ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4482/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Turism: modificarea deciziei nr. 4022, în sensul admiterii contestației nr. x/28.10.2015, astfel cum aceasta a fost formulată; anularea cerinței nelegale care prevede că "transportul și manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit" din Caietul de sarcini, astfel încât documentația de selecție să fie pusă în concordanță cu dispozițiile legale aplicabile în materia societăților și a achizițiilor publice și anularea tuturor actelor subsecvente, inclusiv a contractului de achiziție publică încheiat, dacă este cazul; reluarea procedurii de la etapa publicării documentației de selecție și stabilirea corespunzătoare a unui termen de depunere a ofertelor.

În ipoteza în care contractul de achiziție publică a fost deja executat, nemaifiind posibilă repunerea părților în situația anterioară, a solicitat instanței să oblige Autoritatea contractantă la repararea pagubei cauzate.

De asemenea, în temeiul art. 453 din C. proc. civ., a solicitat obligarea Autorității contractante la plata tuturor cheltuielilor de judecată generate de prezentul demers procesual.

Prin sentința civilă nr. 686 din 01 martie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins plângerea formulată de petenta S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 4022 emise de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Autorității contractante la data de 30.10.2015 ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a promovat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 și pct. 8 din C. proc. civ.

În esență, recurenta reclamantă a susținut că prima instanță a aplicat în mod eronat normele de drept material în ceea ce privește nerespectarea obligației de motivare a actului administrativ, caracterul oneros al contractului de achiziție publică și imposibilitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ de a oferi gratuități, nerespectarea principiilor în materia achizițiilor publice și nerespectarea modelului caietului de sarcini.

De asemenea, a invocat recurenta argumentarea greșită a instanței cu privire la legalitatea deciziei contestate prin raportare la dispozițiile Ordinului nr. 665/2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție 5.3 "Promovarea potențialului turistic și crearea infrastructurii necesare, în scopul creșterii atractivității României ca destinație turistică" al axei prioritare "Dezvoltarea durabilă și promovarea turismului" din cadrul Programului operațional regional 2007-2013.

A mai invocat depășirea de către instanța de fond a a atribuțiilor puterii judecătorești, prin aceea că a adăugat în mod nepermis la lege condiția ca autoritatea contractantă să fi realizat în mod direct materialele de promovare la care se referă art. 5 alin. (1) lit. d) din Ordinul nr. 665/2008.

A reiterat recurenta reclamantă și susținerile privind întrunirea condițiilor pentru obligarea intimatei pârâte la repararea pagubei, inclusiv sub aspectul daunelor morale.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională pentru Turism a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinare, reiterând principalele susțineri din cererea de recurs și din acțiunea introductivă.

III. Analiza motivului de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a învestit instanța de contencios administrativ cu controlul de legalitate al deciziei nr. 4022 din 30.10.2015, prin care intimata pârâtă a respins ca nefondată contestația la documentația procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect achiziționarea serviciilor pentru amenajarea și decorarea standului României la Târgul Internațional de Turism de Afaceri "IBTM" (17-19 noiembrie 2015, Barcelona), respectiv în ceea ce privește cerința din Caietul de sarcini referitoare la faptul că "transportul și manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit".

În cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta reclamantă a susținut că instanța de fond, deși a achiesat la argumentele sale, nu a reținut nerespectarea de către comisia de soluționare a contestației a obligației de motivare a actului administrativ.

Afirmația este nefondată. Curtea de apel a constatat că adresa nr. x/30.10.2015 cuprinde motivarea soluției adoptate și a arătat că, și în situația în care actul contestat nu cuprinde un răspuns punctual la toate criticile formulate în contestație, acesta nu poate fi considerat nelegal, de vreme ce sunt prezentate motivele pentru care Autoritatea Națională pentru Turism a decis să mențină ca legală cerința contestată din caietul de sarcini.

Și în opinia Înaltei Curți, considerentul instanței de fond este pertinent, întrucât motivarea actului contestat indică motivele de fapt și de drept ale respingerii contestației, răspunzând implicit argumentelor de pretinsă nelegalitate invocate de contestatoare și făcând posibil controlul judiciar.

Nici în ceea ce privește nereținerea motivului de nelegalitate a cerinței prin raportare la caracterul oneros al contractului de achiziție publică și imposibilitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ de a oferi gratuități, criticile recurentei nu pot fi primite.

În Caietul de sarcini erau prevăzute trei categorii de servicii: servicii privind amenajarea standului expozițional; servicii de protocol; servicii privind materiale și obiecte promoționale, precum și mențiunea că "transportul și manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit".

