ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2443/2020

Ședința publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 04 decembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Universitatea din Craiova a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, solicitând instanței ca prin hotărârea ce va pronunța să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - D.G.P.C. nr. 78830/21.09.2016 și a Eratei nr. 101016/29.12.2016, transmise la Universitatea din Craiova în data de 22.06.2017, a Deciziei privind soluționarea contestației nr. 51975/30.08.2017 și să se constatate ca eligibilă suma de 4.594.136,37 RON reprezentând corecție financiară de 25%, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința nr. 126 din 2 martie 2018, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal a respins excepțiile netimbrării cererii de chemare în judecată și inadmisibilității cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, a admis acțiunea privind acțiunea formulată de reclamanta Universitatea din Craiova, în contradictoriu cu pârâtă Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, având ca obiect anulare act administrativ, a dispus anularea Deciziei nr. 51975 din 30.08.2017 și a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel cum a fost corectată, a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 200 RON cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și în rejudecare să se dispună respingerea acțiunii formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurentul pârât a susținut următoarele:

În mod greșit instanța de fond a respins excepția inadmisibilității cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, întrucât este fără echivoc faptul că, potrivit mecanismelor de control prevăzute de art. 8 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 46 și art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, poate fi supusă analizei instanței de contencios numai decizia care cuprinde soluția dată în procedura administrativă și doar în măsura în care instanța ar constata nelegalitatea și netemeinicia acesteia, ar putea trece la analizarea actului administrativ.

În cauză intimata nu face dovada că ar fi uzitat calea contestării Eratei nr. 101016/29.12.2016 la organul emitent, în contextul în care aceasta reprezintă tot act administrativ, ca și Nota de constatare nr. x/21.09.2016 pe care o modifică, iar instanța de fond în mod eronat a apreciat că nici nu era necesară efectuarea procedurii prealabile, atâta vreme cât erata reprezintă doar o corecție a sumelor menționate inițial în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016.

În ceea ce privește fondul cauzei, instanța de fond a analizat dacă intimata -reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat cerințe de calificare cu caracter restrictiv și disproporționate față de natura și complexitatea contractului de achiziție publică nr. x, așa cum s-a reținut în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, apreciind eronat că cerințele de selecție/atribuire analizate în cauză au fost formulate în conformitate cu legislația în vigoare la data publicării anunțului de participare, cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Referitor la prima constatare redată în cuprinsul titlului executoriu reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, respectiv gradul de lichiditate solicitat, instanța de fond a considerat că, față de prevederile art. 9 lit. c) și d) din H.G. nr. 925/2006, cât și față de faptul că în speță, contractul de achiziție publică are o durată de îndeplinire ce depășește 3 luni, iar plata facturilor, conform condițiilor trecute în fișa de date a achiziției, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora, cerința impusă la momentul publicării documentației de atribuire, nu este disproporționată.

Or, deși contractul nu se încadrează in cele menționate de lit. (c) din H.G. nr. 925/2006, beneficiarul a solicitat un grad de lichiditate mai mare sau egal cu 100%, ceea ce, așa cum am arătat și la momentul formulării apărărilor în fața primei instanțe, încalcă parțial lit. (d) al art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, având in vedere ca intimata-reclamantă a permis calificarea ofertanților cu grad de lichiditate de 100%, restricția este doar parțială în ce privește acest criteriu, și nu cum în mod eronat a apreciat prima instanță, că nu există o cerință disproporționată în cuprinsul fișei de date a achiziției.

Referitor la cea de-a doua constatare a echipei de control, respectiv prezentarea unei scrisori de bonitate din partea unei bănci din care să rezulte faptul că ofertantul dispune de surse de finanțare pentru o perioadă de 9 luni în valoare minimă de 7.375.000 RON, instanța de judecată a considerat că această cerință a fost formulată "în legătură cu capabilitatea ofertantului de a avea acces la creditare și nu de existența unui credit, fapt pentru care această cerință este în acord cu prevederile legale".

Astfel, față de aceste considerente se solicită a se avea în vedere faptul că, în mod greșit a considerat instanța că cerința redată în cele de mai sus nu este una restrictivă, atâta vreme cât, așa cum este lesne de observat, intimata-reclamantă în calitate de beneficiar al proiectului finanțat din fonduri nerambursabile, a impus scrisoarea de bonitate ca mijloc de certificare a sumelor disponibile, deși, potrivit prevederilor Ordinului nr. 509/2011 emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, autoritatea contractanta nu putea impune potențialilor ofertanți prezentarea unor anumite documente specifice.

În ceea ce privește cerința cuprinsă la punctul V.4.1) Standarde de asigurarea calității, respectiv prezentarea de către ofertanți a certificatelor SR EN ISO 9001:2008, SR EN ISO 14001:2005 și SR EN ISO 18001:2008, instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei a "constatat că Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 și mențiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.11.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011, prin urmare, nu poate fi acceptată constatarea echipei de control cu privire la acest aspect".

Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 cuprinde norme de interpretare și aplicare a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care era în vigoare la momentul desfășurării achiziției, ceea ce conferă caracter neîntemeiat aprecierii instanței de fond, potrivit căreia respectivul ordin nu ar fi aplicabil în speță.

Astfel intimata - reclamantă nu a fost sancționată pentru nerespectarea Ordinului nr. 509/2011, care a fost invocat pentru detalierea neregulii, așa cum a considerat și instanța de fond, ci pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, care a preluat prevederile Directivei 18/2004/CE, conform căreia beneficiarul trebuie să aplice în cadrul procedurilor desfășurate principiile nediscriminării și tratamentului egal.

Mai mult decât cele anterior menționate, este lesne de observat că, instanța de fond și-a însușit în integralitate susținerile intimatei-reclamante fără a argumenta rațiunea pentru care a fost îndepărtată apărarea formulată în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei de Ministerul Fondurilor Europene.

Referitor la impunerea atât a unui prag cantitativ, cât și a unui calitativ referitoare la experiența similară, instanța de fond a considerat că cerința privind prezentarea a cel puțin unui contract care să aibă valoarea de 15.000.000 RON, nu este una restrictivă atâta vreme cât această cerință respectă prevederile H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul procedurii, iar Ordinul nr. 509/2011 ar permite o astfel de formulare.

Contrar celor reținute, cerința referitoare la prezentarea a cel puțin unui contract să aibă valoarea menționată este o restricționare a competiției față de potențialii ofertanți ce aveau experiență necesară, dar nu sub forma unui singur contract de valoare mare, ci a mai multor contracte cu valori inferioare.

Astfel, este evident faptul că, instanța de fond a interpretat normele legale aplicabile în speță în conformitate cu susținerile intimatei-reclamante din cuprinsul cererii de chemare în judecată, fără să arate motivele de drept în baza cărora și-a însușit în unanimitate aceste aprecieri.

În ceea ce privește cerința ca managerul de proiect să fie "inginer cu experiență în execuția lucrărilor de construcții civile și industriale de cel puțin 5 ani", precum și angajat al ofertantului, instanța de judecată, în acord cu susținerile intimatei-reclamante, a apreciat că Instrucțiunea nr. 1/2013 nu era emisă la data publicării documentației de atribuire din prezenta speță, fapt pentru care, prevederile acesteia nu au fost aplicabile la momentul 22.09.2011.

Totodată, deși instanța de fond achiesează la susținerile pârâtului cu privire la faptul că, atât Instrucțiunea nr. 1/2013, cât și alte acte similare emise de ANRMAP au fost date în aplicarea unor texte legale deja în vigoare, respectiv art. 188 pct. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta își menține raționamentul redat și în cele de mai sus, și anume acela că, prin cerința prevăzuta la pct. V.4.9) din fișa de date a achiziției, intimata-reclamantă nu a restricționat accesul potențialilor ofertanți la procedură, respectând prevederile legale în materie.

Or, așa cum s/a mai arătat, este evident că, față de dispozițiile art. 188 pct. 2) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect s-a apreciat de echipa de control că prin cerința referitoare la experiența similară, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a procedat la restricționarea accesului potențialilor ofertanți la procedura de atribuire finalizată cu încheierea Contractului nr. x/08.02.2012 și nu cum în mod eronat a reținut instanța învestită cu soluționarea pe fond a prezentului dosar.

Referitor la solicitările de certificări ANRE, ANRGN, instanța de judecată a apreciat că această cerință a fost în concordanță cu legislația în vigoare de la momentul publicării documentației de atribuire, însă neregula constatată de echipa de control se referă la solicitarea respectivelor certificări la momentul depunerii ofertelor, nu la momentul contractării.

Aceasta interpretare a avut la baza analiza întregii piețe comune la care se raportează legislația privind achizițiile. Astfel, s-a considerat că s-a impus, pe de o parte, prezentarea unei certificări specific românești, iar pe de alta parte, la momentul depunerii ofertelor, s-a restricționat participarea potențialilor ofertanți ce dispun de certificări echivalente în alte state al Uniunii Europene.

Independent de cele anterior menționate, instanța de fond a nesocotit faptul că, au fost introduse în documentația de atribuire criterii de calificare și selecție nelegale, astfel cum este menționat la punctul 9 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527 și O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea I lit. A) punctul 9 din Secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire, prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire au fost stabilite criteriile de selecție/atribuire ilegale și sau discriminatorii.

Pentru folosirea unor criterii de calificare și selecție restrictive, în conformitate cu partea I, punctul 9, din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, autoritatea de management, în mod corect, a procedat la aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x/08.02.2012 încheiat cu societatea A. S.R.L.

Stabilirea unor cerințe discriminatorii/nerelevante și/sau disproporționate în documentația de atribuire și nerespectarea principiilor transparenței și al tratamentului egal constituie argumente evidente de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale H.G. nr. 925/2006 și nu cum în mod eronat a apreciat instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei.

Se apreciază în concluzie că intimata-reclamantă a fost sancționată în mod legal, având în vedere că, la momentul publicării documentației de atribuire, s-a procedat la încălcarea liberei concurențe și a principiilor legale care guvernează achizițiile publice, restrângând accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici potențiali ofertanți.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimata reclamantă Universitatea din Craiova a solicitat în principal anularea recursului, iar în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

Referitor la prima opțiune, s-a susținut că recurenta deși arată formal că motivele de recurs s-ar încadra în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în realitate, din motivarea prezentată rezultă că nu face decât să reia susținerile sale din întâmpinarea la cererea de chemare în judecată. Motivele invocate nu țin de greșita aplicare sau încălcarea normelor de drept material, ci sunt aprecieri asupra temeiniciei propriilor susțineri și a modului de interpretare al instanței de fond. Sub acest aspect nu se poate aprecia nici măcar că s-ar avea în vedere dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., odată ce nu se identifică acele încălcări ale legislației materiale și nici în ce modalitate acestea ar fi fost aplicate greșit.

În aceste condiții, odată ce motivele invocate nu sunt motive de casare, raportat la prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) și 486 alin. (2) C. proc. civ. se impune anularea recursului.

În subsidiar, pe fondul litigiului se învederează următoarele:

În ceea ce privește excepția inadmisibilității cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016, în mod corect a fost respinsă de instanța de fond, având în vedere că din conținutul Eratei este evident că aceasta nu reprezintă un act administrativ fiscal de sine stătător și distinct, aceasta fiind dată în considerarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016.

Reclamanta a contestat Decizia nr. 51975/30.08.2017 prin care a fost soluționată contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel cum a fost modificată prin Erata indicată, astfel că susținerile recurentei sunt nefondate.

Recurenta a ignorat Deciziile C.N.S.C. nr. 5302/C1/5981-5991/20.12.2011 și Decizia nr. 592/2012 a Curții de Apel Craiova, pronunțată în dosarul nr. x/2012, în care fuseseră deja tranșate aspecte referitoare la modul de întocmire a documentației de atribuire și derulare a procedurii de achiziții publice, stabilindu-se că reclamanta a respectat reglementările legale în materia achizițiilor publice.

Referitor la motivele de recurs în legătură cu constatările echipei de control, apreciem că acestea sunt nefondate, constatările fiind dispuse fără a ține cont de starea de fapt și textele de lege incidente.

Astfel, echipa de control a apreciat că reclamanta a restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție invocând dispozițiile art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru o analiză corectă a acestui aspect, se impune raportarea la prevederile art. 8 lit. c) și d) din H.G. nr. 925/2006 valabile la data lansării procedurii de achiziție conform cărora se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «lichiditate generală» în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora sau atunci când nivelul indicatorului financiar «lichiditate generală» să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c)".

Sub acest aspect, în mod corect reține instanța de fond că durata contractului depășește 3 luni, iar plata facturilor, conform condițiilor trecute în fișa de date, trebuia făcută în termen de 120 de zile de la emiterea acestora, prin urmare, cerința de a solicita o valoare a indicatorului lichiditate generală mai mare de 100% nu este disproporționată.

Solicitarea ar fi fost disproporționată doar în cazul în care contractul s-ar fi derulat pe o perioadă mai mică de 3 luni, iar termenul de plată ar fi fost mai mic de 60 de zile.

De altfel, prevederea a fost validată și de ANRMAP, acesta acceptând spre publicare indicatorul lichiditate mai mare sau egal cu 100%.

Această solicitare se justifică prin faptul că durata contractului depășește 3 luni, iar plata facturilor se va face în termen de 120 de zile de la emiterea acestora, condiții care impun o lichiditate generală a ofertantului care să depășească 100% și este introdusă în conformitate cu art. 9 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările aduse prin H.G. nr. 834/2009.

De altfel, prevederile art. 9 lit. e) din H.G. nr. 925/2006 stipulează că "demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «solvabilitate» în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență" este restrictivă și cu indicatorul lichiditate. Or, autoritatea contractantă a solicitat documentele de neîncadrarea în prevederile art. 181 lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a mai solicitat indicatorul solvabilitate, ci indicatorul lichiditate stipulat de prevederile legale.

Cu privire la cerința minimă privind scrisoarea de bonitate, se arată că această prevedere nu excedea nici legislației în vigoare la acea dată și, mai mult, aceasta a fost preluată chiar în cadrul Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 publicat după data lansării procedurii de achiziție.

De altfel, prevederea a fost validată de ANRMAP. După cum se poate observa, această prevedere a fost inițial respinsă de ANRMAP pentru "Motivul respingerii/recomandării ANRMAP: Scris de bonitate din partea unei bănci - sa rez ca dispune de surse de finanțare în val de minim 7.375.000 RON - se va preciza si per, având in vedere proporția dintre val est, durata contr și per pt care se solicită". Ulterior, după efectuarea modificărilor impuse de ANRMAP, prevederea a fost validată de către ANRMAP.

Totodată, se consideră că echipa de control nu a interpretat ad literam cerința minimală, deși respectiva cerință este citată în Nota de constatare, formularea cerinței minimale fiind de scrisoare de bonitate din partea unei bănci din care să rezulte și faptul că ofertantul dispune de surse de finanțare pentru o perioadă de 9 luni în valoare de minim 7.375.000 RON.

Prin urmare, concluzia echipei de control, potrivit căreia beneficiarul a solicitat un contract de credit destinat exclusiv și necondiționat contractului respectiv de achiziție publică, având în vedere că nicio unitate bancară nu se poate angaja să acorde clar și precis o facilitate de credit fără să existe în prealabil un contract de achiziție publică semnată, este incorectă.

Echipa de control consideră că respectivele cerințe minime obligatorii de calificare specifice pentru "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 9001:2008", "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 14001:2005" și "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 18001:2008", fără folosirea sintagmei "sau echivalent", au restricționat accesul operatorilor la prezenta procedură de achiziție.

Invitația de participare a fost avizată și validată de către ANRMAP cu următoarele specificări: Certif. ISO 9001:2008 - Certif ISO 14001:2005 - Certif. OHSAS ISO 18001:2008.

În mod corect a reținut instanța de fond că Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 și mențiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.09.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011. Astfel, nu poate fi acceptată constatarea echipei de control cu privire la acest aspect pe considerentul că un act normativ nu retroactivează.

Echipa de control consideră că solicitarea privind impunerea atât a unui nivel valoric (minimum 15.000.000 RON), cât și a unui nivel cantitativ (din care cel puțin un contract), este restrictivă.

În conformitate cu prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data lansării procedurii, se precizează:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Cerința formulată în fișa de date nu a încălcat legislația în vigoare la data lansării procedurii, aceasta permițând acest lucru. în conformitate cu art. 9, lit. a) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările aduse de H.G. nr. 834/2009, această valoare de 15.000.000 RON fără TVA este mai mică decât valoarea estimată 15.571.440 RON fără TVA.

De altfel și în fișa de date se prevede faptul că "Lista va fi însoțită de contractul sau contractele la care face referire, în copie".

Astfel cum a reținut instanța de fond, chiar ANRMAP a validat solicitarea din cadrul invitației de participare respectiv "List prin lucr în ult 5 ani. Cer min oblig: cel puțin un contract sa fie de val egală sau mai mare de 15.000.000 RON fără TVA".

De altfel, chiar în Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, intrat în vigoare după data lansării procedurii, se considera ca fiind "formulare nerestrictivă" următoarea:

"O listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Această listă poate fi însoțită de cel puțin un document sau de un număr maxim de documente [contract(e)/proces(e) verbal(e) de recepție etc.] prin care să se confirme executarea lucrărilor în valoare de . . . . . . . . . .și, după caz, având o capacitate de . . . . . . . . . .".

Prin urmare, având în vedere prevederile legale în vigoare la data lansării procedurii, aceasta cerința nu este restrictiva.

Echipa de control descrie cerința minimă obligatorie de calificare pentru expertul cheie manager de proiect "inginer cu experiență în execuția lucrărilor de construcții civile și industriale de cel puțin 5 ani. Se solicită ca managerul de proiect să fie angajat al operatorului economic sau al liderului de asociere în cazul unei asocieri".

Astfel cum corect reține instanța de fond, deși la punctul 5, echipa de control nu face nicio apreciere cu privire la cerința autorității contractante, ci se limitează doar la citarea acesteia, precizăm faptul că restricțiile referitoare la experiența generală, în cazul managerului de proiect, au fost introduse prin Instrucțiunea nr. 1/2013 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Prin urmare, la data publicării procedurii, respectiv 22.09.2011, prevederile Instrucțiunii nr. 1 nu erau aplicabile. În concluzie, cerința este legală.

Echipa de control consideră restrictivă cerința minimă obligatorie de calificare de a prezenta obligatoriu coordonatorul în materie de securitate și sănătate autorizat legal, în conformitate cu H.G. nr. 300/2006, fără a indica norma legală presupus a fi încălcată.

În mod corect a reținut instanța de fond că recurenta, cu ocazia soluționării plângerii prealabile a acceptat justificările noastre, apreciind că au fost respectate prevederile legale.

Existența coordonatorului în materie de securitate și sănătate în muncă este justificată de legislația în vigoare la data lansării procedurii, respectiv H.G. nr. 300/2006.

Echipa de control consideră că, prin cerința de constituire a Garanției de participare, s-a limitat accesul operatorilor la procedură, deoarece autoritatea contractantă nu a prevăzut toate posibilitățile de constituire a garanției de participare, așa cum sunt prevăzute în legislația privind achizițiile publice.

În mod corect reține instanța de fond că recurenta a apreciat, cu ocazia soluționării contestației prealabile, că sunt întemeiate justificările noastre, admițând că legislația în vigoare permiterea constituirea garanției de participare în mai multe forme, iar, pe de altă parte, niciun participant la procedură nu a fost eliminat din acest motiv.

Se menționează că a fost specificată conformarea documentației la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și, implicit, a modalității de constituire a Garanției de participare. Beneficiarul nu a precizat faptul că modalitățile de constituire a garanției de participare enumerate sunt singurele acceptate și, prin urmare, condiții impuse nu au avut caracter eliminatoriu sau penalizant.

Pe de altă parte, operatorii economici puteau constitui garanția de participare prin oricare din formele prevăzute de lege, autoritatea contractanta neavând dreptul de a respinge o ofertă pe acest motiv, iar cerința în discuție nu a limitat accesul operatorilor la procedura de achiziție.

Echipa de control consideră restrictivă cerință minimă obligatorie de calificare pentru experții cheie: Specialist autorizat - instalații electrice - "atestat ANRE" și Specialist autorizat - instalații gaze - "atestat ANRGN".

Această cerința nu este restrictivă, deoarece nu excede legislației în vigoare la data lansării procedurii și, mai mult, aceasta a fost preluată și în cadrul Ordinului Președintelui ANRMAP 509/2011 publicat după data lansării procedurii.

Conform art. 8 din Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 "(1) în cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea tehnică și/sau profesională", autorizarea AFER, ANR, ISCIR etc. pentru personalul implicat, îndeplinirea cerinței se poate demonstra prin luarea în calcul a resurselor tuturor membrilor unui grup ce depune ofertă comună sau pe cele ale subcontractantului, cu condiția ca cel care dispune de resursele umane autorizate să realizeze partea din contract pentru care se impun autorizările solicitate."

Astfel, în mod corect a reținut astfel instanța de fond că, având în vedere prevederile legale la data lansării procedurii, această cerință nu este restrictivă.

Echipa de control a mai considerat restrictivă cerința minimă obligatorie de calificare "Cazier judiciar pentru administratorul/administratorii așa cum sunt menționați în Certificatul Constatator care semnează documentele din cadrul ofertei. În cazul în care acestea sunt semnate de o altă persoană împuternicită, se va prezenta cazierul judiciar pentru această persoană precum și pentru administratorul/administratorii care a/au împuternicit această persoană".

Pe de-o parte, în mod corect reține instanța de fond că recurenta nu a formulat apărări asupra acestei chestiuni.

Această cerință este în conformitate cu prevederile legale în vigoare la data lansării procedurii, respectiv art. 182 din O.U.G. nr. 34/2016 care prevede:

"Art. 182 - (1) Autoritatea contractantă are obligația de a accepta ca fiind suficient și relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situațiile prevăzute la art. 180 și 181 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în țara de origine sau în țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorități competente din țara respectivă.

(2) în cazul în care există incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informații de la autoritățile competente care emit documente de natura celor prevăzute la alin. (1). în ceea ce privește cazurile menționate la art. 180, în conformitate cu legislația internă a statului în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, aceste solicitări se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul."

Se specifică astfel, în mod clar, faptul că respectivele caziere judiciare se pot solicita persoanelor fizice și persoanelor juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul.

Prin urmare, solicitarea cu privire la prezentarea cazierelor judiciare pentru administratorul/administratorii și împuterniciții să semneze oferta, deoarece aceștia sunt persoane cu putere de reprezentare, de decizie ori de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul, este legală.

În concluzie, în condițiile în care costul construcției din cadrul contractului este de 15.000.000 RON fără TVA, se consideră că gradul de încadrare al achiziției ca fiind unul complex și, pe cale de consecință, cerințele de calificare trebuie să fie corelate (proporționate) cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

II. Considerentele și soluțiile instanței de recurs

2.1. Cu privire la excepția nulității recursului

Analizând excepția invocată, se constată că cererea de recurs formulată de pârât identifică motivul de casare de care se prevalează în exercițiul acestei căi extraordinare de atac și, corespunzător, dezvoltă în concret acest motiv, prin indicarea împrejurărilor de drept de natură a le configura, cu indicarea textelor legale pretins încălcate și varianta interpretativă proprie, astfel că excepția nulității recursului se dovedește a fi nefondată, urmând a fi respinsă în consecință.

2.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

2.2.1. Criticile pârâtului referitoare la soluția de respingere a excepției de inadmisibilitate a cererii de anulare a Eratei nr. 101016/29.12.2016 sunt nefondate.

Erata în discuție reprezintă un înscris prin care se îndreaptă erorile de calcul referitoare la întinderea sumelor imputate reclamantei cu titlu de corecții financiare prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, astfel că, așa cum a reținut în mod just instanța de fond, nu este un act administrativ de sine stătător, cu dispoziții decizionale proprii, independente de actul ale cărui erori le îndreaptă.

Prin urmare, era necesară și suficientă contestarea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, titlu executoriu care conține toate circumstanțele de fapt și aspectele de drept care au fundamentat decizia autorității de management pentru antrenarea răspunderii reclamantei sub forma măsurii administrative a aplicării corecțiilor financiare, în raport de care, pe calea contestației, reclamanta a fost în drept a-și exercita plenar dreptul la apărare prin invocarea argumentelor prin care să fie combătute temeiurile de fapt și de drept reținute în decizia administrativă a pârâtului.

Erata nu face decât să individualizeze în concret și corect corecția de 25% aplicată reclamantei prin raportare la valoarea finanțării aprobate, făcând corp comun cu nota de constatare, astfel că demersul contestării notei de constatare se consideră făcut și împotriva eratei în discuție, iar cererea de anulare exercitată și împotriva acesteia nu este inadmisibilă.

Cu atât mai mult se impune respingerea excepției inadmisibilității cererii de anulare a eratei, cu cât reclamanta nu a ridicat obiecții relative la întinderea sumei imputate, ci a solicitat înlăturarea în totalitate a corecției, urmare a invalidării constatărilor echipei de control din titlul executoriu contestat.

2.2.1. Pe fondul cauzei, instanța de control judiciar reține că în parte criticile pârâtului sunt întemeiate, după cum se va evidenția în cele ce urmează.

2.2.1.1. Referitor la prima constatare reținută în Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2016, respectiv gradul de lichiditate solicitat, instanța de fond a considerat că cerința impusă la momentul publicării documentației de atribuire nu este disproporționată, față de prevederile art. 9 lit. c) și d) din H.G. nr. 925/2006, cât și față de faptul că în cauză contractul de achiziție publică are o durată de îndeplinire ce depășește 3 luni, iar plata facturilor, conform condițiilor trecute în fișa de date a achiziției, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora.

Constatările instanței de fond în această privință sunt corecte, întrucât contractul în discuție are o durată de îndeplinire mai mare de 3 luni, iar plata facturilor, trebuia făcută în termen de 120 zile de la data emiterii acestora, deci inferioară cerinței sub acest aspect din norma prevăzută de art. 9 lit. c) din H.G. nr. 925/2006. Astfel în cauză devenea incidentă lit. d) a normei mai sus indicate, care prezuma a fi disproporționată cerința ca nivelul indicatorului financiar «lichiditate generală» să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c). Or, cerința instituită de reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a fost ca lichiditatea generală să fie mai mare sau egală cu 100%, cu precizarea că cei cu o lichiditate inferioară procentului de 100% vor fi excluși de la procedură, ceea ce nu poate fi considerată o cerință disproporționată în contextul normativ analizat.

Recurentul pârât a susținut că situația reclamantei s-ar fi încadrat parțial în ipoteza normei prevăzute de art. 9 lit. c) din H.G. nr. 925/2006, însă pentru a fi apreciată cerința ca disprproționată trebuiesc îndeplinite toate condițiile normei în discuție, inclusiv cea referitoare la durata de plată a facturilor.

Norma în discuție enumeră doar câteva cerințe care sunt prezumate legal a fi disproporționate, fără a limitata la exemplele oferite solicitările autorității contractante care pot fi apreciate ca atare, însă autoritatea de management nu a oferit argumente în favoarea calificării ca disproporționată a cerinței pretinse de reclamantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fost atribuit, altele decât încadrarea parțială a normei analizate în precedent.

2.2.1.2. Nu sunt fondate nici criticile recurentei referitoare la soluția instanței de fond în privința cerinței minime privind scrisoarea de bonitate.

În cadrul procedurii de achiziții derulate, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a solicitat ca ofertantul, prin scrisoare de bonitate, să certifice că dispune de surse de finanțare pentru o perioada de 9 luni de minim 7.375.000 RON.

La această formă a cerinței în discuție s-a ajuns în urma controlului anterior exercitat de ANRMAP, care a respins cerința inițială privind scrisoarea de bonitate de necesitatea prevederii în cazul fiecărui ofertant că dispune de surse de finanțare în valoare de minim 7.375.000 RON, cu precizarea perioadei, având în vedere proporția dintre valoarea estimată a contractului, durata acestuia și perioada pentru care se solicită. După reformularea corespunzătoare a cerinței, aceasta a fost validată de către ANRMAP.

În aceste condiții, susținerea autorității de management cum că această cerință ar fi restrictivă în raport de Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție emis de aceeași instituție care a pretins-o în forma analizată, apare ca excesivă, conduita pretinsă fiind impredictibilă, aptă a prejudicia reclamanta, care în calitate de autoritate contractantă, a avut conduita reglată de deciziile contradictorii ale aceleași instituții, care în fiecare variantă a expus-o sancțiunilor legale specifice.

2.2.1.3. Criticile recurentei referitoare la aprecierea instanței de fond ca fiind nerestrictive Standardele de asigurarea calității impuse ofertanților în fișa de date la pct. V.4.2) Standarde de protecția mediului și pct. V.4.3) Informații privind măsurile de securitate și sănătate ocupațională "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 9001: 2008", "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 14001: 2005" și "Certificare în conformitate cu SR EN ISO 18001: 2008" sunt fondate.

Prima instanță și-a întemeiat concluzia pe împrejurarea că Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, prin care s-a considerat restrictivă solicitarea ISO 18001 și mențiunea "sau echivalent" a fost publicat în data de 28.09.2011, la 6 zile după lansarea procedurii, respectiv data de 22.09.2011.

Contrar acestor aprecieri, instanța de control judiciar consideră că actul normativ oferă numai câteva exemple de condiții restrictive fără a avea pretenția acoperirii tuturor situațiilor care se pot ivi în practică și care pot fi calificate ca atare, având un rol îndrumător în analiza și interpretarea art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, al cărui conținut de esență este reluat în art. 1 din ordin, pentru ca în finalul normei să facă trimitere la Anexa 1 în care sunt identificate exemple de respectare/nerespectare a principiilor legale enunțate.

Prin urmare, nu prin Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011 a fost calificată ca restrictivă solicitarea ISO 18001 fără mențiunea "sau echivalent", ci este rezultatul aprecierii echipei de control din cadrul autorității de management pârâte, urmare a analizei cerinței în discuție în raport de prescripțiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, raționamant care trebuia verificat de instanța de fond.

Procedând la propria analiză, instanța de control judiciar consideră că cerința în discuție este restrictivă, întrucât fără mențiunea "prin echivalent" au fost împiedicați a participa la procedură alți concurenți care puteau prezenta și alte certificări similare naționale sau europene, care puteau prezenta oferte mai atractive pentru reclamantă din perspectiva cerințelor de evaluare, cu implicații asupra costurilor proiectului.

2.2.1.4. Contrar concluziei la care a ajuns instanța de fond, instanța de control judiciar constată că impunerea atât a unui prag cantitativ, cât si a unuia calitativ referitor la experiența similară, prin solicitarea în acest sens ca cel puțin un contract să aibă valoarea de 15.000.000 RON, este o cerință restrictivă.

Relevantă în apreciere nu este numai valoarea lucrărilor anterioare, pentru a fi incidente dispozițiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, invocate de instanța de fond, ci și condiționarea ca acest lucrări să fie executate printr-un singur contract, în condițiile în care exista posibilitatea evidentă ca potențiali ofertanți interesați să fie în măsură a dovedi, în cadrul îndeplinirii cerinței privind experiența similară, executarea a două sau mai multe contracte în perioada de referință, a căror valori însumate să atingă pragul valoric menționat sau chiar să-l depășească, care astfel nu au putut participa la procedură, cu efect direct și previzibil asupra bugetului proiectului.

În aceste condiții, nu se poate afirma că prin această alternativă nu se putea demonstra o experiență similară, care să-i facă credibili în fața autorității contractante în ceea ce privește îndeplinirea contractului sau că cei care executaseră un singur contract cu valoarea indicată ar fi mai experimentați decât cei dintâi.

Validarea documentației de atribuire de către ANRMAP nu are efect de purgă a neregularităților omise în cadrul acestui control. Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuții exclusive în a constata nereguli și în a stabili creanțe bugetare ori corecții financiare. În exercitarea acestor competențe recurenta nu este condiționată potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, activitatea și deciziile luate nefiind influențate de constatările făcute de cele două instituții în exercitarea atribuțiilor proprii.

2.2.1.5. În ceea ce privește cerința ca managerul de proiect să fie "inginer cu experiență în execuția lucrărilor de construcții civile și industriale de cel puțin 5 ani", precum și angajat al ofertantului, instanța de judecată, în acord cu susținerile intimatei-reclamante, a apreciat că Instrucțiunea nr. 1/2013 nu era emisă la data publicării documentației de atribuire din prezenta speță, fapt pentru care, prevederile acesteia nu au fost aplicabile la momentul 22.09.2011.

Similar considerentelor expuse anterior la pct. 2.2.1.3., este de menționat că Instrucțiunea nr. 1/2013 este un act administrativ cu caracter normativ emis în interpretarea art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 ale cărei norme conțin exemple de situații concrete în care sunt considerate nerestrictive cerințele impuse de autoritățile contractante sau care dimpotrivă sunt apreciate ca atare. Exemplele oferite cu caracter de îndrumare prin actul în cauză, nu pot fi calificate ca norme prin care o conduită abstractă a fost calificată de legiutorul terțiar ca având o anumită semnificație sau consecință juridică, pentru a se putea aprecia că numai de la momentul adoptării acestui act administrativ o anumită conduită concretă a autorității contractante poate fi apreciată ca cerință restrictivă sau nu.

O conduită sau alta putea fi apreciată ca fiind restrictivă și anterior emiterii Instrucțiunii nr. 1/2013, întrucât obligația autorităților contractante de a aplica în cadrul procedurilor desfășurate principiile nediscriminării și tratamentului egal rezultă din O.U.G. nr. 34/2006, precum și din actele normative unionale transpuse prin acest act normativ, așa încât conduitele care se abăteau de la aceste principii puteau fi sancționate pe acest tărâm de autoritățile publice cu competențe sau de instanțele judecătorești legal învestite.

Prin urmare, instanța de fond era obligată a analiza cerința în discuție din perspectiva respectării celor două principii și a caracterul necesar și relevant al solicitărilor în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate.

Suplinind conduita instanței de fond, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței ca managerul de proiect să fie "inginer cu experiență în execuția lucrărilor de construcții civile și industriale de cel puțin 5 ani", precum și angajat al ofertantului, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit și care au dus la restricționarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricționată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deși nu au personal propriu de specialitate, angajat în sensul cerinței impuse de reclamantă, aveau posibilitatea legală de a încheia convenții cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții de care nu dispun pentru realizarea contractului, posibilitate caracterizantă a capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților din perspectiva legiuitorului.

Pe de altă parte, cerința în discuție obligă la efectuarea de angajări pe potențialii ofertanți, fără ca aceștia prin natura procedurii să aibă certitudinea câștigării ei, îndepărtând așadar pe ofertanții care nu și-au asumat un atare risc.

Constatările anterioare sunt suficiente pentru a concluziona că reclamanta a săvârșit o neregulă în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative contestate fiind în consecință legale, astfel că hotărârea instanței prin care au fost invalidate este dată cu interpretarea și aplicare eronată a normelor de drept material aplicabile.

2.3. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 și 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 126 din 2 martie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, pe care o va casa, iar în rejudecare va fi respinsă acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 126 din 2 martie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează, în parte, sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 iunie 2020.