ÎCCJ, Secția penală
ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2021)
Deliberând asupra recursurilor în casație de față, în baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 144/2018 din 31.10.2018, pronunțată de Tribunalul Vaslui în dosarul x/2017, în temeiul art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpaților A. și S.C. B. S.R.L. Negrești, trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzute de art. 52 alin. (3) din C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen.
În temeiul art. 397 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 25 alin. (5) C. proc. pen. cu referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a fost lăsată nesoluționată acțiunea civilă formulată de partea civilă Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, cu sediul în sector 5, București, B-dul x, Latura Nord, nr. 16.
În temeiul art. 397 alin. (5) din C. proc. pen., măsurile asigurătorii dispuse prin Ordonanța nr. 38/P/2012 din 24.05.2017 cu privire la bunurile inculpaților A. și S.C. B. S.R.L. Negrești, până la concurența sumei de 686.399,04 RON, au fost menținute, urmând a fi încetate de drept dacă persoana vătămată nu introduce acțiune în fața instanței civile în termen de 30 zile de la rămânerea definitivă a hotărârii.
Împotriva sentinței penale, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Iași a declarat apel.
Prin decizia penală nr. 602 din 21 august 2020 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., s-a admis apelul declarat de Direcția Națională Anticorupție - Structura Teritorială Iași, împotriva sentinței penale nr. 144/2018 din data de 31 octombrie 2018 pronunțate de Tribunalul Vaslui pe care a desființat-o integral și, rejudecând:
În baza art. 396 alin. (2) din C. proc. pen., a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzute de art. 52 alin. (3) din C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen.
A aplicat inculpatului pedeapsa complementară prevăzută de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din C. pen. (interzicerea exercitării drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat și de a desfășura activitatea de care s-a folosit în săvârșirea infracțiunii, respectiv administrator societate comercială implicată în activitatea de achiziții publice cu fonduri europene) pe o durată de 3 ani, care se va executa conform art. 68 alin. (1) lit. b) din C. pen.
În baza art. 65 alin. (1) din C. pen., a interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie - exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) din C. pen.
În baza art. 91 din C. pen., a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale pe un termen de supraveghere de 3 ani, stabilit conform art. 92 din C. pen.
În temeiul art. 93 alin. (1) din C. pen., a obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri și obligații:
a) să se prezinte la Serviciul de probațiune Vaslui la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din C. pen., a obligat inculpatul să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de serviciul de probațiune sau organizate împreună cu instituții din comunitate.
În temeiul art. 93 alin. (3) din C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 90 de zile, în cadrul Primăriei Negrești, jud. Vaslui afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.
În baza art. 91 alin. (4) din C. pen., a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.
În baza art. 396 alin. (2) din C. proc. pen., a condamnat pe inculpata, persoană juridică, S.C. B. S.R.L. Negrești, cu sediul în Or. Negrești, str. x, în incinta C., jud. Vaslui, la pedeapsa amenzii penale de 200.000 RON, rezultând din înmulțirea a 200 zile amendă cu suma de 1000 RON corespunzătoare unei zile amendă, pentru săvârșirea infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzută de art. 52 alin. (3) din C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 5 alin. (1) din C. pen.
În baza art. 136 alin. (3) lit. d) din C. pen., a aplicat inculpatei S.C. B. S.R.L. Negrești pedeapsa complementară constând în interzicerea dreptului de a participa la procedurile de achiziții publice pe o durată de 3 ani.
În baza art. 25 din C. proc. pen. raportat la art. 1357 din C. civ., a admis acțiunea civilă formulată de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, cu sediul în sector 5, București, B-dul x, Latura Nord, nr. 16 și au fost obligați inculpații, A. și S.C. B. S.R.L. Negrești, în solidar să achite părții civile suma de 686.399,04 RON, cu accesorii fiscale conform O.U.G. nr. 66/2011, calculate de la data efectuării fiecărei plăți până la data achitării efective.
