ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 1049/2021

Asupra cauzei penale de față;

În baza actelor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 217/F din data de 14 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a Penală, în dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoană solicitată A., în baza art. 109 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 a fost respinsă sesizarea formulată de autoritățile judiciare din Republica Federală Germania cu privire la persoana solicitată A.

În baza art. 109 alin. (4) din Legea nr. 302/2004 cu aplicarea art. 28 alin. (3) din Legea nr. 141/2010 s-a dispus ca Biroul SIRENE național să întreprindă demersurile necesare pentru adăugarea unui indicator de validitate la semnalarea din SIS introdusă de Republica Federală Germania cu privire la numitul A.

S-a luat act că persoana solicitată a fost reținut la data de 18.11.2021, ora 14:20 până la 19.11.2021, ora 12:15.

A fost revocată măsura preventivă a controlului judiciar luată față de persoana solicitată A. prin încheierea din data de 19.11.2021 și menținută prin încheierea din data de 07.12.2021 (dispoziție fără caracter executoriu).

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a hotărî astfel instanța de fond a reținut următoarele:

La data de 19.11.2021, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București a sesizat instanța, în conformitate cu dispozițiile art. 103 alin. (1) din Legea nr. 302/2004, modificată prin Legea nr. 51/2021, solicitând instanței executarea mandatului european de arestare emis la data de 15.10.2021 de către autoritățile judiciare germane- Judecătoria Landshut, împotriva persoanei solicitate A.

S-a arătat că față de persoana solicitată A. autoritățile judiciare germane - Judecătoria Landshut - au emis, la data de 15.10.2021, un mandat european de arestare.

În fapt, s-a reținut că A. a fost începând cu anul 2013 administratorul general al firmei de construcții S.C. B. În plus, la data de 09.12.2017 a înregistrat un sediu în 63073 Offenbach, Germania. Acesta a fost radiat din oficiu la data de 20.03.2019. Începând cu luna ianuarie 2018, învinuitul a detașat un număr însemnat de muncitori în construcții pentru lucrări de clădit și de gips- carton pe diverse șantiere din Germania. Firma a fost înscrisă la Deutsche Rentenversicherung (Casa de pensii) cu numărul de înregistrare x.

În perioada 15.01.2018 - 23.11.2020, lucrătorii menționați mai jos, angajați ai firmei de construcții S.C. B., nu au fost înregistrați la asigurările sociale. Pentru niciunul dintre angajați nu a existat un certificat A1 valabil, emis de Casa Națională de Asigurări Sociale din România.

Cu toate că învinuitul a știut că, în calitate de administrator general al firmei de construcții S.C. B., are obligația să comunice instituției competente pentru colectarea contribuției la asigurarea socială angajatele și angajații încadrați la firma respectivă, cu perioadele de încadrare în muncă reale și cu remunerația datorată efectiv și, de asemenea, să depună la instituția competentă pentru colectarea contribuțiilor până cel târziu în antepenultima zi lucrătoare bancară a lunii de muncă contribuțiile la asigurarea socială care revin în urma remunerației și anume, atât contribuțiile angajatorului cât și contribuțiile angajatului, nu a făcut acest lucru într-un total de 78 de cazuri.

S-a precizat că infracțiunile au fost comise în perioada 15.01.2018 - 23.11.2020, în Schweitenkirchen.

În drept, s-a arătat că faptele săvârșite de persoana solicitată constituie infracțiuni prevăzute de art. 266 a alin. (1) și (2) cu aplicarea art. 52 și art. 53 din C. pen. german.

Curtea, a reținut că aceste infracțiuni nu se regăsesc în dispozițiile art. 97 alin. (1) din Legea nr. 392/2004 și, prin urmare, se impune verificarea condițiilor prevăzute de art. 97 alin. (2) din același act normativ (dubla incriminare).

Reprezentantul Ministerului Public a susținut faptul că în cauză ar fi incidente dispozițiile art. 97 alin. (1) pct. 8 din Legea nr. 302/2004, infracțiunile reținute în sarcina persoanei solicitate intrând în sfera noțiunii de "fraudă".

Judecătorul fondului a reținut că potrivit doctrinei prin - Sentința penală nr. 95/F/15.10.2009 pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie (www.jurisprudenta.org- Indexul jurisprudenței naționale), redată în lucrarea "Executarea mandatului european de arestare de către instanțele române. Jurisprudență comentată", pagina 55- s-au reținut următoarele aspecte relevante în cauza de față:

"Curtea a reținut că, la rubrica din mandatul european de arestare, unde sunt enumerate infracțiunile pentru care, conform Deciziei- cadru 584//2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre, nu se cere verificarea îndeplinirii condiției dublei incriminări, nu s-a bifat niciuna dintre aceste infracțiuni de către autoritățile judiciare maghiare, prin urmare, nu sunt aplicabile prevederile art. 85 alin. (1) din Legea nr. 302/2004, ci prevederile alin. (2) al aceluiași articol care prevede condiția dublei incriminări a faptei".

Pe de altă parte, noțiunea de fraudă se regăsește în conținutul unor infracțiuni reglementate în legislația penală română (e.g.: art. 239, art. 241, art. 249, art. 250, art. 387, art. 388 C. pen.), neputând fi extins sensul acesteia prin mecanismul analogiei asupra unor fapte ce intră sub incidența unor dispoziții speciale (domeniul criminalității financiar fiscale) și care nu fac referire în mod expres la noțiunea de fraudă.

Totodată, Curtea a reținut că, aceste infracțiuni nu intră sub incidența art. 97 alin. (1) din Legea nr. 392/2004 și, prin urmare, se impune verificarea condițiilor prevăzute de art. 97 alin. (2) din același act normativ (dubla incriminare).

Curtea a mai constatat faptul că Ministerul Public a susținut împrejurarea că în cauză infracțiunea corespondentă în legislația română ar fi cea reglementată prin dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, modificată.

Conform art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 modificată:

"Constituie infracțiuni de evaziune fiscală și se pedepsesc cu închisoare de la 2 la 8 ani și interzicerea unor drepturi sau cu amenda următoarele fapte săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale: a) ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile;"

În cauza de față s-a reținut, în sarcina persoanei solicitate, de către autoritățile germane comiterea infracțiunilor de nevirare și deturnare de contribuții sociale- situație similară celei reținute în sentința anterior menționată.

Or, prin Decizia nr. 363/07.05.2015 pronunțată de Curtea Constituțională a României (Monitorul Oficial nr. 495/06.07.2015) s-a constatat neconstituționalitatea art. 6 din Legea nr. 241/2005, conform căruia constituiau infracțiune și se pedepseau "cu închisoare de la un an la 6 ani reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă."

De altfel, conform art. 1 din Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 1243/05.02.2018 "În Planul de conturi general cuprins la punctul 594 din Reglementările contabile privind situațiile financiare anuale individuale și situațiile financiare anuale consolidate, aprobate prin Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 1.802/2014, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 963 din 30 decembrie 2014, cu modificările și completările ulterioare, se introduc conturile 4315 "Contribuția de asigurări sociale (P)", 4316 "Contribuția de asigurări sociale de sănătate (P)", 436 "Contribuția asigurătorie pentru muncă (P)" și 646 "Cheltuieli privind contribuția asigurătorie pentru muncă"."

În cazul în care există atât obligația evidențierii, cât și obligația declarării sursei impozabile incidența art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 este condiționată de omisiunea atât a evidențierii, cât și a declarării sursei impozabile (Bogdan Vîrjan- Infracțiunile de evaziune fiscală. Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2016, pagina 72).

Or, în cauza de față Curtea a reținut faptul că așa- numita "muncă la negru"- din perspectiva măsurilor de protecție socială- a fost dezincriminată prin dispozițiile Legii nr. 53/2003 (codul muncii din România), în prezent atrăgând exclusiv răspunderea contravențională (art. 260 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 53/2003).

Conform art. 99 alin. (2) din Legea nr. 302/2004:

"(2) Autoritatea judiciară română de executare poate refuza executarea mandatului european de arestare în următoarele cazuri: a) în situația prevăzută la art. 97 alin. (2) din prezenta lege; în mod excepțional, în materie de taxe și impozite, de vamă și de schimb valutar, executarea mandatului european nu va putea fi refuzată pentru motivul că legislația română nu impune același tip de taxe sau de impozite ori nu conține același tip de reglementări în materie de taxe și impozite, de vamă și de schimb valutar ca legislația statului membru emitent;"

Astfel, Curtea a apreciat că nu se poate echivala sfera reglementărilor în materie de taxe și impozite, de vamă și de schimb valutar cu sfera condițiilor ce angajează răspunderea penală.

O altă interpretare ar fi de natură să conducă în mod nepermis la concluzia în sensul că, în cazul în care legislația statului de executare exclude răspunderea penală pentru anumite conduite în domeniul financiar- fiscal, se dispune predarea de plano, automat, fără nicio verificare.

Dacă ar fi vizat o asemenea excepție, legiuitorul ar fi exclus în mod expres orice verificări în domeniul criminalității financiar- fiscale, soluția care în mod evident nu a fost adoptată de legiuitorul român.

În raport cu acestea, s-a apreciat că în cauză nu sunt îndeplinite exigențele art. 97 alin. (2) din Legea nr. 302/2004, fiind incident cazul facultativ de refuz al predării prevăzut de art. 99 alin. (2) lit. a) teza I din Legea nr. 302/2004.

Împotriva acestei sentințe, în termen legal, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București a formulat contestația de față, apreciind că în mod nelegal și netemeinic Curtea de Apel București a respins cererea de predare formulată de autoritățile judiciare din Republica Federală Germania cu privire la persoana solicitată A., solicitând desființarea sentinței, iar în rejudecare, admiterea sesizării formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București pentru punerea în executare a mandatului european de arestare emis la data de 15.10.2021 de către autoritățile judiciare germane - Judecătoria Landshut, împotriva persoanei solicitate A.

Înalta Curte de Casație și Justiție, examinând contestația formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva sentinței penale nr. 217/F din data de 14 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a Penală, în dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoană solicitată A., în raport cu susținerile reprezentantului Ministerului Public, ale apărătorului, precum și cu actele și lucrările din dosar constată că acesta este neîntemeiată pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Potrivit art. 84 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 (republicată), mandatul european de arestare este o decizie judiciară prin care o autoritate judiciară competentă a unui stat membru al Uniunii Europene solicită arestarea și predarea de către un alt stat membru a unei persoane, în scopul efectuării urmăririi penale, a judecății sau executării unei pedepse ori a unei măsuri de siguranță privative de libertate.

Potrivit art. 84 alin. (2) din aceeași lege, mandatul european de arestare se execută pe baza principiului recunoașterii și încrederii reciproce, în conformitate cu dispozițiile Deciziei-cadru a Consiliului 2002/584/JAI din 13 iunie 2002.

Din economia dispozițiilor legale cuprinse în legea specială - art. 97 și urm. din Legea nr. 302/2004 - care reglementează executarea unui mandat european de arestare, rezultă că rolul instanței române în această procedură se rezumă la verificarea condițiilor de formă ale mandatului, la soluționarea eventualelor obiecțiuni privind identitatea persoanei solicitate, precum și la motivele de refuz al predării pe care aceasta le invocă.

Potrivit articolului 6 alin. (1) din Decizia-cadru 2002/584/JAI a Consiliului din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre, astfel cum a fost modificată prin Decizia-cadru 2009/299/JAI a Consiliului din 26 februarie 2009, autoritatea judiciară emitentă este autoritatea judiciară a statului membru emitent care este competentă să emită un mandat european de arestare, în conformitate cu dreptul acestui stat.

Înalta Curte constată că, în mod corect, prima instanță a apreciat faptul că în cauză nu sunt întrunite condițiile reglementate de art. 97 alin. (2) din Legea nr. 302/2004, republicată, fiind incident cazul facultativ de refuz al predării prevăzut de art. 99 alin. (2) lit. a) teza I din Legea nr. 302/2004.

Astfel, Înalta Curte reține că dispozițiile art. 97 alin. (2) din același act normativ condiționează predarea de împrejurarea că faptele care constituie obiectul mandatului european de arestare să constituie infracțiuni potrivit legii române, independent de elementele constitutive sau de încadrarea juridică dată faptei.

În legătură cu cerința dublei incriminări, faptele reținute în sarcina persoanei solicitate de către autoritățile germane, astfel cum acestea au fost descrise în cuprinsul mandatului european de arestare din data de 15.10.2021 (în esență s-a reținut că în perioada 15.01.2018 - 23.11.2020, într-un număr de 78 de cazuri, persoana solicitată nu și-a îndeplinit obligația de a comunica instituției competente, respectiv Casei de Asigurări Sociale din România, contribuțiile la asigurarea socială, care revin în urma renumerației și anume, atât contribuțiile angajatorului cât și contribuțiile angajatului își găsesc corespondența în art. 266a alin. (1) și (2) cu aplicarea art. 52 și 53 din C. pen. german) nu constituie infracțiune conform dreptului penal român.

Înalta Curte constată, în raport și de susținerile Ministerului Public, că fapta, astfel cum a fost descrisă de autoritățile germane nu se încadrează în dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea 241/2005 (ascunderea bunului sau a sursei impozabile sau taxabile în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale), după cum aceste fapte nu pot fi încadrate juridic în dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea 241/2005.

Înalta Curte subliniază că prin Decizia nr. 363/07.05.2015 pronunțată de Curtea Constituțională a României (Monitorul Oficial nr. 495/06.07.2015) fapta prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, a fost dezincriminată; (constituiau infracțiune și se pedepseau "cu închisoare de la un an la 6 ani reținerea și nevărsarea, cu intenție, în cel mult 30 de zile de la scadență, a sumelor reprezentând impozite sau contribuții cu reținere la sursă).

Deopotrivă, Înalta Curte constată că, deși Ministerul Public invocă art. 61 din Legea nr. 241/2005, prin care a fost reincriminată infracțiunea menționată de la data de 1 martie 2022, această susținere nu poate fi luată în considerare, raportat la momentul la care se analizează solicitarea.

Altfel spus, potrivit textului de lege în vigoare la acest moment neplata impozitelor și taxelor nu este socotită ca fiind infracțiune potrivit legii penale române, iar predarea nu poate fi făcută în condițiile inexistenței dublei incriminări.

Așa fiind, Înalta Curte constată că, în mod corect, prima instanță a apreciat că, în raport de cele anterior menționate, nu sunt întrunite condițiile necesare pentru a se dispune predarea persoanei solicitată A.

În consecință, Înalta Curte apreciază că sentința penală nr. 80/FCJI din data de 31 octombrie 2019, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, în dosarul nr. x/2019, privind persoana solicitată persoană solicitată A., este legală și temeinică, motiv pentru care, în temeiul art. 4251 alin. (7) pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondată, contestația formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva sentinței penale nr. 217/F din data de 14 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a Penală, în dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoană solicitată A.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata persoană solicitată rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondată contestația declarată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva sentinței penale nr. 217/F din data de 14 decembrie 2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a Penală, în dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoană solicitată A.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea contestației rămân în sarcina statului.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru contestator, în sumă de 253 RON, rămâne în sarcina statului și se plătește din fondurile Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 decembrie 2021.

Procesat de GGC - LM