Din conținutul Caietului de sarcini rezultă că ofertantul își asumă realizarea de obiecte promoționale pe care să le ofere la standul amenajat, deci în mod temeinic și legal autoritatea contractantă a făcut această din urmă mențiune, nejustificându-se în niciun fel prevederea distinctă a unei categorii de cheltuieli cu transportul și manipularea materialelor de promovare, care sunt acțiuni inerente prestării serviciilor ofertate.

De asemenea, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte consideră că împrejurarea că transportul și manipularea materialelor promoționale până la stand urmează a se face gratuit nu transformă contractul de achiziție publică, având o valoare economică bine stabilită, într-un contract cu titlu gratuit în sensul art. 1172 alin. (2) C. civ.

De altfel, formularea "se va face gratuit" are, în fapt, semnificația că eventualele cheltuieli presupuse de aceste acțiuni, în măsura în care vor fi prevăzute de ofertant ca o categorie distinctă, nu vor fi considerate eligibile și nu vor fi suportate din bugetul achiziției.

În plus, obligația persoanelor juridice cu scop lucrativ de a înregistra în contabilitate costurile aferente prestării serviciilor, potrivit reglementărilor contabile în vigoare, nu este de natură să transforme automat toate cheltuielile respective în cheltuieli eligibile în cadrul procedurii de achiziție (selecție), pentru care există reglementări speciale.

Înalta Curte constată că nici nerespectarea principiilor care guvernează materia achizițiilor publice nu se identifică în cauză, nefiind relevate aspecte concrete care să conducă la concluzia încălcării vreunuia dintre aceste principii, de vreme ce cerințele documentației selecție erau valabile pentru toți operatorii economici interesați și nu apar ca fiind disproporționate în raport cu valoarea contractului, cu principiul eficienței utilizării fondurilor publice și prevalenței interesului public.

În ceea ce privește critica referitoare la faptul că instanța de fond nu a constatat nerespectarea modelului Caietului de sarcini, și aceasta este lipsită de temei, în opinia instanței de recurs.

Astfel, în conformitate cu art. 10 alin. (1) din Normele aprobate prin Ordinul ANT nr. 234/2013, "Caietul de sarcini va include cerințe/prescripții/caracteristici care să permită achiziția serviciilor vizate de Autoritate, cu respectarea necesităților acesteia. Cerințele vor fi elaborate astfel încât să poată fi îndeplinite de prestatorii de specialitate din domeniul respectiv.", iar în modelul de Caiet de sarcini prevăzut în Anexa 1 la Norme, la Cap. II "Documentele ofertantului" se stabilește că "(2) Oferta financiară va cuprinde, după caz, și costurile legate de: catering și deservire personal; realizarea de obiecte promoționale; servicii conexe - apă, curățenie, electricitate; transportul broșurilor la stand; execuția a 5 poze format A4 cu standul Autorității Naționale pentru Turism."

Prin urmare, modelul de Caiet de sarcini prevede posibilitatea indicării distincte a costului pentru transportul broșurilor la stand, iar cerința contestată din Caietul de sarcini al achiziției nu se referă la transportul gratuit al broșurilor, ci la al materialelor de promovare ce urmau a fi executate de ofertant (2000 de pixuri inscripționate cu logotipul România și 1000 de insigne cu logo-ul României).

De asemenea, în model este prevăzută indicarea distinctă a costului pentru realizarea materialelor promoționale, iar nu pentru transportul și manipularea acestora.

Este nefondată și critica recurentei reclamante referitoare la aplicarea greșită de către instanță a dispozițiilor Ordinului MDLPL nr. 665/2008 în examinarea legalității deciziei contestate.

Conform art. 5 din Ordinul nr. 665/2008:

"(1) Categoriile de cheltuieli eligibile pentru promovarea brandului (...) au în vedere cheltuieli specifice pentru activitățile de promovare, după cum urmează: (...); d) cheltuieli pentru realizarea și expedierea în țară și în străinătate de materiale de promovare de tipul: cataloage, broșuri, pliante, postere și foi volante, ghiduri și hărți turistice, panouri, fotografii, albume, fotoreportaje, filme de animație și documentare de turism, materiale audiovideo, filme cu specific de turism, CD-uri și DVD-uri turistice, obiecte promoționale, inclusiv drepturile de autor sau de utilizare acolo unde este cazul; (...)".

Este de observat faptul că "expedierea în țară și în străinătate de materiale de promovare" are semnificația de răspândire în teritoriu (intern sau extern) a acestor materiale promoționale (în acord cu atribuțiile legale ale Autorității Naționale pentru Turism de organizare și realizare a activității de "promovare turistică a României atât pe piața internă, cât și pe piețele internaționale, prin activități specifice reprezentanțelor de promovare turistică"), iar nu de transport și manipulare la un stand amenajat în cadrul unei expoziții de turism.

Înalta Curte apreciază, deci, că în mod corect judecătorul fondului a sesizat că norma legală care reglementează situația cheltuielilor eligibile aferente participării la manifestările expoziționale din străinătate nu este art. 5 alin. (1) lit. d), ci aceea cuprinsă în art. 5 alin. (1) lit. l), care se referă expres la "cheltuieli determinate de organizarea de manifestări expoziționale internaționale de turism la București, precum și participarea la manifestări expoziționale de turism în țară și în străinătate".

Aceste cheltuieli sunt, de altfel, detaliate în alin. (7) al aceluiași articol, astfel:

"Categoriile de cheltuieli eligibile prevăzute la alin. (1) lit. l) includ: a) cheltuieli cu elaborarea proiectului de execuție a standului, închirierea, amenajarea și decorarea spațiului expozițional, precum și cu asigurarea acestuia, în cazul în care aceasta nu este inclusă în costul de închiriere; (...); h) cheltuieli pentru realizarea materialelor publicitare, de prezentare și promovare cu caracter general și pentru mediatizarea prezenței românești la acțiunile respective;(...)."

Prevederile art. 7 din actul normativ mai sus menționat reglementează, similar cu art. 5 alin. (7), categoriile de cheltuieli eligibile pentru participarea la manifestări expoziționale, de unde, probabil, confuzia făcută de autoritatea intimată (între art. 7 și alin. (7) al art. 5).

Nici acest text legal, însă, nici cele invocate de recurenta reclamantă în contestație sau de intimata pârâtă în răspunsul la contestație nu se referă la transportul materialelor/obiectelor promoționale la stand și manipularea acestora.

Or, câtă vreme cheltuielile privind asigurarea transportului la stand al materialelor de promovare, altele decât broșurile, nu sunt cuprinse în categoriile de cheltuieli eligibile stabilite de Ordinul nr. 665/2008, în mod temeinic și legal acestea au fost considerate neeligibile de către autoritatea intimată și, respectiv, de instanța de judecată.

Cât privește invocarea de către recurenta reclamantă a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., Înalta Curte constată - din cuprinsul considerentelor criticate - că este vorba de o interpretare a unui text de lege, atribut al instanței judecătorești, iar nu de faptul că judecătorul fondului ar fi adăugat la lege condiția ca autoritatea contractantă să fi realizat în mod direct materialele de promovare la care se referă art. 5 alin. (1) lit. d) din Ordinul MDLPL nr. 665/2008.

Criticile aduse soluției date de instanța de fond cererii de obligare a intimatei pârâte la repararea pagubei, inclusiv a prejudiciului moral sunt vădit nefondate.

Câtă vreme recurenta reclamantă a invocat ca reprezentând fapta ilicită producătoare de prejudicii întocmirea unui caiet de sarcini cuprinzând o cerință nelegală, iar instanța de fond (ca și instanța de recurs, de altfel) nu a constatat nelegalitatea acestei cerințe, în mod temeinic și legal a fost respins capătul de cerere având ca obiect repararea pagubei, nefiind îndeplinită condiția esențială a existenței faptei ilicite a autorității contractante.

În plus, recurenta reclamantă nu a solicitat anterior clarificări și nu a întocmit și depus vreo ofertă în procedura în discuție, pentru a se putea pune problema unui prejudiciu cert.

De altfel, nu poate fi ignorat argumentul intimatei pârâte în sensul că recurenta reclamantă "a participat și la alte proceduri de achiziție publică organizate de ANT", în unele cazuri fiind declarată chiar câștigătoare și executând contracte similare, astfel cum rezultă din Contractul nr. x/20.01.2015 încheiat între ANT și S.C. A. S.R.L în vederea prestării de servicii de amenajare și decorare a standului României aferent participării Autorității Naționale pentru Turism la Târgul International de Turism de Afaceri "BIT-Borsa Internazionale del Turismo", 12-14 februarie 2015, Milano, Italia, și Contractul nr. x/05.01.2015 încheiat între ANT și S.C. A. S.R.L în vederea prestării de servicii de amenajare și decorare a standului României aferent participării Autorității Naționale pentru Turism la Târgul de Turism East Mediterranean International Tourism & Travel Exhibition -EMITT, 22-25 ianuarie 2015, Istanbul, Turcia).

Recurenta nu a contestat faptul că procedurile mai sus menționate au fost similare, inclusiv în ceea ce privește așa zisa "cerință nelegală" din caietul de sarcini referitoare la faptul că "transportul și manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit", servicii pe care le-a ofertat și prestat gratuit.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 4, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 686 din 01 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP