ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4371/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia sub nr. x/05.11.2015, reclamantul Județul Sibiu prin Consiliul Județean Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informațională - organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale, în principal:

a) Anularea Raportului (Deciziei) nr. x/03.06.2015 emis de Ministerul Societății Informaționale și a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecției financiare de 25 % dispusă de pârât, comunicată reclamantei prin Notificarea privind înștiințare corecție financiară nr. x/06.03.2015 înregistrată sub nr. x/09.03.2015 în cadrul proiectului "E-Unitatea Administrativ Teritorială. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul Sibiu" - SMIS x și, după reevaluarea conduitei autorității contractante Județul Sibiu;

b) Constatarea aplicării legale a Deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2353/260C10/2775/07.08.2014 de către autoritatea contractantă Județul Sibiu;

c) Cu cheltuieli de judecată reprezentând taxa judiciară de timbru dovedită cu chitanța depusă la dosar.

În subsidiar, în ipoteza în care instanța consideră că autoritatea contractantă Județul Sibiu a aplicat greșit decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor 2353/260C10/2775/07.08.2014 solicită diminuarea corecției de 25% aplicate Sibiu la un cuantum de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. x/24.09.2014 încheiat între Județul Sibiu, în calitate de achizitor, și Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.A., în calitate de furnizor, având în vedere conduita autorității contractante și faptul că o eventuală aplicare eronată a deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor de către autoritatea contractantă s-a datorat lipsei de acuratețe a dispozitivului acesteia.

Prin sentința nr. 77/8.04.2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal:

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Ministerul Fondurilor Europene;

- a admis în parte acțiunea precizată formulată de reclamantul Județul Sibiu prin Consiliul Județean Sibiu, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale și Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor publice și, în consecință, a anulat Raportul x/03.06.2015 și Notificarea cu nr. 3945/06.03.2015 privind înștiințarea corecție financiară de 25% în cadrul proiectului "E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul Sibiu" - SMIS x, emise de Ministerul Societății Informaționale-Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale;

- a respins restul cererilor;

- a respins acțiunea îndreptată împotriva Ministerului Fondurilor Europene;

- a obligat pârât Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale la 100 RON cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței nr. 77/8.04.2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia a formulat recurs pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicitând casarea hotărârii și rejudecarea acțiunii reclamantului în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea recursului declarat, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

- în mod greșit instanța de fond a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Fondurilor Europene, în condițiile în care acesta reprezintă autoritatea sub supravegherea căreia își desfășoară activitatea Organismul Intermediar, impunându-se, așadar, reținerea calității procesuale a acestuia, pentru opozabilitatea hotărârii judecătorești, chiar dacă nu este emitentul actelor administrative contestate;

- în mod greșit instanța de fond a anulat notificarea privind înștiințarea corecție financiară de 25% în condițiile în care autoritatea contractantă a ignorat atât prevederile art. 280 alin. (1), cât și cele ale art. 206 alin. (1) și art. 209 alin. (2) lit. b) teza 1 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată și completată ulterior și a hotărât să reevalueze tehnic doar oferta depusă de contestatorul Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. (ofertă ce a fost declarată câștigătoare conform Raportului procedurii de atribuire nr. x/17.09.2014) deși din Raportul procedurii de atribuire nr. x/05.02.2014 rezultă că la procedură s-au prezentat 2 ofertanți, respectiv: Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. și Asocierea C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L. - E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L. Ca urmare, rezultatul a fost adus la cunoștința Asocierii S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., însă nu a fost comunicat și celuilalt ofertant, care avea dreptul să fie înștiințat despre întreaga procedură.

În opinia recurentului-pârât, interpretarea eronat-abuzivă a deciziei CNSC contravine principiilor nediscriminării și tratamentului egal prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, principii care au ca scop asigurarea, pentru beneficiul oricărui potențial ofertant, a accesului la o piață a achizițiilor publice, deschisă competiției și imparțială.

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 4.07.2016, intimatul-reclamant Județul Sibiu prin Consiliul Județean Sibiu a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că soluția adoptată de instanța de fond este legală și temeinică.

Reiterând coordonatele esențiale ale cauzei intimatul-reclamant a învederat că instanța de fond a avut în vedere întregul material probator administrat în cauză și a statuat în mod corect că autoritatea contractantă, punând în aplicare decizia CNSC, a continuat procedura numai cu ofertantul care a depus în termen legal contestația, cel de-al doilea ofertant pierzând calitatea de operator economic implicat în procedură, prin nedepunerea în termen legal a unei contestații.

În opinia autorității intimate, continuarea procedurii și față de ofertantul care nu a formulat contestație cu privire la rezultatul inițial al procedurii ar fi condus la încălcarea principiului tratamentului egal prin crearea unui avantaj evident ofertantului care nu și-a exercitat dreptul de a depune contestație .

4.2. Prin întâmpinarea depusă la data de 26.01.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a arătat că soluția instanței de fond asupra excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Fondurilor Europene este legală, întrucât actele administrative contestate au fost emise de Organismul Intermediar pentru promovarea societății informaționale ale cărui prerogative de exercițiu a puterii publice sunt asigurate de Ministerul pentru Societatea Informațională.

În opinia intimatului-pârât, în economia efectelor raportului juridic dedus judecății, obligația corelativă drepturilor recunoscute pe cale judecătorească nu poate fi reținută decât în sarcina emitentului actului contestat, căruia îi revine obligația de a reprima orice manifestare de voință contrară soluției instanței de judecată.

Raportul asupra admisibilității recursului întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în ședința completului de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din 6.06.2018, potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin rezoluția completului de judecată, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică.

Examinând legalitatea hotărârii recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul reclamant Județul Sibiu prin Consiliul Județean Sibiu a supus controlului instanței de contencios administrativ verificarea legalității raportului nr. x/3.06.2015 emis de recurentul-pârât Ministerul pentru Societatea Informațională, precum și a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecției financiare de 25%, comunicată intimatului-reclamant prin Notificarea privind înștiințare corecție finală nr. 3945/6.03.2015, înregistrată sub nr. x/9.03.2015 în cadrul proiectului "E-Unitatea Administrativ Teritorială Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul Sibiu" - x.

În esență, prin Notificarea x/06.03.2015 recurentul-pârât Ministerul pentru Societatea Informațională - OIPSI a adus la cunoștință intimatului-reclamant că, în urma verificărilor efectuate asupra achizițiilor desfășurate de societate în implementarea proiectului E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul Sibiu, SMIS x, s-a stabilit aplicarea unei corecții în procent de 25 % din valoarea contractului de achiziție x/24.09.2014 încheiat cu Asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.A. prin Listele de verificare a achizițiilor.

În fapt s-a reținut că, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor x/27.05.2014 au fost depuse două oferte: Asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.A. prin adresa x/27.05.2014 și Asocierea S.C. C. SRL - S.C. D. S.R.L. - E. SRL- S.C. F. S.R.L. prin adresa x/27.05.2014, că ambele oferte au fost declarate admise din punct de vedere al îndeplinirii cerințelor de calificare potrivit raportului procedurii x/01.07.2014 dar ambele au fost declarate neconforme în baza art. 36 alin. (2) lit. a) H.G. nr. 925/2006 (așa cum rezultă din Raportul tehnic cooptat x/24.06.2014), că împotriva comunicării rezultatului din 04.07.2014 Asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.A. a formulat contestația x/15.07.2014 împotriva raportului de anulare a procedurii x/2014 și adresei de comunicare cu privire la rezultatul procedurii, că Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia 2353/260/c10/2775 din 07.08.2014 a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei contestatoarei, anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii 9866/2014 și a tuturor comunicărilor subsecvente și a dispus continuarea procedurii prin organizarea sesiunii demonstrative pentru evaluarea îndeplinirii cerințelor funcționale solicitate.

Autoritatea contractantă a pus în aplicare decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor întocmind un nou raport al procedurii de atribuire x/17.09.2014 din conținutul căruia rezultă că în evaluare a intrat doar oferta depusă de Asocierea S.C. A. SA- S.C. B. S.A., urmare deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor care a fost declarată câștigătoare aplicându-se criteriul prețului cel mai scăzut.

Recurentul-pârât OIPSI a apreciat că autoritatea contractantă a aplicat eronat decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reevaluând tehnic doar oferta Asocierii S.C. A. SA- S.C. B. S.A., deși în Raportul procedurii de atribuire x/05.02.2014 se precizează că s-au prezentat doi ofertanți, abatere care a condus la nerespectarea principiilor transparenței și a tratamentului egal în timpul evaluării.

Soluția primei instanțe care a considerat nelegale actele administrative contestate reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte reține următoarele:

Excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatului-pârât Ministerul Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene conform art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017) a fost respinsă în mod corect de către judecătorul fondului.

Aceasta întrucât, în materia contenciosului administrativ, calitate procesuală dobândește emitentul actului contestat, în speță Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale - Ministerul Societății Informaționale (în prezent, Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională).

Criticile recurentului-pârât în sensul că, în temeiul art. 1 din O.U.G. nr. 9/2014, Ministerul Fondurilor Europene a preluat activitatea și structurile cu rol de Autoritate de management pentru Programul operațional sectorial "Creșterea competitivității economice" de la Ministerul Economiei și pentru Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane" de la Ministerul Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, rol definit la art. 60 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999" nu pot fi primite, întrucât, conform actului normativ invocat Ministerul Fondurilor Europene a preluat numai activitatea și structurile cu rol de Autoritate de Management (în continuare AM) pentru Programul operațional sectorial "Creșterea competitivității economice" de la Ministerul Economiei nu și atribuțiile OIPSI care, în speță, au rămas în sarcina pârâtului Ministerul Societății Informaționale, respectiv Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională.

Având în vedere că raportul juridic dedus judecății se leagă între emitentul actului contestat OIPSI și reclamant, Autoritatea de Management nu are calitate procesuală într-un astfel de litigiu, chiar dacă debitul stabilit prin actele contestate se recuperează în contul AM, acest din urmă aspect fiind lipsit de relevanță.

Așa fiind, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de fond a reținut lipsa calității procesuale pasive a Ministerului Fondurilor Europene în cauza dedusă judecății.

În privința criticilor vizând nelegalitatea anulării raportului nr. x/3.06.2015 și a notificării nr. x/6.03.2015 privind înștiințarea corecției financiare de 25%, Înalta Curte constată că sunt, de asemenea, nefondate.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, Înalta Curte constată că intimatul-reclamant a respectat principiul tratamentului egal în derularea procedurii de achiziție.

Potrivit situației de fapt, la data de 03.12.2013 a fost semnat contractul de finanțare nr. x (înregistrat sub nr. 16878) între Consiliul Județean Sibiu, în calitate de Beneficiar, și Ministerul pentru Societatea Informațională, în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei în calitate de Autoritate de Management, pentru realizarea Proiectului "E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul SIBIU" - SMIS 48403. Proiectul este finanțat din fonduri aferente Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Axa III tehnologia Informației și Comunicațiilor pentru sectoarele privat și public", Domeniul Major de Intervenție 2 "Dezvoltarea și creșterea serviciilor publice electronice", Operațiunea 1 Susținerea implementării de soluții de e-guvernare".

În cadrul proiectului sus-amintit, prin anunțul de participare nr. x/12.03.2014 Autoritatea Contractantă Județul Sibiu a inițiat procedura de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect: Furnizare de echipamente, implementarea sistemului informatic integral și realizarea instruirii în cadrul Proiectului "E-UAT. Sistem Informatic Integrat, suport pentru dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice în județul SIBIU", având o valoare estimată de 5.274.260 RON fără TVA.

Ședința de deschidere a avut loc în data de 27.05.2014, în cadrul procedurii fiind depuse 2 oferte, din partea următorilor operatori economici:

- Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L.;

- Asocierea C. S.R.L. - D. S.R.L. - E. S.R.L. - F. S.R.L.

În urma evaluării propunerilor tehnice depuse de ofertanți, și în baza Raportului tehnic al expertului extern cooptat înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. x/24.06.2014, comisia de evaluare a declarat neconforme ofertele celor doi ofertanți din cadrul procedurii, și a dispus anularea procedurii de achiziție publică, în baza art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, întrucât au fost depuse doar oferte neconforme.

La data de 14 iulie 2014, sub nr. x/15.07.2014 a fost înregistrată la autoritatea contractantă contestația Asocierii S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de licitație deschisă organizată de Consiliul Județean Sibiu.

Prin Decizia CNSC nr. 2353/260C 10/2775/07.08.2014 a fost admisă contestația și s-a dispus anularea deciziei de declarare ca neconformă a ofertei depusă de Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L., anularea deciziei de anulare a procedurii, anularea raportului procedurii nr. 9866/01.07.2014 și a tuturor comunicărilor subsecvente acestuia, Consiliul dispunând, de asemenea, continuarea procedurii (...) prin organizarea sesiunii demonstrative (...) potrivit celor cuprinse în motivare.

În vederea punerii în aplicare a deciziei CNSC anterior menționate, autoritatea contractantă a continuat procedura de achiziție prin organizarea sesiunii demonstrative, și ulterior, a fazei finale de licitație electronică, doar cu ofertantul implicat în procedură, respectiv Asocierea S.C. A. S.A. - S.C. B. S.R.L.

Ulterior, a fost întocmit un nou raport al procedurii, sub nr. x/17.09.2014 prin care s-a consemnat succint toate etapele parcurse, iar Asocierea A. S.A. - S.C. B. S.R.L. a fost declarată câștigătoare.

Așa fiind, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că, în mod corect autoritatea contractantă a continuat procedura cu un singur ofertant, în raport de împrejurarea că cel de-al doilea ofertant nu a formulat contestație în termen legal, oferta acestuia fiind definitiv respinsă.

Aceasta întrucât, potrivit art. 206 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecției, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziție dinamic, la rezultatul concursului de soluții ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire și eventuala inițiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris și cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200", iar conform alin. (1)

1

al aceluiași articol "în sensul prevederilor alin. (1), se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză și fie a fost considerată legală de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac".

În speță, în aplicarea dispozițiilor legale precitate, oferta Asocierii C. S.R.L. - S.C. D. SRL-SC E. S.R.L. - S.C. F. S.R.L. a fost respinsă definitiv de către autoritatea contractantă și nu mai poate face obiectul unei căi de atac.

În acest context, se impune precizarea că există un precedent administrativ în soluțiile adoptate de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale într-un caz similar, prin raportul de control nr. x/25.11.2015, în cuprinsul căruia a menționat că această poziție a fost adoptată și de organismul pârât în Raportul de control x/25.11.2015 când s-a apreciat că "beneficiarul în mod corect a pus în aplicare decizia CNSC nr. 2353/260/C10/2775" și că "În ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi continuat procedura și față de ofertantul care nu a formulat, în termen legal, o contestație cu privire la rezultatul inițial al procedurii, ar fi însemnat să ignore o dispoziție imperativă a legii și ar fi condus la o gravă încălcare a principiului tratamentului egal prin crearea unui avantaj evident ofertantului care nu și-a exercitat dreptul legal de a depune contestație" .

Este adevărat că, în dreptul românesc, precedentul administrativ nu este prevăzut ca atare într-o normă generală, însă, din întreaga reglementare a O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că activitatea de verificare și constatare a neregulilor este supusă exigențelor principiului bunei administrări statuat în art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniuni Europene, principiu care nu poate fi ignorat ca reper în orientarea conduitei administrative a autorității publice naționale, implicând dreptul la un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil în cadrul raporturilor de drept administrativ.

În raport de considerentele arătate, aplicarea corecției de 25% apare ca nejustificată, așa cum în mod corect a stabilit instanța de fond.

În consecință, nefiind identificate motive de reformare a sentinței recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale împotriva sentinței nr. 77 din 8 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 noiembrie 2018.

GGC - MP