ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3968/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 13 august 2015, sub nr. x/2015, reclamanta Universitatea din Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea notei de neconformitate nr. x/01.04.2015, precum și a informării nr. 25949/09.04.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x; a informării nr. 3156/15.04.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, a informării nr. 37202/19.05.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x și a informării nr. 42112/10.06.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, cu obligarea pârâtei la plata sumelor reținute în baza acestor documente și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 375 din 26 iunie 2017, Curtea de Apel Craiova a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea din Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat nota de neconformitate nr. x/01.04.2015, emisă de DGPE din cadrul M.D.R.A.P., precum și informările nr. 25949/09.04.2015, nr. 37202/19.05.2015, nr. 42112/10.06.2015 și decizia nr. 1144/09.06.2015 emisă în soluționarea contestației nr. 38259/08.05.2015 și a obligat pârâtul la 7.600 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, conform art. 7 din O.U.G. nr. 68/2019), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În criticile sale, recurentul-pârât a pretins că sentința primei instanțe a fost dată cu greșita interpretare și aplicare a normelor de drept material, anulând actele administrative contestate în cauză, în condițiile în care informările emise în derularea contractului de finanțare nr. x/31.07.2013 întruneau toate cerințele de conformitate cu legile aplicabile lor, fără a fi afectate de vreun viciu de nelegalitate.

A precizat recurentul-pârât faptul că, în verificarea cererilor de rambursare nr. x, 5 și 6, autoritatea de management a identificat o serie de cheltuieli neeligibile, precum și încălcări ale legislației privind achizițiile publice, fiind emise următoarele acte:

- nota de neconformitate nr. x/01.04.2015, prin care, constatându-se încălcări ale prevederilor legislației privind achizițiile publice, au fost aplicate reduceri procentuale de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/10.11.2014 încheiat cu Societatea A. S.A., stabilindu-se o reducere procentuală în cuantum de 7.529.110,37 RON;

- informarea nr. 25949/-9.-4.2-15, privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, prin care autoritatea de management a considerat neeligibile cheltuielile efectuate de reclamanta la capitolul bugetar 5.1 organizare de șantier, linia bugetară 5.1.1 Lucrări de construcții, în cuantum de 16.874,62 RON și TVA de 4.049,91 RON, conform facturii nr. x/23.02.2013, precum și în cuantum de 2.950,82 RON și TVA de 708,20 RON, conform facturii x/21.01.2015;

- informarea nr. x/19.05.2015, privind plata cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. x, prin care autoritatea de management a considerat neeligibilă a cheltuială în cuantum de 13.430,81 RON și TVA în sumă de 3.223,40 RON, reprezentând contravaloarea facturii x/25.03.2015, cheltuială ce a fost efectuată de către intimata-reclamantă la capitolul bugetar 5.1 organizare de șantier, linia bugetară 5.1.1 Lucrări de construcții;

- informarea nr. x/10.06.2015 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, prin care autoritatea de management a considerat neeligibile cheltuielile efectuate de către intimat-reclamantă la capitolul bugetar 1.3 Amenajare pentru protecția mediului și 5.1 Organizare de șantier, linia bugetară 5.1.1 Lucrări de construcții, în cuantum de 14.051,51 RON și TVA în sumă de 3.372,36 RON, reprezentând contravaloarea facturii x/22.04.2015, precum și cheltuieli neeligibile rezultând din factura nr. x/25.03.2015, în sumă de 1.483,59 RON și TVA în sumă de 356,06 RON.

S-a criticat soluția primei instanțe, în care s-a reținut că nu au fost motivate real măsurile dispuse prin informările contestate în cauză, întrucât nu a fost indicat temeiul de drept în baza căruia s-au considerat neeligibile cheltuielile respective, fiind, astfel, încălcat principiul transparenței, prevăzut de art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, susținând recurentul-pârât că informările respective au arătat într-o manieră explicită, cu indicarea expresă a prevederilor art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, motivele pentru care anumite cheltuieli au fost considerate neeligibile.

Totodată, precizează recurentul M.D.R.A.P. faptul că a indicat, în actele contestate, prevederile Ordinului nr. 185/2008 privind eligibilitatea cheltuielilor.

Astfel, se arată în cererea de recurs că o anumită categorie de cheltuieli nu a fost eligibilă întrucât nu au fost anexate documente justificative, așa cum prevedeau dispozițiile pct. 5.2.2 din convenția nr. 7837/18.11.2014, încheiată între Universitatea din Craiova și Societatea A. S.A., conform cărora "achizitorul are obligația de a anexa la factura emisă toate facturile primite de la furnizorii de apă și energie electrică".

O altă categorie de cheltuieli a fost considerată neeligibilă pentru neîncadrarea acesteia în prevederile art. 6 alin. (3) din Ordinul nr. 185/2008, potrivit cărora sunt eligibile doar cheltuielile cu lucrări de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale căi de comunicație sau construcții, branșarea la utilități, realizarea de căi de acces, nu și cheltuieli privind organizarea de șantier.

A mai susținut recurentul-pârât că anumite cheltuieli, precum cele pentru amenajare teren, au fost încadrate greșit de către reclamantă în linia bugetară 1.3 și nu în linia bugetară 1.2, cum impunea Ordinul nr. 185/2008, specificându-se, de asemenea, că la această linie bugetară reclamanta nu avea prevăzute sume în buget.

Soluția primei instanțe a fost criticată de recurentul-pârât și pentru faptul că judecătorul fondului nu a reținut vreun text de lege care să prevadă, sub sancțiunea nulității, indicarea în concret a temeiului de drept al neeligibilității, iar partea nu a făcut dovada vreunei vătămări rezultând din necunoașterea temeiurilor de drept, în condițiile în care a și uzat de căile de atac, atât cea administrativă, cât și cea judiciară.

A precizat recurentul M.D.R.A.P. că eligibilitatea cheltuielilor se evaluează în conformitate cu prevederile H.G. nr. 759/2007 și ale Ordinului nr. 185/2008, iar intimata-reclamantă a cunoscut aceste dispoziții legale și s-a obligat să le respecte încă de la semnarea contractului de finanțare, cheltuielile privind organizarea de șantier fiind prevăzute la art. 6 din acest ordin.

A susținut recurentul-pârât că nu sunt aplicabile, în cauză, prevederile art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de situația juridică născută prin emiterea informărilor contestate, ce este una ulterioară activităților privind selecția și contractarea fondurilor europene.

Un alt palier al criticilor formulate în cauză a privit soluția primei instanțe de reținere a eligibilității cheltuielilor de organizare de șantier, potrivit expertizei contabile efectuate în cauză.

A reluat recurentul-pârât obiecțiunile pe care le-a formulat în referire la concluziile expertului contabil pentru obiectivul nr. 1 și pentru obiectivul nr. 4, susținând, în esență, că expertul contabil desemnat de instanță ar fi trebuit să compare documentele justificative anexate cererilor de plată, nu cele puse la dispoziție de către reclamantă, iar expertul nu a răspuns solicitărilor instanței, menținând concluziile inițiale.

În privința obiectivului nr. 4, a susținut recurentul-pârât că expertul contabil nu a fundamentat răspunsul său la acest obiectiv, întrucât nu a arătat cum a stabilit identitatea dintre cheltuielile efectuate de Societatea A. S.A. cu cheltuielile stipulate ca fiind eligibile prin Ordinul nr. 185/2008 și H.G. nr. 759/2007.

A făcut trimitere recurentul-pârât la jurisprudența instanței supreme în materia eligibilității sumelor afectate pentru organizarea de șantier, identificând, în acest sens, decizia ÎCCJ nr. 194/2.02.2016.

Criticile recurentului-pârât au privit modalitatea în care prima instanță a valorificat concluziile expertului contabil, în care s-a arătat că au fost absolut necesare cheltuielile privind organizarea de șantier pentru desfășurarea acestei activități, în condițiile în care H.G. nr. 759/2007 și Ordinul nr. 185/2008 rețin că necesitatea efectuării unei cheltuieli nu reprezintă un criteriu pentru eligibilitate, iar caracterul neeligibil al unei cheltuieli considerate necesare determină suportarea acestei sume din bugetul propriu, fiind exclusă de la finanțare.

Potrivit prevederilor art. 264 C. proc. civ., susține recurentul-pârât că judecătorul fondului avea obligația să examineze toate probele administrate, coroborându-le în vederea aflării adevărului, fără a absolutiza niciuna dintre dovezile cauzei.

În privința reducerii procentuale de 25%, aplicată conform notei de neconformitate nr. x/01.04.2015, susține recurentul-pârât M.D.R.A.P. că judecătorul fondului a pronunțat o soluție greșită, fiind nesocotite prevederile art. 2, art. 35 alin. (95), art. 36 alin. (2), art. 82 alin. (1), art. 177 alin. (1) și (2), art. 179 alin. (2) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 7 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în baza cărora în cadrul achiziției publice analizate au fost constatate nereguli constând în impunerea de cerințe restrictive, iar oferta câștigătoare nu îndeplinea toate cerințele solicitate în documentația de atribuire.

Referitor la constatarea de la punctul 1 lit. a) din nota de neconformitate nr. x/01.04.2015, respectiv "solicitarea de cerințe restrictive prin documentația de atribuire", s-a reținut ca fiind cu caracter restrictiv solicitarea de autorizații/atestate emise de instituții de specialitate ale statului român ce își desfășoară activitatea și au competențe doar pe teritoriul României, fără indicarea că se acceptă calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a ofertantului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării de autoritățile române în documentația de atribuire.

S-a mai reținut în nota de conformitate contestată că impunerea exigenței deținerii autorizațiilor/certificatelor/licențelor/atestatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă și restricționează participarea ofertanților străini, întrucât îi obligă la obținerea acestora fără a avea certitudinea câștigării licitației.

A menționat recurentul M.D.R.A.P. că măsura corecției financiare s-a dispus în concordanță cu recomandările auditorilor D.G. Regio din cadrul Comisiei Europene, pentru P.O.S. Mediu, ținând cont de principiul proporționalității, aceste recomandări fiind valabile și pentru programul P.O.R. 2007-2014.

S-a criticat, de către recurentul-pârât M.D.R.A.P., faptul că prima instanță a reținut în mod eronat că cerințele solicitate nu sunt restrictive, deoarece în încheierea secțiunii III.2.1.b) este inserată prevederea expresă că "ofertanții de altă naționalitate decât cea română vor prezenta documente în limba în care au fost emise, însoțite de o traducere autorizată a acestora în limba română", din modul de redactare fiind evident că pentru operatorii economici străini nu a fost impusă cerința emiterii autorizațiilor/certificatelor/atestatelor de către instituții/autorități române, pentru că aceste autorități au obligația legală de a folosi limba română în activitatea lor, motivare care, în opinia M.D.R.A.P., nu ține seama de prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar autorizațiile solicitate și considerate cerințe restrictive sunt emise de instituții de specialitate ale statului român ce își desfășoară activitatea și au competențe doar pe teritoriul național, menționându-se expres chiar denumirile instituțiilor și legislația aplicabilă actelor solicitate.

Referitor la constatarea de la punctul I lit. b) din nota de neconformitate, respectiv "solicitarea de cerințe restrictive prin documentația de atribuire", reiterează recurentul-pârât constatarea sa privind caracterul restrictiv al cerinței formulate de intimata-reclamantă în caietul de sarcini, în cadrul căreia s-a solicitat ca "toate ofertele pentru materiale și echipamente se vor prezenta însoțite de certificate de calitate, semnate și ștampilate de către furnizori, în original, furnizori care își vor asuma răspunderea pentru menținerea acestor oferte până la punerea în operă a materialelor, însoțite de garanție", prin această cerință fiind încălcate prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține recurentul-pârât că, prin formularea acestei cerințe, solicitarea autorității contractante nu poate fi justificată rezonabil de necesitatea ca produsele incluse în listele de materiale și echipamente să existe și să nu fie retrase din fabricație cel puțin până la punerea în operă a acestora, având în vedere că durata contractului de achiziție a fost estimată la 385 de zile, iar ofertanții aveau de obținut oferte de la furnizori valabile pentru o perioadă mai mare de un an de zile, condiție dificil de realizat pe piața liberă.

Au fost solicitate clarificări din partea operatorilor economici interesați, însă autoritatea contractantă nu a ținut cont de aceste solicitări.

Subliniază recurentul-pârât că executarea contractului de achiziție publică în condițiile asumate nu putea justifica cerințe care să impună unui furnizor să producă un anumit material sau un echipament o perioadă de peste un an de zile, iar executarea contractului nu poate fi împiedicată de faptul că ofertantul ar putea achiziționa același material sau echipament de la un alt furnizor, în situații conjuncturale în care poate obține un preț mai mic pentru aceste bunuri.

De asemenea, a considerat recurentul M.D.R.A.P. că nu se justifică nici măcar cerința din documentația de atribuire prin care s-a impus ofertanților să-și mențină oferta pentru o perioadă de cel puțin 120 de zile (fișa de date, punctul IV.3.7), iar prin caietul de sarcini s-a solicitat menținerea ofertelor de către furnizori pentru materiale și echipamente până la punerea în operă a acestora, adică peste 360 de zile, ceea ce, potrivit autorității de management, nu poate fi admis.

Referitor la constatarea de la punctul II din nota de neconformitate, respectiv "oferta câștigătoare nu îndeplinește toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire", menționează recurentul-pârât că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința privind certificatele de calitate, semnate și ștampilate de către furnizori, în original, pentru materiale de construcții și echipamente, lipsind aceste documente pentru unele produse din lista acestor materiale, fiind indicate, punctual, oferte de preț ale furnizorilor pentru materiale care nu îndeplineau cerința solicitată prin caietul de sarcini (B. S.R.L., Societatea C. S.R.L., D. S.R.L., Societatea E. S.R.L., Societatea F. S.A., Societatea G. SRL), iar pentru unele dintre materialele și echipamentele solicitate comisia de evaluare nici nu a verificat îndeplinirea acestei cerințe.

Consideră recurentul-pârât că judecătorul fondului s-a rezumat doar la a indica mai multe pagini din propunerea tehnică, afirmând că ofertantul câștigător Societatea A. S.A. a prezentat declarațiile furnizorilor de materiale și echipamente privind menținerea produselor ofertate până la punerea în operă a acestora, fără a observa că aceste declarații nu sunt în concordanță cu cerința solicitată, întrucât menținerea ofertei a fost stabilită pentru o perioadă mai mică decât cea din documentația de atribuire, variind între 30 de zile și 120 de zile, conform exemplelor arătate expres în cererea de recurs.

Intimata-reclamantă Universitatea din Craiova a depus întâmpinare, prin care a invocat excepția nulității recursului, iar pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu titlu preliminar, arată intimata-reclamantă că între aceleași părți au mai existat litigii, în care cheltuielile declarate inițial neeligibile de către autoritatea publică în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile au fost ulterior confirmate în mod definitiv ca fiind eligibile, fiind indicate, în acest sens, dosarele nr. x/2014 și y/2014

În susținerea excepției nulității recursului pentru nemotivare, a arătat intimata-reclamantă că recurentul M.D.R.A.P. nu a făcut altceva decât să reia afirmațiile sale din cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul de fond, iar criticile sale fac trimitere mai mult la o greșită apreciere asupra probelor, nu în legătură cu normele de drept material incidente.

A mai susținut intimata-reclamantă că în mod corect a reținut prima instanță că autoritatea de management a încălcat obligativitatea respectării principiului transparenței, prevăzut de art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind motivate actele administrative emise de recurentul-pârât, iar norma legală anterior menționată este aplicabilă și în situația actelor de natura celor contestate în cauză. Cu privire la eligibilitatea cheltuielilor, se arată de către intimata-reclamantă că sunt reluate drept critici în recurs obiecțiunile formulate cu privire la concluziile raportului de expertiză contabilă efectuat la judecata în fond, sumele verificate de expertul contabil fiind găsite ca eligibile, în raport de prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007.

Mai afirmă intimata Universitatea din Craiova că eligibilitatea cheltuielilor este confirmată și de caracterul absolut necesar al acestora și de încadrarea lor în mod corect în categoria cheltuielilor necesare organizării de șantier.

În aceste condiții, susține intimata-reclamantă că nu puteau fi înlăturate aceste cheltuieli din categoria celor eligibile, acestea având la bază toate documentele justificative.

Se mai arată în cuprinsul întâmpinării că în mod nefondat s-ar fi considerat, de către autoritatea de management, că Universitatea din Craiova ar fi impus cerințe restrictive cu privire la specificațiile tehnice, fapt pentru care i-ar fi fost nelegal aplicată o corecți financiară de 25% prin nota de neconformitate nr. x/01.04.2015.

Menționează intimata că selecția și calificarea ofertanților s-a făcut cu respectarea prevederilor ar. 177 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, iar cerințele minime ce au fost solicitate potențialilor ofertanți au fost legale și proporționale cu obiectul și scopul contractului atribuit, specificul acestuia, complexitatea și valoarea deosebit de mari și timpul scurt de implementare, ce impunea asigurarea derulării în bune condiții a proiectului.

Se afirmă, în cuprinsul întâmpinării, că autoritatea contractantă a precizat, la finalul secțiunii III.2.1.b), secțiunea în care a solicitat autorizațiile, faptul că "ofertanții de altă naționalitate decât cea română vor prezenta documentele în limba în care au fost emise, însoțite de traducere autorizată a acestora în limba română", astfel încât operatorii economici străini interesați de procedură au putut face echivalența cu autorizațiile/atestatele/licențele emise în țara lor de origine, respectându-se principiile achizițiilor publice.

Totodată, autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției, la pct. III.2.1.b)-Capacitatea de exercitare a activității profesionale, autorizații, certificate și atestate privind activitatea profesională a ofertanților.

De asemenea, susține intimata-reclamantă că în mod greșit a stabilit autoritatea de management o reducere a valorii contractului cu 25%, întrucât solicitarea de prezentare a certificatelor de garanție avea scopul de a indica caracteristicile tehnice ale materialelor și echipamentelor ofertate și de a certifica faptul că acestea corespund cu solicitările din caietul de sarcini, nefiind deci o cerință suplimentară restrictivă, din moment ce ea se referea la capacitatea de dovedire a îndeplinirii condiției materialelor și echipamentelor.

A mai arătat intimata-recurentă că ofertantul declarat câștigător, A. S.A., a îndeplinit integral condițiile prevăzute în caietul de sarcini, din punct de vedere tehnic, iar referitor la capacitatea de executare a unor lucrări de către firme din afara României, susține, în esență, intimata Universitatea din Craiova faptul că acceptarea documentelor traduse în limba română este mult mai corectă decât cea a documentelor "echivalente", deoarece, în fapt, nu poate fi făcută echivalența între documente de către beneficiar prin comisia de analiză a ofertelor, ci numai de către cei care emit acele autorizații de execuție a lucrărilor respective. De altfel, conform celor susținute de intimata-reclamantă, comisia de analiză a ofertelor depuse putea constata din documentele depuse doar că ofertantul respectiv a mai executat lucrări similare și în țara de origine.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar, recurentul-pârât M.D.R.A.P. a combătut excepția nulității recursului, arătând că au fost dezvoltate pe larg criticile formulate în calea de atac declarată, cu indicarea normelor de drept material a căror încălcare s-a pretins, iar cu privire la cheltuielile efectuate pentru organizarea de șantier, se arată că au fost refuzate la decontare respectivele cheltuieli nu pentru că nu ar fi fost necesare, ci pentru că nu se regăsesc printre cele prevăzute de normele legale ca fiind eligibile (Ordinul nr. 185/18.02.2008).

Prin rezoluția din 23 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 8 aprilie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul de față în raport de criticile formulate, prin prisma probelor administrate și în considerarea temeiurilor de drept indicate, Înalta Curte reține caracterul său fondat, pentru următoarele considerente:

Prin sentința civilă nr. 375/2017, recurată în prezentul dosar, au fost anulate nota de neconformitate nr. x/01.04.2015, emisă de D.G.P.E. din cadrul M.D.R.A.P., informările nr. 25949/09.04.2015, nr. 37202/19.05.2015, nr. 42112/10.06.2015, precum și decizia nr. 1144/09.06.2015 emisă în soluționarea contestației nr. 38259/08.05.2015.

În privința informărilor contestate de către intimata-reclamantă, a reținut prima instanță că aceste acte administrative nu sunt motivate corespunzător, neavând indicat temeiul de drept în baza căruia s-au considerat a fi neeligibile cheltuielile arătate în cuprinsul respectivelor acte. Pornind de la aceste rețineri, a constatat judecătorul fondului o încălcare a principiului transparenței, prevăzut de art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, prin neindicarea temeiurilor de drept care au stat la baza considerării ca neeligibile a cheltuielilor excluse de la rambursare.

Criticile recurentului-pârât, îndreptate împotriva acestei soluții a primei instanțe, sunt fondate, reținându-se, în prezenta cale de atac, împrejurarea că actele administrative reprezentate de cele patru informări sunt motivate în fapt și în drept, prin indicarea temeiului de drept reprezentat de prevederile art. 22 din O.U.G. nr. 64/2009, iar eligibilitatea cheltuielilor este descrisă la articolul 5 din contractul de finanțare nr. x/31.07.2013, contract semnat de intimata-reclamantă în calitate de beneficiar. Așadar, pentru declararea ca neeligibile a unor cheltuieli efectuate în derularea proiectului finanțat cu fonduri nerambursabile, era suficient ca intimata-reclamantă să verifice clauza de la art. 5 din contractul în care era parte, pentru a avea cunoștință de temeiurile de drept ale cheltuielilor calificate drept eligibile. Prin urmare, nu se poate reține existența vreunei vătămară rezultate din faptul că nu s-a precizat în cuprinsul informărilor contestate, ca temei de drept, Ordinul nr. 185/2008.

Nota de neconformitate nr. x/01.04.2015 a fost emisă de către D.G.P.E. din cadrul M.L.P.D.A. (fost M.D.R.A.P.) pentru încălcări ale legislației privind achizițiile publice, constând în solicitarea de cerințe restrictive prin documentația de atribuire, iar prin decizia de soluționare a contestației nr. 1144/09.06.2015 s-a confirmat legalitatea acestei note de neconformitate, în care s-a constatat că autoritatea contractantă, prin documentația de atribuire, a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate/autorizații/licențe I.S.C.I.R., A.N.R.E., I.G.S.U., I.G.P.R., etc., emis de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente, pentru a demonstra o experiență similară/capacitate profesională relevantă, și, de asemenea, posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Totodată, s-a mai solicitat prin caietul de sarcini ca pentru toate materialele și echipamentele din "Lista principalelor materiale de construcții și echipamente" obligativitatea ca "toate ofertele pentru materiale și echipamente se vor prezenta însoțite de certificate de calitate, semnate și ștampilate de către furnizori, în original, furnizori care își vor asuma răspunderea pentru menținerea acestor oferte până la punerea în operă a materialelor, însoțite de garanție". O ultimă neregulă descrisă prin actul administrativ de aplicare a corecției financiare de 25% a fost în referire la faptul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerințele solicitate prin documentația de atribuire, Societatea A. Sa nedepunând la dosarul achiziției documentele solicitate pentru toate produsele din "Lista principalelor materiale de construcții și echipamente", fiind exemplificată depunerea unor oferte cu o durată de 30 de zile (de la B. SRL) sau de 20 de zile (de la D. SRL).

Prima instanță a reținut nelegalitatea notei de neconformitate nr. x/01.04.2015 și a deciziei de soluționare a contestației formulate cu privire la această notă, având nr. 1144/09.06.2015, argumentând că prin inserarea în conținutul secțiunii III.2.1.b) a solicitării ca "ofertanții de altă naționalitate decât cea română să prezinte documentele în limba în care au fost emise, însoțite de o traducere autorizată a acestora în limba română", s-a înțeles că potențialii ofertanți străini nu aveau obligația de a depune dovada emiterii de atestate/autorizații/certificate de către instituții/autorități române, iar faptul că nu s-a folosit termenul "echivalent" nu înseamnă că s-ar fi impus o cerință minimă de calificare restrictivă, fiind posibilă participarea la procedura de achiziție publică și a ofertanților străini.

Cât privește cerința ca respectivele autorizații/atestate/certificate de tipul celor prevăzute la secțiunea III.2.1.b) din documentația de atribuire să fie prezentate la data depunerii ofertelor, a reținut prima instanță că legislația în domeniul achizițiilor publice nu ar permite prezentarea acestor documente abia la momentul semnării contractului licitat, astfel că autoritatea contractantă a respectat, conform raționamentului judecătorului fondului, prevederile art. 178 alin. (2), precum și cele ale art. 179, ambele din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar soluției primei instanțe, reține Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituții din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE, este de natură a restricționa accesul potențialilor operatori economici stabiliți în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) și ale art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De altfel, deși pretinde intimata-reclamantă că inserarea acelei prevederi din caietul de sarcini potrivit căreia se pot depune documente emise de către alte state, însoțite de traduceri autorizate în limba română, era suficientă pentru a fi considerată intrinsec îndeplinită cerința mențiunii "echivalent", se relevă din analiza caietului de sarcini faptul că cerințele de prezentare a autorizațiilor emise se referă doar la acte ale instituțiilor statului român, cu trimitere la legislația națională incidentă, fără a putea fi avute în vedere și documente echivalente ale respectivelor autorizații naționale. Clarificarea pe care o invocă intimata-recurentă se referă doar la certificatele/documentele solicitate în cadrul secțiunii III.2.1.b), putându-se lesne interpreta că nu s-au avut în vedere licența I.G.P.R., autorizațiile I.G.S.U., I.S.C.I.R. și A.N.R.E., ori atestatul A.N.R.E.

Ceea ce s-a imputat intimatei-reclamante nu a fost faptul că a prevăzut în documentația de atribuire necesitatea prezentării unor atestate A.N.R.E., I.G.S.U., I.S.C.I.R., I.G.P.R., ci omisiunea de a insera în această documentație posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute de legislația României, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziție publică în discuție, documente eliberate de alte state membre UE, precum și posibilitatea de a se face dovada acestor certificări la momentul semnării contractului, nu la momentul depunerii ofertelor la dosarul achiziției.

A pretins intimata-reclamantă că era necesar a solicita prezentarea acestor atestate eliberate de către instituțiile din România la momentul depunerii ofertelor pentru a dovedi capacitatea de exercitare a activității profesionale de către operatorii economici interesați, ele constituind criterii de calificare. Aceste justificări nu pot fi primite, reținându-se că autoritatea contractantă avea obligația de a respecta, primordial, cerințele legate de procedurile de achiziție publică. Potrivit art. 23 din Instrucțiunile A.N.R.M.A.P., emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicate în M. Of. Nr. 371/21. VI.2013, anterior publicării în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. x/30.05.2014, se arată că "(1) Pentru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

(2) În baza principiului recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente.

(3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române."

Cerințele solicitate de intimata-reclamantă, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici. În fapt, aceștia erau obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

S-a mai reținut prin actele administrative atacate, ca fiind o cerință restrictivă în caietul de sarcini elaborat de autoritatea contractantă Universitatea din Craiova, solicitarea ca pentru toate materialele și echipamentele din "Lista principalelor materiale de construcții și echipamente" să se prezinte, obligatoriu, "oferte însoțite de certificate de calitate, semnate și ștampilate de către furnizori, în original, furnizori care își vor asuma răspunderea pentru menținerea acestor oferte până la punerea în operă a materialelor, însoțite de garanție". Soluția primei instanțe a infirmat caracterul restrictiv al acestei cerințe, întemeiat pe împrejurarea că trebuie să fie îndeplinite standardele de calitate ale produselor folosite, fără a fi încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Un alt argument al primei instanțe pentru a valida necesitatea instituirii acestei cerințe a fost acela că, procedând astfel, autoritatea contractantă a urmărit să evite anumite blocaje în derularea contractului, nerespectarea graficului de execuție și, prin urmare, imposibilitatea finalizării proiectului în termenul impus prin contractul de finanțare.

În dezacord cu soluția pronunțată în primă instanță, Înalta Curte reține caracterul restrictiv al acestei cerințe, confirmând caracterul legal al actelor administrative contestate în cauză și sub acest aspect.

Potrivit prevederilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, "specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".

A solicita unui furnizor de materiale sau echipamente, terț față de părțile din procedura de achiziție, să mențină oferta de produse până la punerea în operă a materialelor, însoțite de garanție, reprezintă, în mod cert, o cerință restrictivă, care nu face altceva decât să împiedice accesul tuturor potențialilor ofertanți la această procedură. Autoritatea contractantă nu a justificat nicicum de ce a considerat că este necesară prezentarea certificatelor de garanție a materialelor și echipamentelor la momentul prezentării ofertei de către potențialii participanți la procedura de achiziție, iar nu la momentul punerii în operă a respectivelor produse. Cu privire la necesitatea menținerii ofertelor de disponibilitate la furnizori a materialelor și echipamentelor necesare executării contractului, fără a putea fi retrase din fabricație, de la momentul depunerii ofertelor în procedura de achiziție demarată de intimata-reclamantă Universitatea din Craiova, până la efectiva utilizare a acestor materiale și echipamente în vederea realizării lucrărilor contactate, nu există, de asemenea, nicio justificare a autorității contractante pentru instituirea acestei cerințe.

Nu este de ignorat nici faptul că s-au solicitat clarificări la această cerință de către trei ofertanți, iar autoritatea contractantă nu a ținut seama de argumentele din solicitările de clarificare, menținând cerința astfel cum a fost formulată în caietul de sarcini, fapt ce a determinat pe 2 din cei 3 ofertanți să se retragă din procedura de achiziție publică.

Cât privește ofertantul declarat câștigător, acesta nu a făcut dovada îndeplinirii în totalitate a cerinței de a prezenta de la furnizori garanții de menținere a ofertei până la punerea în operă a materialelor, fiind corecte constatările reținute de către autoritatea de management în nota de neconformitate nr. x/1.04.2015 și în decizia de soluționare a contestației nr. 1144/09.06.2015.

Contractul de lucrări nr. 4210/A a fost încheiat între intimata-reclamantă și câștigătorul Societatea A. S.A. la data de 10.11.2014, iar ofertele depuse în propunerea tehnică a acestui ofertant, volumul VI, provenind de la furnizorii economici indicați în nota de constatare nr. x/01.04.2015, au durate de valabilitate între 20 de zile și 120 de zile, întocmai celor reținute de către autoritatea de management.

Dovada acestor oferte cu o durată extrem de redusă se regăsește în cadrul documentației depuse de intimata-reclamantă pe suport CD (cd-ul nr. 3), la documentul PDF 46-oferta câștigător A. 15, iar reținerile primei instanțe nu se confirmă, fiind preluate fără suport probator afirmațiile făcute de reclamanta Universitatea din Craiova, astfel că cerința menținerii produselor ofertate până la punerea acestora în operă nu a fost îndeplinită în referire la materialele ofertate de către B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.A. și G. S.R.L..

În consecință, toate neregulile reținute prin nota de neconformitate nr. x/01.04.2015, menținută prin decizia de soluționare a contestației nr. 1144/09.06.2015, sunt confirmate în calea controlului judiciar, aceste acte administrative fiind menținute, dat fiind caracterul lor legal.

Au mai fost contestate de către intimata-reclamantă Universitatea din Craiova informările aferente cererilor de plată nr. x, 5 și 6, acte administrative prin care s-a reținut caracterul neeligibil al anumitor cheltuieli din cadrul acestor cereri, iar prin decizia de soluționare a contestațiilor nr. 58934/28.07.2015 i s-a comunicat beneficiarului finanțării faptul că a fost admisă parțial contestația sa îndreptată împotriva informărilor aferente cererii de plată nr. x, autoritatea de management considerând, în analiza contestațiilor, că sunt eligibile sumele de 1960,22 RON și TVA de 470,45 RON, aferente facturii nr. x/23.02.2015 și 1960,22 RON și TVA de 470,45 RON, aferente facturii nr. x/21.01.2015, reprezentând cheltuieli cu organizarea de șantier (cod articole 007-010, 013-016 și 019), și anume: branșarea la utilități, instalație electrică de iluminat organizare de șantier, instalație de forță, rețea de apă tehnologică și de incendiu, branșament la apă, tablou electric cutie metalică, tablou electric pentru organizare de șantier, contor energie electrică pentru organizare de șantier, stâlpi iluminat șantier, toate aceste cheltuieli încadrându-se în prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile nr. 185/2008.

Deși recurentul-pârât a solicitat instanței de recurs să aibă în vedere doar documentele din dosarul administrativ, Înalta Curte reține că, în cursul cercetării judecătorești, pot fi depuse înscrisuri de către părțile litigante, ce vor fi avute în vedere la soluționarea cauzei, fără ca instanța judecătorească să fie ținută a se raporta doar la documentele depuse în susținerea cererilor de plată formulate în derularea contractului de finanțare.

Valorizând raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză, în care s-a constatat că respectivele cheltuieli au fost corect încadrate în categoria cheltuielilor necesare organizării de șantier - Cap. 5 - alte cheltuieli, cod 5.1- organizare de șantier, cu excepția pozițiilor din deviz nr. 011, 019 și 020, care se încadrau, în opinia expertului, la codul 5.1.2-cheltuieli conexe organizării de șantier, prima instanță a reținut că erau absolut necesare aceste cheltuieli în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții montaj, a organizării activității de șantier, fiind considerate eligibile potrivit Ordinului nr. 185/2008 și H.G. nr. 759/2007.

Contrar soluției pronunțate de prima instanță, Înalta Curte reține că, potrivit art. 6 din Ordinul M.D.L.P.L. nr. 185/2008, " (1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de șantier, lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, activitățile conexe organizării de șantier și cotele legale.

(2) Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de șantier cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții-montaj.

(3) Pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea la utilități, realizarea de căi de acces."

Expertul contabil a inclus în raportul său de expertiză și acele articole din deviz pentru care cheltuielile au fost declarate eligibile, prin admiterea parțială a contestației în calea administrativă de atac, iar celelalte articole priveau achiziții de bunuri cu caracter permanent, nu temporar, precum panou identificare lucrare, barăci metalice tip container pentru șeful de șantier, laborator, magazie materiale, vestiare muncitori, cabină WC uscat, cabină poartă demontabilă, împrejmuire cu panouri metalice, poartă acces șantier, transport muncitori, închideri spații pentru lucrări pe timp friguros, habe pentru moloz, pază șantier 3 posturi.

În dezacord cu prima instanță, Înalta Curte reține că, în stabilirea caracterului eligibil al cheltuielilor aferente organizării de șantier ceea ce este determinant este ca lucrările și instalațiile destinate organizării de șantier să nu aibă caracter definitiv, scopul lor fiind acela de a servi la organizarea de șantier pentru derularea activității specifice proiectului.

Or, containerele achiziționate, cabinele, habele pentru moloz, închiderile de spații și panourile metalice pentru împrejmuire sunt bunuri destinate unei folosințe îndelungate. Ele nu își păstrează funcționalitatea doar pe durata șantierului, ci și ulterior, astfel că nu sunt considerate eligibile cheltuielile ocazionate de achiziționarea acestora.

De asemenea, nu sunt cheltuieli eligibile cheltuielile legate de transportul muncitorilor și paza șantierului, întrucât acestea nu sunt prevăzute în cuprinsul Ordinului nr. 185/2008 nici la cheltuielile pentru organizarea de șantier, nici la cele conexe, enumerate la art. 6 alin. (4) lit. a)-d) din acest ordin.

În absența unei baze legale, indiferent de caracterul lor necesar pentru desfășurarea activităților de lucrări montaj și de construcții, aceste cheltuieli nu pot avea caracter eligibil, nefiind respectate prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, în care se arată, că "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare."

Prin urmare, neîncadrarea cheltuielilor efectuate de intimata-reclamantă în cadrul liniei bugetare 5.1 Organizare de șantier-codul 5.1.1. Lucrări de construcții și instalații aferente organizării de șantier, în cuprinsul celor reglementate prin dispozițiile art. 6 ale Ordinului M.D.L.P.L. nr. 185/2008, determină neîndeplinirea condiției prevăzute de art. 2, alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, referitoare la prevederea acestor tipuri de cheltuieli în normele naționale.

În privința celorlalte cheltuieli care au fost cuprinse în informările contestate, Înalta Curte reține că cererea de rambursare nr. x a fost parțial admisă, pentru anumite cheltuieli ce au fost considerate a fi corespunzătoare organizării de șantier, iar pentru diferențele rămase nu s-a arătat punctual de către intimata-reclamantă ce se contestă, nici nu s-a dovedit prin prezentarea de înscrisuri că au fost îndeplinite cerințele de eligibilitate. Aceste diferențe de sume nu au fost avute în vedere nici în raportul de expertiză contabilă, ce nu a avut formulat un astfel de obiectiv, prin urmare se reține netemeinicia susținerilor formale din cuprinsul cererii de chemare în judecată. Prin informarea nr. x/10.06.2015 au fost declarate neeligibile și cheltuielile aferente lucrărilor de amenajare teren, care au fost încadrate pe linia bugetară 1.2, unde, conform bugetului contractului de finanțare, nu erau sume prevăzute, iar aceste sume au fost considerate neeligibile și pe linia bugetară 1.3, conform Ordinului nr. 185/2008. În legătură cu aceste sume a arătat intimata-reclamantă că au fost incluse în devizul general, la capitolul bugetar 1.3, respectând metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiecte de investiții și lucrări de intervenții, cuprinsă în Anexa nr. 5 la H.G. nr. 28/2008.

Verificând această normă legală, se reține că lucrările de amenajare teren sunt prevăzute pe linia bugetară 1.2, nu 1.3, care se referă la amenajări pentru protecția mediului și aducerea la starea inițială, iar neincluderea în bugetul proiectului a unor sume destinate cheltuielilor la acest capitol bugetar determină neeligibilitatea lor, considerându-se că nu este conformă contractului de finanțare semnat în cauză. De altfel, intimata-reclamantă nu a arătat de ce a considerat că lucrările efectuate de A. S.A. au fost altele decât cele de amenajare teren, pentru a justifica, astfel, conformitatea lor cu încadrarea bugetară alocată la semnarea contractului de finanțare. Argumentele autorității de management din cuprinsul deciziei de soluționare a contestației nu au fost combătute de către beneficiarul fondurilor, acesta nefăcând altceva decât să preia, nefiltrat argumentele din contestația formulată împotriva informării nr. 42112/10.06.2015.

În legătură cu sumele aferente facturilor de energie electrică, a căror neeligibilitate s-a reținut pentru încadrarea eronată pe linia bugetară 5.1.1., în loc de linia bugetară 5.1.2, -cheltuieli conexe organizării de șantier, se reține că prin decizia de soluționare a contestațiilor nr. 58934/28.07.2015, s-a menținut caracterul neeligibil al acestor sume, întrucât linia bugetară corectă pentru eligibilitatea lor nu avea prevăzute sume corespunzătoare acestui tip de cheltuială. Nici în legătură cu aceste constatări ale autorității de management nu au fost formulate critici punctuale, ci au fost reluate întocmai argumentele din contestația formulată împotriva informării nr. 42112/10.06.2015, susținerile în fapt din acțiunea judiciară având, în atare condiții, un pur caracter formal.

În consecință, reține Înalta Curte că este fondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, iar actele administrative emise pentru beneficiarul Universitatea din Craiova, astfel cum au fost menținute prin deciziile de soluționare a contestațiilor formulate în etapa căilor administrative de atac sunt legale, impunându-se menținerea lor, fapt ce determină respingerea, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată formulată în cauză.

În aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 375 din 26 iunie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Universitatea din Craiova.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 375 din 26 iunie 2017,pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința civilă recurată și, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea din Craiova, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 iulie 2020.