În baza art. 404 alin. (4) lit. c) din C. proc. pen., s-au menținut măsurile asiguratorii dispuse prin Ordonanța nr. 38/P/2012 din 24.05.2017 cu privire la bunurile inculpaților A. și S.C. B. S.R.L. Negrești, până la concurența sumei de 686.399,04 RON.
În baza art. 274 alin. (1) din C. proc. pen., au fost obligați inculpații A. și S.C. B. S.R.L. Negrești să achite statului câte 2500 RON fiecare, reprezentând cheltuieli judiciare efectuate la urmărire penală și judecată în fond a cauzei.
În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare în apel au rămas în sarcina statului.
Împotriva deciziei penale nr. 602 din 21 august 2020 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, inculpații A. și S.C. B. S.R.L. Negrești au formulat cereri de recurs în casație.
Dosarul având ca obiect cererile de recurs în casație formulate de către inculpații A. și S.C. B. S.R.L. Negrești a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție sub numărul de dosar x/2017.
Prin motivele de recurs în casație, în esență, inculpații A. și S.C. B. S.R.L. Negrești au solicitat pronunțarea unei soluții de achitare pentru acuzațiile care au fundamentat condamnarea sub aspectul săvârșirii infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzută de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 alin. (1) din C. pen. și art. 35 alin. (1) din C. pen., în temeiul art. 16 alin. (1) din C. proc. pen., precum și cu privire la greșita soluționare a laturii civile.
În argumentarea nelegalității deciziei penale atacate s-a susținut inaplicabilitatea dispoziției Ordinului nr. 863 din 2.07.2008 care vizează exclusiv activitatea autorităților publice, respectiv a proiectanților de lucrări care întocmesc devizul general, iar nu activitatea executanților de lucrări (cazul recurenților).
În susținerea aspectului că documentele depuse către reprezentanții UAT Primăria Huși nu pot fi considerate ca fiind inexacte în sensul prevăzut în cuprinsul art. 18
1
din Legea nr. 78/2000, s-a invocat hotărârea nr. 462/14.12.2017 a Curții de Conturi a României care stabilește un mod unitar de interpretare a prevederilor legale aplicabile în cazul prețurilor bunurilor (materii prime, materiale, piese de schimb etc.) sau a serviciilor atașate facturilor emise de către operatorii economici pentru decontarea lucrărilor executate în cadrul contractelor de achiziție de lucrări încheiate cu entitățile publice care au calitate de autorități contractante, în sensul că proiectantul răspunde de corectitudinea completării informațiilor privind capitolele de lucrări, unitatea de măsura și cantitatea de materiale/manopera/utilaje/transport și numai în situația în care contractul de lucrări are ca obiect atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcție responsabilitatea completării acestor informații revine ofertantului.
Totodată, recurenții au considerat că inaplicabilitatea Ordinului nr. 863/2008 cu privire la activitatea desfășurată de către recurenta S.C. B. S.R.L. Negrești rezultă și din conținutul Adresei emise la data de 04.09.2019 de către partea civilă MDRAP care a reținut, în esență, prin răspunsurile la întrebări că sumele sunt rambursate în măsura în care prețurile unitare din situațiile de lucrări sunt identice cu cele din oferta financiară inițială, iar datele referitoare la execuția contractului se compară cu datele din contractele de achiziție de lucrări (inclusiv anexele acestuia), cuprinse în oferta inițială. Suplimentar, s-a făcut referire la Adresa Ministerului Fondurilor Europene nr. x/CG/26.07.2019.
Concluzionând, recurenții au arătat că, în raport de aceste răspunsuri emise de către autoritățile statului având competența în lucrările de achiziție publică cu fonduri europene, este evidentă necesitatea ca prețurile decontate în mod efectiv de către autoritatea contractantă să fie prețurile stabilite în oferta financiară declarată câștigătoare și care devine parte din contractul încheiat de către beneficiar cu antreprenor, de unde decurge inaplicabilitatea prevederilor Ordinului nr. 863/2008 cu privire la fapta pentru care au fost condamnați.
Pe de altă parte, recurenții au precizat că dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006 cu privire la posibilitatea modificării clauzelor contractuale referitoare la prețul contractului de achiziție publică nu sunt aplicabile întrucât în cuprinsul contractului nu există mențiuni cu privire la posibilitatea părților de ajustare a prețului, fiind prevăzută în mod expres suma de 1.900.998 RON, la care se adaugă TVA 456.239,52 RON. Față de aceste precizări, recurenții au solicitat să se observe caracterul nelegal al soluției dispuse de Curtea de Apel Iași în sensul condamnării acestora având ca premisă încălcarea dispozițiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, în situația în care, în mod cert, acestea nu sunt aplicabile Contractului de lucrări nr. x/04.04.2011.
Recurenții au criticat soluția instanței de apel care a sancționat neefectuarea anumitor demersuri în vederea încheierii unui act adițional în legătură cu modificările costurilor materialelor, în condițiile în care modificarea clauzelor contractului intră în sfera de competență a autorității contractante și nu a executantului, precum și faptul că dispozițiile legale presupus încălcate nu prevăd obligativitatea modificării contractului, ci posibilitatea de ajustare a prețului.
De asemenea, recurenții au precizat că, la data pronunțării deciziei atacate, cadrul legislativ pe baza căruia s-a dispus condamnarea era abrogat prin Hotărârea Guvernului nr. 907/2016 adoptată în vederea eliminării anumitor disfuncționalități/deficiențe în derularea procedurilor de achizitie/contractare/realizare a obiectivelor de investiții, astfel că, la momentul dispunerii soluției de condamnare, cadrul legislativ în baza căruia s-a dispus aceasta soluție era abrogat. La data de 02.06.2016 a fost adoptată Hotărârea de Guvern nr. 395 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publica/acordul cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice care lămuresc pe deplin modalitatea de rambursare a sumelor solicitate și stabilesc că fapta pentru care recurenții au fost condamnați nu este prevăzută de legea penală.
Recurenții au considerat că, prin condamnarea acestora s-a realizat o încălcare flagrantă a art. 7 CEDO, respectiv a principiilor accesibilității și previzibilității legii penale (fiind invocată jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului - cauza Dragotoniu și Militam -Pidhorni e. României), luând în considerare faptul că nu există practică judiciară în materie penală cu privire la situații similare, precum și la faptul că instanța de apel a dispus condamnarea fără să țină cont de interpretarea normelor legale, aspecte din care rezultă că fapta pentru care au fost condamnați nu este prevăzută de legea penală.
În ceea ce privește pretinsul prejudiciu, recurenții au solicitat că, pentru a evita apariția unui caz de îmbogățire fără justă cauză, în ceea ce privește stabilirea cuantumului obligației de a achita către partea civilă suma reprezentând prejudiciul cauzat, instanța ar fi trebuit să aibă în vedere sumele de bani (într-una dintre cele două modalități de calcul) prevăzute în raportul de expertiză, precum și suma de bani reprezentând costurile lucrărilor efectuate și nedecontate de către autoritatea publică. Cu toate acestea, în mod nelegal, Curtea de Apel Iași a admis în întregime acțiunea civilă formulată de Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene și, pe cale de consecință, a impus obligația de a achita părții civile suma de 686.399,04 RON prevăzută în Raportul de constatare întocmit de către specialistul DNA, cu accesorii fiscale calculate de la data efectuării fiecărei plăți până la data achitării efective.
S-a solicitat să se constate faptul că atât Tribunalul Vaslui, cât și Curtea de Apel Iași au dispus, în mod nelegal, menținerea măsurilor asigurătorii dispuse prin Ordonanța din 24.05.2017 până la concurența sumei de 686.399,04 RON, deși ar fi trebuit să constate încetarea de drept a acestora, luând în considerare faptul că judecătorul de cameră preliminară nu s-a pronunțat cu privire la menținerea, revocarea sau înlocuirea acestora.
Concluzionând, recurenții au precizat că decizia atacată este nelegală atât din perspectiva modului de soluționare a laturii penale, cât și a laturii civile, respectiv stabilirea cuantumului obligației impuse fără a lua în calcul cuantumul lucrărilor suplimentare efectuate, precum și menținerea nelegală a măsurilor asigurătorii.
În cauză, au fost depuse concluzii scrise de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA - Serviciul Teritorial Iași, în sensul respingerii, ca inadmisibile, a cererilor de recurs în casație formulate de recurenți.
Prin încheierea de admitere în principiu din 6 octombrie 2021, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală a admis în principiu cererile de recurs în casație formulate de recurenții A. și S.C. B. S.R.L. Negrești împotriva deciziei penale nr. 602 din 21 august 2020, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, s-a trimis cauza în vederea judecării recursurilor în casație la completul C3, în compunere de 3 judecători și s-a fixat termen de judecată, la data de 17 noiembrie 2021.
Pentru a dispune astfel, Înalta Curte a constatat că aspectele antamate de inculpați prin motivele de recurs în casație referitoare la neîntrunirea elementelor de tipicitate ale infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzută de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 și condamnarea sub aspectul săvârșirii infracțiunii, precum și cu privire la greșita soluționare a laturii civile, se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.
Încheierea de admitere în principiu a tranșat motivele referitoare la încadrarea juridică dată faptelor, cele referitoare la reexaminarea conținutului mijloacelor de probă, verificarea existenței ori a suficienței probelor pe care s-a întemeiat soluția de condamnare, în sensul că acestea nu se încadrează în sfera cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. și nici a vreunui alt caz de casare dintre cele expres și limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen.
Examinând recursurile în casație formulate de inculpații A. și S.C. B. S.R.L. Negrești împotriva deciziei penale nr. 602 din 21 august 2020, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, în limitele prevăzute de art. 447 și art. 442 alin. (1) și (2) din C. proc. pen., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente:
Recursul în casație este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părțile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, pe motive de nelegalitate, însă doar în condițiile expres și limitativ prevăzute de legiuitor, respectiv a cazurilor de casare prevăzute de art. 438 din C. proc. pen.
Prin intermediul acestei căi extraordinare de atac, a cărei soluționare este dată numai în competența Înaltei Curți de Casație și Justiție, este analizată conformitatea hotărârilor definitive atacate cu regulile de drept, însă numai prin raportare la cazurile de casare prevăzute de art. 438 din C. proc. pen.. Acestea pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deși au fost invocate, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor.
În calea extraordinară a recursului în casație nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac aprecieri asupra hotărârii date și dacă ea corespunde sau nu legii. Recursul în casație reprezintă un mijloc de a repara ilegalitățile și nu are, în consecință, drept obiect rezolvarea unei cauze penale, ci sancționarea deciziilor necorespunzătoare, în scopul respectării legislației și a uniformității jurisprudenței.
Limitarea obiectului judecății în recursul în casație la cazurile strict prevăzute de lege înseamnă că nu orice presupusă încălcare a legii de procedură penală sau a legii substanțiale constituie temei pentru a casa hotărârea recurată, ci numai acelea care corespund unuia dintre cazurile de casare prevăzute de lege.
În conformitate cu prevederile art. 447 din C. proc. pen., la judecarea recursului în casație instanța verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate, pe baza actelor și a materialului din dosarul cauzei, precum și a înscrisurilor anexate cererii de recurs în casație și care au fost invocate în motivarea acesteia și, de asemenea, este obligată să se pronunțe asupra tuturor cazurilor de recurs în casație invocate.
Ca atare, motivele de casare invocate de recurenți trebuie să se raporteze la situația factuală și la elementele care au circumstanțiat activitatea infracțională, astfel cum au fost stabilite în mod definitiv de instanța de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată.
În cauză, s-a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.
Conform prevederilor art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală". Cazul de casare invocat vizează acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).
În aceste coordonate de principiu, în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu, criticile formulate de recurenții A. și S.C. B. S.R.L. Negrești referitoare la condamnarea sub aspectul săvârșirii infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, prevăzută de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. și art. 35 alin. (1) C. pen., precum și cu privire la greșita soluționare a laturii civile, se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanța a cărei hotărâre a fost atacată, Înalta Curte poate cenzura, în drept, hotărârea în calea extraordinară de atac a recursului în casație, excluzând rejudecarea cauzei în parametrii în care a avut loc judecata în fond și apel și analizând, exclusiv, prin raportare la situația de fapt stabilită cu titlu definitiv prin hotărârea recurată.
Conform art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000, folosirea sau prezentarea de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept sau reținerea pe nedrept de fonduri ori active din bugetul Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.
În jurisprudența instanței supreme s-a statuat că obiectul juridic special al infracțiunii de obținere pe nedrept de fonduri europene îl constituie ocrotirea relațiilor sociale privitoare la corecta accesare a fondurilor comunitare, pornind de la realitatea că ceea ce urmărește inculpatul este ca, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, să obțină pe nedrept fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor (Decizia nr. 4 din 4 aprilie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 2 iunie 2016, paragraful 29).
Caracterul "inexact" sau "incomplet" al documentelor la care se referă art. 18
1
din Legea nr. 78/2000, constă, potrivit instanței de contencios constituțional, fie în ajustarea acestora pentru a întruni criteriile de eligibilitate, fie în omiterea anumitor date/informații care ar putea descalifica persoana respectivă în inițiativa de a obține fondurile, cu condiția ca toate aceste ajustări/omisiuni să fie săvârșite cu intenție și să ducă la obținerea de fonduri (decizia nr. 479 din 12 iulie 2018 a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 18
1
din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial nr. 841 din 3 octombrie 2018, paragraful 44).
În speță, prin decizia atacată, instanța de apel a reținut că inculpații A., în nume propriu și ca reprezentant și în interesul S.C. B. S.R.L. Negrești, câștigătoare a licitației pentru executarea proiectului cu fonduri europene, au înscris în documente, situații de lucrări și facturi, înaintate la beneficiar UAT Huși, prețuri majorate ale materialelor încorporate în lucrări raportat la prețurile furnizorilor și în unul dintre cazuri, al pământului folosit pe care l-a achiziționat gratuit, fiind consemnat preț de achiziție, determinând beneficiarul UAT Huși să prezinte, fără vinovăție, cererile de rambursare în baza lor, la Autoritatea de Management Ministerul Dezvoltării Regionale și Fondurilor Europene, în scopul obținerii fără drept de la UAT Huși a sumei totale de 686.399,08 RON, ca plată a lucrărilor.
Referitor la situația de fapt, activitatea infracțională a inculpaților A. și S.C. B. S.R.L. Negrești a constat în aceea că numitul A., în calitate de administrator al S.C. B. S.R.L. Negrești, în numele și în interesul acestei persoane juridice, cu intenție directă, pe parcursul derulării proiectului intitulat "Creare parc nou în municipiul Huși", cod SMIS 12184, a depus la UAT Huși înscrisuri inexacte, care atestau costuri supraevaluate cu suma totală de 553.547,61 RON față de prețurile plătite furnizorilor, ale unor materiale folosite în cadrul proiectului, deși, conform Ordinului nr. 863 din 02.07.2008 pentru aprobarea Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, cheltuielile directe sunt constituite, printre altele și din cheltuieli aferente consumurilor de resurse materiale, în care se cuprinde valoarea materialelor, calculată cu prețurile de la furnizori, fără TVA, determinându-i astfel pe reprezentanții Unității Administrativ Teritoriale Municipiul Huși să prezinte, mai departe, fără vinovăție, la Autoritatea de Management Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, fapte ce au avut ca rezultat obținerea, fără drept, de către Municipiul Huși, a sumei totale de 686.399,04 RON.
Prin decizia recurată s-a reținut că în conturile contractantului S.C. B. S.R.L. Negrești au intrat nejustificat, doar ca urmare a acestui mecanism de fraudă, aproximativ un sfert din valoarea totală a proiectului, profitul real obținut fiind unul mult mai mare decât cel consemnat în contract.
Situațiile de plată trebuie să corespundă datelor din oferta inițială, însă prețurile din situațiile de lucrări trebuie să fie cele reale iar costurile trebuiau să reflecte profitul real obținut, care în realitate a fost mai mare decât cota de profit obținută la ofertare și în contractul încheiat.
În speță s-au depus înscrisuri voit inexacte, care atestau costuri supraevaluate față de prețurile plătite furnizorilor pentru unele materiale folosite în cadrul proiectului, deși, conform Ordinului 863 din 2 iulie 2008 pentru aprobarea Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice precum și a structurii și metodologiei de colaborare a devizului general pentru obiective investiții și lucrări de intervenții, cheltuielile directe sunt constituite, printre altele și din cheltuielile aferente consumurilor de resurse materiale, în care se cuprinde valoarea materialelor calculate la prețurile de la furnizori, fără TVA.
Deopotrivă, instanța de apel a mai subliniat că inculpații nu au înscris în documentele de plată, devize de lucrări și implicit facturile emise, prețurile unor materiale ca fiind corespunzătoare prețurilor de achiziție de la furnizori fără TVA, conform Ordinului 863/2008, ci prețuri mult supraevaluate pentru a corespunde cu cele din oferta inițială la încheierea contractului cu UAT municipiul Huși, având ca rezultat obținerea unor fonduri pe nedrept, creșterea și modificarea profitului real obținut, creând un prejudiciu evident bugetului Uniunii Europene. În procedura evaluării ofertelor au fost analizate și evaluate atât costurile lucrării ce urma a fi executată cât și cota de profit, în cazul de față procentuală ce urma a fi obținută, criteriul de evaluare și selectare a ofertelor fiind prețul cel mai mic ofertat.
În cazul inculpaților, când prețurile reale de achiziție a materialelor, care se propagă în costurile lucrării de efectuat, au fost mult mai mici decât prețurile și implicit costurile ofertate și pentru care s-a încheiat contractul, aceștia aveau posibilitatea modificării termenilor contractului prin întocmirea unui act adițional la contract în acord cu dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006.
Din decizia penală atacată rezultă că acțiunea inculpaților de a depune la autoritatea contractantă UAT Huși înscrisuri inexacte care atestau costuri supraevaluate cu suma totală de 553.547,61 RON față de prețurile plătite furnizorilor, pentru materialele folosite în cadrul proiectului, pe parcursul derulării proiectului "Creare parc nou în municipiul Huși", determinându-i astfel pe reprezentanți UAT municipiul Huși să prezinte, fără vinovăție, la Autoritatea de Management Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fonduri Europene cererile de rambursare pentru efectuarea plății, fapte ce au avut ca rezultat obținerea sumei totale de 686.399,04 RON din fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, constituie latura obiectivă a infracțiunii de instigare improprie la falsificarea sau prezentarea, cu rea credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri europene prev. de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 18
1
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 (în vigoare începând cu 1 februarie 2014) cu aplicarea art. 5 C. pen.
Totodată, instanța de apel a reținut că inculpații au comis infracțiunea cu intenție directă, având reprezentarea că documentele întocmite în vederea obținerii plăților contractate sunt inexacte sub aspectul supraevaluării prețurilor materialelor folosite în executarea proiectului, propagate în costurile lucrării și cota de profit, raportat la prețurile de achiziție de la furnizori a acestor materiale, în unul dintre cazuri pământul fiind obținut gratuit, dar evaluat și înscris în documente ca fiind un material achiziționat pentru care au plătit preț.
Înalta Curte are în vedere aspectele reținute de instanța de apel referitoare la inculpatul A. care, în calitate de administrator al S.C. B. S.R.L., în numele și în interesul acestei persoane juridice, executant al lucrării proiectului, a verificat prețurile, în momentul întocmirii ofertei ca și pe parcursul derulării și executării proiectului, cunoscând că la întocmirea și înscrierea în devizele de lucrări și implicit în facturile emise nu utiliza prețul de achiziție al materialelor achiziționate de la furnizori ci prețuri care nu corespund ofertei inițiale, mult mai mari decât cele de achiziție a materialelor.
De altfel, interpretarea eronată a unor dispoziții legale sau necunoașterea dispozițiilor privind încheierea unor acte adiționale la contract, de modificare a acestor prețuri, nu îi absolvă pe inculpați de răspundere penală și nu anulează intenția cu care au acționat.
Criticile recurenților inculpați au fost în sensul că Ordinul nr. 863/2008 emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor nu este aplicabil societății comerciale, în calitate de executant de lucrări, ci proiectantului și, de asemenea că, la data pronunțării deciziei atacate, cadrul legislativ pe baza căruia s-a dispus condamnarea acestora, era abrogat.
Înalta Curte reține că Ordinul nr. 863 din 2 iulie 2008 pentru aprobarea Instrucțiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, în vigoare de la 11 iulie 2008 până la 26 februarie 2017, a fost abrogat prin Hotărârea nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1061 din 29 decembrie 2016, care a intrat în vigoare la data de 27 februarie 2017, după finalizarea lucrărilor de execuție în cadrul proiectului "Creare parc nou în municipiul Huși", din anul 2011.
Guvernul României a lămurit, prin art. 15, care este aria de aplicabilitate a Hotărârii nr. 907/2016, și anume că nu se aplică obiectivelor/proiectelor de investiții:
a) ale căror lucrări sunt în curs de execuție la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri;
b) pentru ale căror proiecte tehnice/studii de fezabilitate/documentații de avizare a lucrărilor de intervenții au fost inițiate procedurile de achiziție publică până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, prin transmiterea spre publicare a anunțului de participare/emiterea invitației de participare, respectiv ale căror proiecte tehnice/studii de fezabilitate/documentații de avizare a lucrărilor de intervenții au fost recepționate de investitor/beneficiar ori au fost depuse spre aprobare/avizare;
c) pentru care a fost aprobată finanțarea.
d) ale căror proiecte tehnice/studii de fezabilitate/documentații de avizare a lucrărilor de intervenții necesită actualizare, în conformitate cu actele normative în vigoare, dacă au fost elaborate și recepționate de investitor/beneficiar până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, ori sunt depuse spre reaprobare/reavizare.
(2) Cazurilor prevăzute la alin. (1) li se aplică legislația referitoare la elaborarea documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și la elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, în vigoare la data la care au intervenit situațiile respective.
În anexa nr. 1 la instrucțiuni, formularul 3, parte integrantă din Ordinul nr. 863/2008 emis de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor, cuprinzând lista cu cantități de lucrări pe categorii de lucrări, sunt evidențiate în mod expres, la precizări, cheltuielile directe și indirecte, și anume, cheltuieli aferente consumurilor de resurse materiale, consumurilor cu mâna de lucru, consumurilor cu utilajele de construcții, consumurilor privind transporturile, precum și cheltuielile proprii ale executantului, necesare pentru executarea lucrărilor de investiții/intervenții.
Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, reține că deși inculpații aveau posibilitatea încheierii unor acte adiționale în sensul modificării termenilor contractului pe parcursul executării proiectului, raportat la prețurile reale de achiziție a materialelor, și implicit, a costurilor ofertate și pentru care s-a încheiat contractul de lucrări nr. x din 4 aprilie 2011 cu UAT Huși. Totuși, inculpații nu au procedat la încheierea unor astfel de acte adiționale la contractul inițial în sensul modificării costurilor lucrării și în acord cu dispozițiile art. 97 din H.G. nr. 925/2006, conduită ce a condus la folosirea în cadrul lucrărilor efectuate de materiale obținute la prețuri mult mai mici decât cele ofertate, menționând în devize și facturi prețuri nereale ale materialelor, în scopul de a corespunde ofertei inițiale.
Deși în contractul de lucrări nr. x din 4 aprilie 2011 încheiat de UAT Huși cu S.C. B. S.R.L., S.C. D. S.R.L. și S.C. E. S.R.L. reprezentat prin lider de asociere S.C. B. S.R.L., la pct. 21 era stipulat că părțile contractante au dreptul pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului prin act adițional, inculpații în mod intenționat nu au întocmit facturile cu prețurile reale, împiedicând UAT Huși să cunoască evoluția prețurilor, să procedeze la încheierea unor acte adiționale la contractul inițial încheiat, obținând în acest mod, fără drept, sume de bani suplimentare.
Pe cale de consecință, Înalta Curte constată că faptele reținute în sarcina recurenților inculpați întrunesc elementele de tipicitate ale infracțiunii de instigare improprie la folosirea sau prezentarea, cu rea-credință, de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele său, atât sub aspectul laturii obiective cât și sub aspectul laturii subiective a infracțiunii, fiind neîntemeiate criticile recurenților sub acest aspect.
Referitor la susținerea recurenților că facturarea s-a făcut cu respectarea normelor legale în cauză fiind aplicabile prevederile Hotărârii Curții de Conturi nr. 462/2017, Înalta Curte constată că hotărârea nr. 462 din 14 decembrie 2017 a fost emisă de Curtea de Conturi la un interval mai mare de 5 ani de la momentul la care au fost efectuate lucrările de execuție în cadrul proiectului "Creare parc nou în municipiul Huși", din anul 2011 și reprezintă o hotărâre de interpretare, destinată auditorilor publici, nerelevantă în raport cu operațiunea de ascundere ori falsificarea prețului real realizată de inculpați.
În ceea ce privește criticile referitoare la modalitatea de stabilire a cuantumului ori întinderii prejudiciului de către instanța de judecată, Înalta Curte constată că acestea nu pot forma obiectul recursului în casație, fiind critici de temeinicie și, așa cum s-a menționat anterior, în calea extraordinară a recursului în casație nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei. Practic, prin criticile formulate, se tinde, în esență, la reevaluarea materialului probator care nu poate fi valorificat în contextul niciunuia dintre cazurile de casare expres și limitativ reglementate de art. 438 din C. proc. pen.. Mai mult, constatarea, ca neîntemeiată, a cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. nu atrage modificarea soluției cu privire la latura civilă a cauzei.
Referitor la critica privind menținerea, prin decizia recurată, a măsurilor asigurătorii dispuse prin Ordonanța nr. 38/P/2012 din 24.05.2017 cu privire la bunurile inculpaților A. și S.C. B. S.R.L. Negrești, până la concurența sumei de 686.399,04 RON, se constată că aceasta nu poate fi supusă analizei în prezenta cale de atac prin prisma cazului de recurs în casație în conformitate cu art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. și în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de recurenții inculpați A. și S.C. B. S.R.L. Negrești împotriva deciziei penale nr. 602 din 21 august 2020, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori.
În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de recurenții inculpați A. și S.C. B. S.R.L. Negrești împotriva deciziei penale nr. 602 din 21 august 2020, pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori.
Obligă recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 decembrie 2021.