ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3411/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Prejmer, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 52414/22.06.2016 privind soluționarea contestației nr. 43285/23.05.2016, iar pe cale de consecință obligarea pârâtei la plata sumei de 5.742.723,98 RON, conform contractului de finanțare nr. x/30.10.2015.

Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 52 din 15 martie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.04.2015 și Deciziei nr. 52414/22.06.2016 emise de pârât.

Împotriva sentinței civile nr. 52/15.03.2017, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la primul considerent reținut de instanța fondului, conform căruia "la încheierea contractului de lucrări nr. x/22.10.2007 au fost respectate criteriile de atribuire și selecție înscrise în fișa de date a achiziției", se susține că pentru îndeplinirea cerinței de calificare precizate în fișa de date a achiziției, secțiunea V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, la pct. 1 - Cerința minimă: cel puțin o lucrare similară de 5.000.000 euro, însoțită de copie după contractul de execuție, proces-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și recomandări de la beneficiar, din documentele depuse rezultă că ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței.

Prin Contractul ISPA 2000/RO/16/P/PE/007-02/1306/10.03.2003, având ca obiect Reabilitarea și dezvoltarea Colectorului de canalizare 1 Brașov, ofertantul câștigător a făcut dovada îndeplinirii doar în parte a cerinței, respectiv doar a experienței similare în canalizare apă menajeră nu și a experienței în sistem de alimentare cu apă.

Nici Contractul LSIF RO99.09.01/2000, având ca obiect Ape uzate Brașov, nu corespunde cerinței experienței similare în lucrări privind sisteme de alimentare cu apă.

În execuția lucrărilor de alimentare cu apă și execuția lucrărilor de canalizare există diferențe ce elimină posibilitatea de a considera aceste lucrări ca fiind similare, diferențe rezultate din diametrele diferite ale conductelor de apă/canalizare din compoziția diferită a materialelor, transportul și distribuirea apei.

Potrivit disp. art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse.

Prin urmare, susține recurentul-pârât, instanța de fond a apreciat în mod greșit că cerința alternativă viza o lucrare în sistem nepachetizat, respectiv în unul din domeniile menționate în enumerare, aceasta neavând caracter cumulativ.

Referitor la considerentele primei instanțe, potrivit cărora "aplicarea corecției prin trimitere la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, motivat de faptul că "prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu pot constitui norma de drept material care să stea la baza aplicării corecției financiare, se susține că prevederile art. 13 alin. (2) din contractul de finanțare încheiat între părți, arată că stabilirea și aplicarea corecțiilor financiare se realizează în condițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la îndeplinirea condiției ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să fie de natură a prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, recurentul-pârât susține că efectele unor nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma "care poate prejudicia bugetul", devine efectiv.

Referitor la considerentele instanței de fond potrivit cărora "autoritatea de management avea obligația prevăzută de art. 125 alin. (3) lit. e) din Regulamentul UE nr. 1303/17.12.2013 de a se asigura că legislația aplicabilă relevantă pentru operațiune a fost respectată, atunci când finanțarea "vizează proiecte începute și derulate anterior încheierii contractului de finanțare", se precizează că finanțării nerambursabile îi sunt aplicabile prevederile Regulamentului Parlamentului European și al Consiliului (UE, EURATOM) nr. 966/2012, conform cărora este obligatorie respectarea procedurilor de achiziție publică, principiile egalității de tratament și transparenței, iar potrivit art. 5 C. civ., normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Instanța de fond a considerat că cerința "cel puțin o lucrare similară de 5.000.000 euro... dacă ofertanții nu au executat un contract de valoare solicitată strict pe un sistem pachetizat, se acceptă ca o lucrare similară și o lucrare în rețelele de apă, canalizare, apă menajeră și pluvială", viza o lucrare în sistem nepachetizat, adică în unul dintre domeniile menționate în enumerare, aceasta neavând caracter cumulativ.

În plus, prima instanță a apreciat că disp art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu pot constitui norma de drept material care să stea la baza aplicării corecției financiare, deoarece presupusa neregulă a avut loc în data de 03.10.2007, la data emiterii raportului procedurii de atribuire, anterior contractului de finanțare, ce a avut ca obiect finanțarea unui proiect RETRO, aflat în derulare.

Judecătorul fondului citează Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale cu privire la constatarea neconstituționalității disp. art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și concluzionează că, în speță, trebuie aplicată O.G. nr. 79/2003 care condiționează neregula de producere a unui prejudiciu, care în cauză nu a fost dovedit.

Înalta Curte reține, față de motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., că acestea sunt întrunite, conducând la admiterea recursului declarat de intimatul-pârât.

Din înscrisurile depuse la dosar, reiese că ofertantul câștigător a dovedit experiența similară cu un contract din 10.03.2003 ce are ca obiect Reabilitarea și dezvoltarea colectorului de canalizare 1 Brașov, în timp ce contractul de lucrări analizat în cauza de față are ca obiect Extinderea și modernizarea sistemelor de apă și apă uzată din comuna Prejmer, cu obiectivele: Sistem de distribuție apă potabilă; Sistem de canalizare ape uzate menajere; Stație de epurare.

Or, ofertantul câștigător a făcut dovada experienței similare numai pentru o parte din contractul de lucrări câștigat în urma selecției.

Interpretarea oferită de prima instanță și de intimata-reclamantă cu privire la contractele depuse pentru dovedirea experienței similare este eronată, deoarece câștigătorul trebuie să aibă experiență pentru ambele domenii, apă potabilă și canalizare ape uzate menajere, conform contractului de lucrări.

Sintagma "se acceptă ca o lucrare similară și o lucrare în rețele de apă, canalizare apă menajeră și pluvială" se interpretează, datorită conjuncției "și" ca o cerință cumulativă și nu enumerativă, la alegere, sens în care era nevoie de conjuncția "sau", "ori", "fie", astfel că, din acest punct de vedere, recursul este fondat.

Cu privire la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 și inaplicabilitatea în cauza a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte observă că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a reținut că acest articol permite aplicarea noilor norme de drept substanțial, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

Prin urmare, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face, în opinia Curții Constituționale, în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin Hotărârea pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 județul Neamț și județul Bacău a fost chemată să răspundă dacă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern, intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziție publică.

La această întrebare, Curtea de la Luxemburg a răspuns că, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Prin urmare, avându-se în vedere că încheierea contractului de finanțare s-a făcut sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, iar reclamanta a acceptat incidența acestui act normativ, precum și existența, aplicabilitatea și obligativitatea Regulamentelor nr. 2988/1995 și nr. 1083/2006, în vigoare la data săvârșirii abaterii, se constată că actele administrative atacate sunt legal încheiate.

Referitor la îndeplinirea condiției impusă de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să fie de natură a prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, prin nerespectarea experienței similare solicitate și declararea unui câștigător ce nu îndeplinea această condiție, este cert că s-a produs un prejudiciu bugetelor sus-menționate.

Este de asemenea întrunită și condiția impusă de art. 125 alin. (3) lit. e) din Regulamentul UE nr. 1303/2013, autoritatea de management s-a asigurat că legislația aplicabilă relevantă pentru operațiune a fost respectată.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul formulat, se va casa sentința atacată și, în rejudecare, se va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 52 din 15 martie 2017 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, în rejudecare, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC-GR