 27/2011 nu se află într-un raport de interdependență cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 (act normativ în vigoare la data emiterii actelor administrative a căror anulare parțială a fost solicitată în litigiul de față), transporturile rutiere fiind reglementate distinct și autonom, fără a intra în sfera de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006.

Chestiunea existenței unei legături între cele două norme naționale interesează pentru analiza incidenței legislației europene antamate de revizuentă asupra domeniului aflat sub ocrotirea O.G. nr. 27/2011. Aceasta deoarece, invocându-se încălcarea unui principiu juridic aflat sub protecția unei norme de drept unional, este relevant a observa dacă norma europeană pretins încălcată are aplicabilitate în litigiul pendinte, în sensul de a putea constitui temeiul de drept al motivelor de fapt pentru care s-a solicitat analiza de legalitate a actelor administrative contestate, intrând, astfel, în definiția cauzei juridice a cererii de chemare în judecată.

Potrivit prevederilor art. 77 din Legea nr. 24/2000, "ordinele cu caracter normativ, instrucțiunile și alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor și ai celorlalte organe ale administrației publice centrale de specialitate sau ale autorităților administrative autonome se emit numai pe baza și în executarea legilor, a hotărârilor și a ordonanțelor Guvernului. În formula introductivă a acestor acte normative vor fi cuprinse toate temeiurile juridice prevăzute la art. 42 alin. (4)."

Se observă, astfel, că Ordinul comun MTI/MAI nr. 240/2012 și Ordinul comun MTI/MAI nr. 1614/2012 au fost emise "în temeiul prevederilor art. 4 alin. (1) lit. g) din Legea serviciilor de transport public local nr. 92/2007, cu modificările și completările ulterioare", iar Ordinul MTI nr. 1640/2012 a fost emis "în temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) lit. e), art. 6 alin. (3) lit. d), art. 24 alin. (5), art. 38, 42, art. 48 alin. (4), art. 57, art. 73 alin. (2) și art. 89 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere", urmând a se verifica, în atare circumstanțe, dacă legislația primară națională care a stat la baza emiterii ordinelor contestate intră în sfera de reglementare a directivelor menționate de Societatea A. S.R.L. în cererea sa de revizuire.

Ordinul MTI nr. 1640/2012 a fost emis în baza O.G. nr. 27/2011, pentru modificarea și completarea Normelor metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea și efectuarea transporturilor rutiere și a activităților conexe acestora stabilite prin Ordonanța Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 980/2011.

Ordonanța de Guvern nr. 27/2011 reglementează, în cuprinsul art. 23, principiul "accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier contra cost de mărfuri și persoane, cu respectarea principiilor liberei concurențe, calitatea serviciilor de transport, interesul publicului călător și siguranța rutieră fiind prioritare".

Acest act normativ transpune, în dreptul intern, prevederi punctuale ale Directivei 96/53/CE, Directivei 92/106/CEE și ale Directivei 2003/59/CE, stabilind, totodată, în cadrul atribuțiilor conferite autorității competente la nivel național (Autoritatea Rutieră Română), reglementarea prin norme metodologice a modului de atribuire a licențelor de traseu, printr-o procedură proprie, distinctă de cea reglementată pentru derularea unei proceduri de achiziție publică în temeiul O.U.G. nr. 34/2006.

Verificarea respectării principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu la o astfel de procedură, organizată sub imperiul O.G. nr. 27/2011, se realizează în raport de normele juridice în baza cărora a fost orânduită licitația de atribuire a licențelor de traseu, norme care, la rândul lor, ar trebui să transpună în plan intern drepturile reglementate la nivel unional, invocate ca temei al revizuirii, condiție ce nu este îndeplinită în cauză.

Prin urmare, temeiul de drept ales de revizuentă pentru a susține încălcarea principiului tratamentului egal și nediscriminatoriu în ceea ce privește modalitatea de redactare a cerinței cuprinse la punctul 9 din Anexa 2 a Ordinului MTI nr. 1640/2012 este unul inaplicabil în cauză, neputând fi primită cererea de revizuire întemeiată pe încălcarea preeminenței dreptului european în situația în care dreptul respectiv, ocrotit prin Directiva 2004/17/CE și prin Directiva 2004/18/CE, nu face parte din ordinea juridică ce a stat la baza emiterii actului administrativ contestat în demersul judiciar pendinte.

Cât privește celelalte două ordine atacate, considerentele care conduc spre aceeași concluzie de inadmisibilitate a căii de atac extraordinare declarate de Societatea A. S.R.L. sunt raportate la analiza aplicabilității directivelor privind achizițiile publice în domeniul reglementat de legea națională ce constituie temeiul de drept în baza căruia au fost emise actele normative terțiare ce fac obiectul acțiunii în anularea lor parțială.

Legea nr. 92/2007, forma în vigoare la data emiterii celor două ordine contestate (Ordinul nr. 240/2012 și cel având nr. 1614/2012) prevede, ca modalitate de încredințare a serviciului de transport rutier de persoane prin curse regulate, gestiunea delegată, care, în accepțiunea legiuitorului, este definită, la art. 23, ca fiind "forma de atribuire prin concesionare a serviciului de transport public local prin care autoritățile administrației publice locale transferă unuia sau mai multor operatori de transport rutier sau transportatori autorizați cu capital public, privat sau mixt sarcinile și responsabilitățile proprii cu privire la prestarea propriu-zisă a serviciului, precum și la exploatarea, întreținerea, reabilitarea și modernizarea bunurilor proprietate publică aferente sistemului de transport public local, în baza unui contract de delegare a gestiunii."

Dispozițiile relevante din Directiva 2004/17/CE sunt următoarele:

- art. 1, referitor la definițiile cuprinse în alin. (2) lit. d) "contract de servicii" reprezintă contracte, altele decât cele de lucrări sau bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii menționate la anexa XVII" și în alin. (3) lit. b) " o "concesionare de servicii" reprezintă un contract de același tip ca și un contract de servicii, cu excepția faptului că echivalentul financiar pentru prestarea de servicii constă numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept însoțit de un preț"

- art. 5, îndeosebi alin. (2) al acestui articol, în care se arată că "(1) Prezenta directivă se aplică activităților privind punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu.

În ceea ce privește serviciile de transport, se consideră că o rețea există în cazul în care serviciul este oferit în condiții de funcționare stabilite de o autoritate competentă a unui stat membru, cum ar fi condițiile privind rutele ce urmează să fie deservite, privind capacitatea de transport disponibilă sau frecvența serviciului.

(2) Prezenta directivă nu se aplică entităților care furnizează un serviciu de transport public cu autobuzul, care au fost excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/38/CEE în temeiul articolului 2 alin. (4).

- art. 18, potrivit căruia "prezenta directivă nu se aplică concesiunilor de lucrări și servicii care sunt atribuite de entități contractante care desfășoară una sau mai multe din activitățile menționate la articolele 3 - 7, în cazul în care aceste concesiuni sunt atribuite pentru desfășurarea acestor activități."

Totodată, se reține ca fiind relevante, pentru soluționarea prezentei cauze, dispozițiile art. 12, primul paragraf din Directiva 2004/18/CE, cu următorul conținut:

"Prezenta directivă nu se aplică în cazul contractelor de achiziții publice care, în cadrul Directivei 2004/17/CE, sunt atribuite de autorități contractante care desfășoară una sau mai multe din activitățile prevăzute la articolele 3-7 din directiva menționată anterior și sunt atribuite pentru respectivele activități, nici contractelor de achiziții publice care sunt excluse din domeniul de aplicare a respectivei directive în temeiul articolului 5 alin. (2) și articolelor 19, 26 și 30 din aceeași directivă."

La data de 3 decembrie 2009 a intrat în vigoare, pentru toate statele membre, Regulamentul nr. 1370/2007, privind serviciile publice de transport feroviar și rutier de călători și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 și nr. 1107/70 ale Consiliului, regulament care, potrivit art. 288 din TFUE, "este obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru".

Acest aspect prezintă relevanță în analiza câmpului de aplicare a Directivei 2004/17/CE și Directivei 2004/18/CE, pornind de la prevederile înscrise în art. 5 alin. (1) din Regulamentul nr. 1370/2007, în care se arată următoarele:

"(1) Contractele de servicii publice se atribuie în conformitate cu normele stabilite prin prezentul regulament. Cu toate acestea, contractele de servicii sau contractele de servicii publice, astfel cum sunt definite în Directivele 2004/17/CE sau 2004/18/CE, pentru servicii publice de transport de călători cu autobuzul sau tramvaiul, se atribuie în conformitate cu procedurile prevăzute în temeiul respectivelor directive, în cazul în care astfel de contracte nu iau forma contractelor de concesiune de servicii, astfel cum sunt definite în directivele în cauză. Dispozițiile alin. (2)-(6) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care contractele urmează să fie atribuite în conformitate cu Directiva 2004/17/CE sau 2004/18/CE."

În jurisprudența CJUE (Hotărârea Curții pronunțată în cauza C-292/15 Hormann Reisen, paragrafele 45-46) se arată următoarele:

"45 Faptul că Regulamentul nr. 1370/2007, prin natura sa, urmărește să prevadă modalități de intervenție în regimuri generale de contracte de achiziții publice presupune că el conține norme speciale în raport cu acestea din urmă.

46 În această privință trebuie arătat că Directiva 2004/18 modificată este de aplicare generală, în timp ce Regulamentul nr. 1370/2007 nu vizează decât serviciile publice de transport feroviar și rutier de călători."

Prin urmare, contractele de servicii publice de transport rutier de persoane intră sub incidența Regulamentului nr. 1370/2007, în măsura în care ele îmbracă forma unor contracte de concesiune de servicii, astfel cum sunt definite prin prevederile Directivei 2004/17/CE și ale Directivei 2004/18/CE.

Astfel cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (Hotărârea pronunțată în cauza C-348/10 Norma-A SIA, paragraful 41), "din noțiunile de contract de achiziții publice de servicii și de concesionare de servicii publice, definite la art. 1 alin. (2) literele (a) și (d) și, respectiv, alin. (3) din Directiva 2004/17/, rezultă că diferența dintre un contract de servicii și o concesionare de servicii constă în contraprestația prestării de servicii. Contractul de servicii presupune un echivalent financiar care este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii, în timp ce, în cazul unei concesiuni de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul fie singur, fie însoțit de un preț (a se vedea, în acest sens, în special, Hotărârea Eurawasser, punctul 51)".

În ipoteza reglementată de norma națională (Legea nr. 92/2007) încredințarea serviciului de transport persoane prin curse regulate îmbracă forma unui contract de concesiune de servicii, în sensul definiției din cuprinsul art. 1 alin. (3) lit. b) din Directiva 2004/17/CE si al art. 1 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE.

Așadar, devin aplicabile prevederile art. 5 alin. (1) teza întâi din Regulamentul nr. 1370/2007, potrivit cărora "contractele de servicii publice se atribuie în conformitate cu normele stabilite prin prezentul regulament", fiind arătat, în considerentul nr. 20, că selectarea operatorului de serviciu public se va face în conformitate cu principiile transparenței și egalității de tratament, principii ce se regăsesc și în norma națională în temeiul căreia s-au emis Ordinul MTI/MAI nr. 240/2012 și Ordinul MTI/MAI nr. 1614/2012, în acest sens fiind prevederile art. 1 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, cu următorul conținut:

"(4) Serviciul de transport public local de persoane și de mărfuri se organizează de către autoritățile administrației publice locale, pe raza administrativ-teritorială respectivă, cu respectarea următoarelor principii:

b) garantarea accesului egal și nediscriminatoriu al operatorilor de transport și al transportatorilor autorizați la piața transportului public local;".

În consecință, trimiterile revizuentei la procedurile de atribuire stabilite de directivele în materia contractelor de achiziții publice, îndeosebi în referire la aplicabilitatea cazurilor de excludere reglementate de art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, nu pot fi primite, concesionarea serviciului public de transport fiind realizată în conformitate cu normele stabilite prin Regulamentul nr. 1370/2007, relevante în cauză fiind prevederile art. 5 alin. (3) și alin. (7) din acest regulament.

În privința trimiterilor pe care revizuenta A. S.R.L. le-a făcut la prevederile art. 1 și art. 6 din Directiva 92/13, se reține că, potrivit art. 1 din Directiva 92/13/CEE, astfel cum a fost modificat prin Directiva 2007/66/CE, domeniul de aplicare a acestei norme de drept unional se referă la "contractele menționate în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolul 5 alin. (2), articolele 18-26, articolele 29 și 30 sau articolul 62 din respectiva directivă".

Astfel cum s-a menționat anterior, art. 5 alin. (2) din Directiva nr. 2004/17/CE exclude din aria sa de reglementare serviciile de transport cu autobuzul, sub condiția existenței unui regim concurențial între prestatori/furnizori, respectiv ca alți potențiali prestatori sau furnizori de servicii similar să dețină posibilitatea oferirii acelorași servicii în piața relevantă geografic și de produse, concurând astfel cu furnizorii/prestatorii de utilități publice, potrivit art. 2 alin. (4) din Directiva 93/38/CEE.

Acest regim concurențial pentru operatorii de transport care intenționează să participe la o procedură de atribuire a unei licențe de traseu a fost reglementată, în plan național, prin O.G. nr. 27/2011 și normele sale metodologice de aplicare, precum și prin prevederile Legii nr. 92/2007, iar posibilitatea exercitării unei căi de atac în această materie este conferită în mod direct și nemijlocit, prin formularea unei acțiuni în calea contenciosului administrativ, în condițiile prevăzute de norma generală în materie, respectiv Legea nr. 554/2004.

Din această perspectivă, cercetarea motivului de nelegalitate a ordinelor contestate, reprezentat de pretinsa încălcare a tratamentului egal și nediscriminatoriu la procedura de atribuire a licențelor de traseu pentru programul aferent anilor 2014-2019, nu poate fi cerută în calea revizuirii prin raportare la prevederile art. 1 din Directiva 92/13/CEE, care exclude din domeniul său de aplicare contracte de natura celor pentru care revizuenta a solicitat, în esență, să i se recunoască dreptul de participare, prin eliminarea acelor criterii pe care le-a considerat a veni în contradicție cu principiul de care s-a prevalat ca temei al demersului său judiciar.

De altfel, se observă, pe parcursul procesual al acestui litigiu, că Directiva 92/13/CE a fost transpusă în legislația specifică achizițiilor publice (Legea nr. 101/2016, act normativ ce nu era în vigoare la momentul formulării cererii de chemare în judecată), în planul dreptului național fiind stabilite remedii și căi de atac pentru acele proceduri ce intră în sfera de reglementare definită de Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 și Legea nr. 100/2016.

Anterior adoptării acestor legi reglementarea contractelor de achiziție publică se regăsea în prevederile O.U.G. nr. 34/2006, act normativ ce nu este aplicabil procedurii de atribuire la care revizuenta nu a putut participa, chestiune ce a determinat, în esență, interesul său în acțiunea formulată și calitatea sa de persoană vătămată, prin raportare la definițiile stabilite de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

A.2 Reținând în precedent inadmisibilitatea revizuirii declarate de Societatea A. S.R.L., întemeiată pe dispozițiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu trimitere la temeiurile de drept unional în raport de care a fost invocată încălcarea principiului preemțiunii dreptului european, Înalta Curte observă că această soluție determină nesoluționarea cererii de sesizare a CJUE cu întrebările formulate, ce au legătură cu soluționarea căii de atac extraordinare a revizuirii în ceea ce privește analiza pe fond a cazului deferit instanței de contencios-administrativ.

B.Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru toate aceste considerente, reține Înalta Curte, în aplicarea prevederilor art. 21 din Legea nr. 554/2004, raportat la dispozițiile art. 509 C. proc. civ., inadmisibilitatea căii extraordinare de atac exercitate de Societatea A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1838 din 8 iunie 2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014, întrucât directivele europene invocate ca temei de drept pentru ocrotirea principiului pretins încălcat în verificarea legalității actelor administrative contestate nu sunt aplicabile în raport de cadrul procesual obiectiv al litigiului de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene formulată de revizuenta A. S.R.L.

Respinge cererea de revizuire formulată de A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 1838 din 8 iunie 2016, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP