ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4474/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta Societatea A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU (CNDIPT - OI POSDRU), solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să dispună:

1) anularea dispozițiilor scrisorii standard de informare a beneficiarului, aferentă Cererii de Rambursare nr. x, înregistrată la CNDIPT OI POSDRU sub nr. x din 28.04.2014, cu consecința validării sumei de 7.782,21 RON fără TVA aferentă facturilor x/16.09.2013, respectiv X/28.0830137 și a validării integrale a cheltuielilor efectuate în Contractul de Organizare de eveniment nr. X, respectiv validarea facturii nr. x/11.09.2013 în cuantum de 10.995,63 RON fără TVA;

2) anularea dispozițiilor din Raportul Misiunii de Verificare la fața locului nr. CNDIPT OI 5689/28.04.2014, pag. 36, pct. 8 privind modul de aplicare a Instrucțiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 ce prevăd - "recuperarea sumei de 437.888,12 RON conform instrucțiunilor în vigoare", cu consecința calculării procentului FEDR pentru proiectul ID 57272 fără a se lua în considerare dispozițiile Instrucțiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 și pe cale de consecință fără a se impune recuperarea vreunei sume de bani de la reclamantă, precum și neaplicarea retroactivă a Instrucțiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 și reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului în raport cu proiectul ID 57272, al cărui beneficiar este reclamanta, pentru valoarea FEDR.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1362 din 21 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU, ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a promovat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L. solicitând casarea hotărârii în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și rejudecând cauza să fie admisă acțiunea reclamantei așa cum a fost formulată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurent reclamantă a susținut următoarele:

Referitor la suma de 7.782,21 RON aferentă facturilor x/16.09.2013, respectiv X/28.08.2013, aceasta reprezintă contravaloare achiziție servicii de implementare și certificare a managementului calității, și au fost prevăzute în bugetul proiectului în forma aprobată și incluse în capitolul bugetar 7.2. Cheltuieli cu Activități Externalizate, lit. A) - Servicii specializate pentru care Beneficiarul nu are expertiza necesară, capitol care are o denumire generică și în care reclamanta în calitate de beneficiar al proiectului, și în sensul utilizării eficiente a fondurilor alocate prin proiect, a efectuat cheltuieli de strictă necesitate, cum ar fi: achiziția de servicii de medicina muncii - obligatorii conform prevederilor legale în vigoare, servicii de consultanță implementare și certificare management al calității - obligatorii conform prevederilor legale în vigoare.

Aceste cheltuieli cu serviciile au fost notificate în Anexa 10.2 aferenta GR7, unde sunt menționate ambele proceduri de atribuire, necesitatea lor regăsindu-se în nota justificativă privind alegerea procedurii și estimarea valorii înregistrată sub nr. x din 09.07.2013.

Achiziția menționată, așa cum a fost aceasta realizată, se încadrează în bugetul prevăzut acestei achiziții, în conformitate cu Actul adițional la contractul de finanțare privind modificarea bugetului nr. 13 nr. CNDIPT-01 x/07.01.2013 și Actul adițional 15 nr. înreg. x/26.06.2013 și aprobat cu data de 01.07.2013, coroborate cu Notificarea privind Graficul Activităților nr. inreg. CNDIPTIDI 13576/29.10.2012, și se respectă prevederile Ordinului nr. 1050 din 2012 privind aprobarea "Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergență" și este justificată prin ansamblul de drepturi și obligații care îi incumbă reclamantei prin Contractul de finanțare identificat sub numărul x - art. 9 pct. 27.

Valoarea contractului de certificare a sistemului de management al calității, aceasta este prevăzută în Anexa la Contractul nr. x/22.08.2013, în cuantum de 2.657 RON fără TVA, și se încadrează în valoarea prevăzută în Nota justificativa privind alegerea procedurilor și estimarea valorii înregistrata sub nr. x din 09.07.2013.

Necesitatea implementării unui sistem de management al calității îl constituie prevederile art. 31 alin. (1) lit. a) și b) - introdus prin pct. 3 din Lege- și art. 23 (1) lit. b) din Legea nr. 167/2013.

Asigurarea calității ce include și o evaluare regulată completă prin organisme externe constituie principii obligatorii aplicabile și societății reclamantei, pe care avea obligația să le respecte, ceea ce a făcut prin contractarea serviciilor aferente facturilor nr. x/16.09.2013, respectiv nr. x/28.08.2013. Suplimentar se arată, faptul ca potrivit art. 23 (1) lit. b) introdus prin pct. 22 din Legea nr. 167/2013 și la evaluarea furnizorilor de formare profesională se are în vedere în mod expres implementarea criteriilor de asigurare a calității, iar fără o evaluare corespunzătoare nu s-ar fi putut face autorizarea ca furnizor de formare profesională ceea ce ar fi făcut ca întregul proiect să înceteze și să își piardă valabilitatea.

Este nelegală soluția dată de către prima instanța, având în vedere că însăși intimata prin răspunsul la întrebarea nr. 8 din interogatoriul administrat, recunoaște ca potrivit Legii nr. 167/2013 pentru societățile cu obiect de activitate CAEN - 8559 este obligatorie implementarea procedurilor de management al calității și chiar instanța în motivarea dată recunoaște ca este de necontestat obiectul de activitate și faptul că este beneficiara a unui contract de finanțare POSDRU.

Reținerea potrivit căreia nu a fost indicată o clauză contractuală clară pentru a finanța aceste cheltuieli este un nonsens, întrucât tocmai acesta este rolul unui contract de finanțare, și anume acela de a finanța cheltuieli, și mai ales acele cheltuieli obligatorii pentru a funcționa în deplină legalitate.

De asemenea și reținerile potrivit cărora cheltuielile cu implementarea sistemului de asigurare a calității nu pot fi incluse în cheltuieli cu servicii specializate externalizate nu pot fi reținute, întrucât nu trebuie făcută o listă a cheltuielilor în funcție de obiectul și denumirea contractului și este suficientă încadrarea într-o linie bugetara, denumită generic.

Instanța nu indica în mod concret care este temeiul juridic și legal conform căruia în respectivul capitol bugetar nu pot fi incluse cheltuieli cu autorizarea sa, cum sunt cheltuielile efectuate pentru serviciile pentru implementarea și certificarea Sistemului de Management al Calității.

Referitor la cheltuielile efectuate în Contractul de Organizare de eveniment nr. x prin care a fost invalidată factura nr. x/11.09.2013, reclamanta consideră că oferta depusă de operatorul economic Societatea B. S.R.L., a fost însoțită de certificatul de atestare fiscal nr. x/20.08.2013 având vizibilă ca dată a printării ora 12:58:13.

Iarăși instanța de fond recunoaște faptul ca în mod incontestabil s-a realizat o procedura de licitație valabila ce avea stabilită ca dată limită 20.08.2013, ora 12:00, iar oferta Societății B. S.R.L. a fost înregistrată la data de 20.08.2013, ora 10:30, însă se menționează că reclamanta nu a justificat în mod obiectiv motivul pentru care unul dintre înscrisuri a fost depus la ora 12:58.

Așadar, reclamanta în calitate de achizitor în cadrul procedurii antemenționate, nu avea dreptul respingerii documentelor depuse de către ofertant ulterior deschiderii ofertelor și înainte de încheierea raportului procedurii de atribuire, pe cale de consecința, a fost acceptat certificatul fiscal depus de către ofertant, iar oferta acestuia a fost considerată conformă, în raport de prevederile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 11 alin. (5), (6) și art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006

Instanța de fond reclamă incidența art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, însă îi dă o interpretare greșită pentru că textul de lege face referire la dreptul unui ofertant de a prezenta o declarație pe proprie răspundere și nu la obligația ofertantului, astfel ca textul de lege nu impune nici-o asemenea declarație ca fiind obligatorie.

Fără nicio legătură cu cauza se recunoaște faptul că se pot solicita completări însă fără a determina apariția unui avantaj în favoarea unui ofertant și fără a fi încălcat principiul unui tratament egal, însă instanța fondului nu indică care este acel avantaj creat și cum a încălcat tratamentul egal.

Se mai susține că relativ la această procedură, nu a fost înregistrată nicio contestație și nu a fost manifestată nicio nemulțumire, în contextul în care participanții sau persoanele interesate puteau face uz de aceste drepturi.

Netemeinică și nelegală este soluția instanței și în ce privește modul de aplicare a procentului FEDR indicat prin Instrucțiunea nr. 78/07.10.2013.

Se reiterează că prin Scrisoarea standard de Informare a Beneficiarului, la pag. 2, cap bugetar III - alte tipuri de costuri, se face referire la gradul de realizare a indicatorilor proiectului, și se constata necesitatea aplicării art. 2 din Instrucțiunea AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR, care stipulează:

"Suma totală validată pentru cheltuielile de tip FEDR trebuie sa se încadreze în suma estimată pentru aceasta categorie de cheltuieli, conform ultimei variante de buget aprobate de AM/OI POSDRU delegat (adică, fără a se depăși cuantumul estimate aprobat). "Procentul obținut prin raportarea sumei totale validate pentru cheltuielile de tip FEDR raportata la valoarea totală eligibilă realizată (validată) trebuie să nu depășească procentul maxim admis pentru acest tip de cheltuieli (maximum 10% pentru axele prioritare 1-5 sau maximum 25% pentru axa prioritara 6)".

Reclamanta consideră că aplicarea retroactivă a Instrucțiunii AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR, încalcă prevederile art. 15 alin. (2) din Constituția României care stipulează ca "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

La data semnării contractului de finanțare numărul x, valoarea FEDR aprobata a fost în cuantum de 783.268 RON fără TVA, reprezentant un maxim de 10% din valoarea totală eligibilă aprobată a proiectului. Această valoare a fost modificată ulterior în baza Actului adițional nr. x nr. inreg CNDIPT OI POSDRU 13913 din 12.12.2011, la 1.006.731,00 RON fără TVA cu respectarea tuturor instrucțiunilor în vigoare, încadrându-se în procentul de 10% antemenționat.

În fapt Instrucțiunea AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR și care este o norma metodologica, trebuie să se supună în mod obligatoriu principiului neretroactivității unei legi, conform articolului mai sus menționat.

Reinterpretarea și/sau clarificarea expresiei "valoare aprobata" a FEDR de către Instrucțiunea 78 AMPOSDRU, și recalcularea procentului FEDR reprezintă o încercare de aplicare retroactivă a unei norme metodologice, respectiv clarificarea modului de calcul a valorii FEDR, pentru o perioada de timp anterioara datei publicării instrucțiunii.

Ghidul Solicitantului în vigoare la pag. 61 specifica în mod clar faptul că "Procentul aferent cheltuielilor de tip FEDR... se aplica la valoarea totala eligibilă a proiectului".

Este astfel inadmisibil, ca în însăși documentul ce sta la baza proiectului sa fie prezentat un mod de calcul al cheltuielilor de tip FEDR, acesta să fie efectiv acceptată de autoritate prin plata corespunzătoare, pentru ca apoi sa se vină cu o precizare ce instituie un alt mod de calcul.

Consideram, astfel ca modalitatea corectă de calcul este cea efectiv aplicată și indicată în Ghidul Solicitantului, adică 10% aplicată la valoarea eligibilă a proiectului care este suma de 10.067.314 RON (conform art. 3 din Contractul de Finanțare), ceea ce înseamnă un cuantum cheltuieli FEDR (10 %) de 1.006.731,00 RON, așa cum s-a calculat și aprobat de către autoritate inițial.

Ceea ce este relevant în cauză este faptul că la pag. 61 din Ghidul Solicitantului este specificat clar ca procentul FEDR se aplică la valoarea eligibilă a proiectului, și pentru a înlătură orice interpretare valoarea totală eligibilă este indicata în cifre la art. 3 din Contractul de Finanțare ca fiind suma de 10.067.314 RON.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU a depus întâmpinare la data de 20.09.2016, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta - reclamantă Societatea A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinare în data de 03.10.2016.

1.5. Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului după comunicarea cererii de recurs către intimat și după primirea întâmpinării formulate de acesta.

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile referitoare la soluția instanței de fond în legătură cu suma de 7.782,21 RON, exclusiv TVA, care a fost invalidată de pârât la plată și care au făcut obiectul contractului de servicii nr. x/15.07.2013 încheiat de reclamantă cu Societatea C. S.R.L. și contractului de certificare, recertificare și supraveghere a sistemului de management nr. X /2013 încheiat de reclamantă cu Societatea D. S.A., sunt neîntemeiate.

Aceste cheltuieli au vizat în esență servicii de implementare și certificare a managementului calității.

Așa cum a remarcat și judecătorul fondului, instanța de control reține că sumele cheltuite cu implementarea și certificarea managementului calității în activitatea desfășurată de reclamantă nu pot fi considerate eligibile, nefăcând obiectul finanțării acordate prin contractul x.

Conform art. 28 și 26 din O.G. nr. 129/2000 implementarea criteriilor de asigurare a calității se numără printre factorii de evaluare în procedura de autorizare a furnizorilor de formare profesională, constituind astfel, o condiție legală pentru derularea activităților reclamantei în această calitate, în virtutea căreia a aplicat și obținut finanțarea în discuție.

Serviciile pentru implementarea și certificarea managementului calității în cadrul societății reclamantei trebuia să fie contractate la momentul accesării finanțării, iar cheltuielile aferente erau în sarcina exclusivă a reclamantei, neputând a fi suportate din bugetul proiectului pentru care a obținut finanțarea.

Încadrarea acestor cheltuieli într-un capitol bugetar al proiectului finanțat, respectiv a celui cu servicii externalizate, nu le validează eligibilitatea, cheltuielile cu aceste servicii nefiind în conformitate cu prevederile contractului de finanțare conform art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007.

Este neîndoielnic caracterul necesar al acestor cheltuieli, de natură a menține eligibilitatea reclamantei în calitate de furnizor de formare profesională și pentru legala sa funcționare, însă, așa cum s-a arătat, nu au făcut obiectul finanțării acordate, nefiind de admis, transferul cheltuielilor proprii pe seama bugetului finanțării nerambursabile din fonduri europene, care au un scop și destinație precisă.

Nu este întemeiată nici critica referitoare la soluția instanței de fond în legătură cu corecția de 10% aplicată de autoritatea de management pârâtă contractului de organizare de eveniment încheiat cu Societatea B. S.R.L.

Este în afara oricărui dubiu că, pentru atribuirea acestui contract, reclamanta în calitate de achizitoare a stabilit data de 20.08.2013, orele 12:00, ca termen limită pentru depunerea ofertelor din partea operatorilor economici interesați.

În condițiile în care, Societatea B. S.R.L. și-a depus oferta la data de 20.08.2013, orele 10:30, iar certificatul fiscal de care s-a prevalat în vederea dovedirii cerințelor de calificare, respectiv inexistența de datorii la bugetul de stat, a fost tipărit la orele 12:58, rezultă că acest certificat nu a însoțit oferta la momentul depunerii ei și nici la expirarea termenului de depunere a ofertelor, reclamanta validând și declarând câștigătoare o ofertă inadmisibilă, în raport de cerințele solicitate chiar de ea.

Posibilitatea de completare a înscrisurilor de calificare reglementată de art. 11 alin. (4), (5) și (6) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât, așa cum în mod just a reținut și instanța de fond, procedura astfel reglementată, este aplicabilă numai atunci când, în procedura de achiziție derulată, ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta inițial numai o declarație pe proprie răspundere, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare, astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire, documentele prezentate sau depuse în completare fiind de natură a proba și confirma aspectele declarate în legătură cu îndeplinirea acestor cerințe, ceea ce nu este cazul în speță.

Primirea certificatului fiscal după momentul expirării termenului de depunere a ofertelor, validarea ofertei participantului la procedura în cauză și, în final, declararea ofertei acestuia câștigătoare, a permis avantajarea evidentă a acestui concurent în raport de ceilalți, care aveau oferte admisibile la împlinirea termenul de depunere a ofertelor și care ar fi câștigat atribuirea contractului, dacă oferta societății B. S.R.L. ar fi fost declarată inadmisibilă, conduită care este contrară interdicției reglementate de art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod legal autoritatea de management a reținut existența abaterii privind încălcarea tratamentului egal și a aplicat corecția de 10% din valoarea contractului în cauză în raport de pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de control judiciar nu poate valida nici criticile reclamantei referitoare la imputabilitatea sumei de 437.888,12 RON, ca diferență neeligibilă a cheltuielilor FEDR finanțate prin contractul anterior menționat.

Reclamanta - recurentă în argumentarea acestui motiv de critică, a reluat argumentele din contestația administrativă și din cererea de chemare în judecată, referitoare la aplicarea retroactivă a Instrucțiunii nr. 78/07.10.2013, în condițiile în care instanța de fond și-a întemeiat concluzia la care a ajuns, în exclusivitate, pe dispozițiile contractului de finanțare și a Ghidului solicitantului, care în temeiul contractului făcea parte integrantă din acesta și a cărui dispoziții se impuneau părților contractante cu forța juridică obligatorie a legii, conform art. 969 din C. civ. din 1865.

Nu se contestă în cauză care este întinderea maximă a cheltuielilor de tip FEDR, respectiv 10% pentru AP 1-5, respectiv 15% pentru AP 6, ci întinderea noțiunii de valoare total eligibilă a proiectului, la care se aplică procentele anterior menționate, reclamanta considerând că prin această noțiune se înțelege valoarea total aprobată a contractului de finanțare, indiferent de gradul de execuție al bugetului aprobat la momentul finalizării proiectului.

Or, conform Ghidului Solicitantului aplicabil, care face conform contractului de finanțare x încheiat între părți și care face parte integrantă din acest contract, prin valoare eligibilă a proiectului se înțelege total costuri directe și total cheltuieli de administrație. Valoarea eligibilă a proiectului reprezintă suma cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului.

Prin urmare, procentele pentru cheltuielile de tip FEDR se aplică sumei totale a cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului finanțat și nu la suma total aprobată pentru finanțare, în condițiile în care cele două nu sunt egale. O execuție mai slabă a bugetului aprobat spre finanțare, atrage o diminuare a cheltuielilor eligibile de tip FEDR prin aplicarea procentului legal de 10% sau 15% la suma efectiv cheltuită și decontată din bugetul finanțat.

Interpretarea reclamantei ar duce, așa cum a reținut judecătorul fondului, la fraudarea bugetelor finanțatoare și la eludarea voinței finanțatorului, prin estimarea la momentul acordării finanțării a unor costuri directe importante, cu impact semnificativ asupra întinderii cheltuielilor de tip FEDR, a căror câtime s-ar conserva, indiferent de gradul de realizare a proiectului finanțat, ajungându-se în final la situații absurde în care cheltuielile directe, care constituie esența finanțării, sunt sensibil egale sau chiar mai mici decât cele care fac obiectul discuției, deși în ansamblul contractului nivelul lor a fost limitat la un procent de 10 sau 15 %.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că actele administrative sunt legale, iar hotărârea instanței de fond care le-a validat fiind pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1362 din 21 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP