ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3491/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 26.03.2014, sub numărul x/2014, pe rolul Tribunalului București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU (CNDIPT - OIPOSDRU), pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea deciziei nr. 7/27.02.2014, prin care s-a soluționat contestația nr. 28/27.02.2014, formulată împotriva notei nr. x/23.12.2013 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale, în cadrul obiectivului convergență, pentru proiectul x - "Dialogul social - către o rută flexibilă pentru ocupare și incluziune" și anularea notei nr. x/23.12.2013 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale, în cadrul obiectivului convergență, prin care s-a stabilit în sarcina C.N.S.R.L - Frăția un debit de 36.492,76 RON.

1.2. Pârâtul Organismul Intermediar Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția necompetenței materiale a Tribunalului București, raportat la dispozițiile art. 10

1

din Legea nr. 554/2004, precum și excepția lipsei calității sale procesuale pasive, motivat de faptul că actele administrative contestate au fost emise de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, solicitând, totodată, introducerea în cauză a acestei autorități.

1.3. Prin răspunsul la întâmpinare, depus la data de 13.08.2014, reclamanta A. a solicitat introducerea în cauză, în calitate de pârât, a Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru POSDRU (AMPOSDRU)

1.4. Prin sentința civilă nr. 6648 din 20.10.2014, Tribunalul București a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București.

1.5. Cauza a fost înaintată Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, care, prin sentința civilă nr. 1452 din 22.05.2015, a admis cererea formulată de reclamanta A. și a anulat decizia nr. 7/27.02.2014 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.12.2013.

1.6. Împotriva sentinței anterior menționate a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ce a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție la data de 16.09.2015.

1.7. Prin decizia nr. 417 din 7.02.2018, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul și a casat sentința civilă nr. 1452 din 22.05. 2015, cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleași instanțe.

1.8. În rejudecare, la data de 11.04.2018, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub numărul x/2014*.

Prin sentința civilă nr. 3474 din 3.09.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman (fost Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar POSDRU) și a dispus respingerea acțiunii, în contradictoriu cu acest pârât, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

De asemenea, a respins pe fond cererea formulată de către reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - AMPOSDRU, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3474 din 3.09.2018, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, solicitând casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii, respectiv anularea deciziei nr. din /27.02.2014 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.12.2013.

În motivarea recursului, reclamanta arată că hotărârea este pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Contrar celor reținute de instanța de fond, recurenta apreciază că termenul este imperativ, iar nu supletiv/de recomandare.

Era necesară identificarea concretă a faptelor calificate ca nereguli și descrierea împrejurărilor care au determinat existența respectivelor fapte, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilind că procesul-verbal/nota de constatare trebuie să conțină motivele de fapt pe care se întemeiază. În lipsa descrierii faptei, nu se poate trage o concluzie privind corecta încadrare juridică a acesteia, fiind încălcate principiul legalității și dreptul la apărare al reclamantei.

Instanța de fond a confirmat că descrierea neregulilor nu se regăsește la punctul notei de constatare referitor la motivele de fapt, dar a apreciat eronat că alte puncte ale notei de constatare ar prezenta elementele de fapt relevante, suplinind lipsa menționată. De asemenea, a stabilit că neregularitatea nu ar fi produs reclamantei nicio vătămare, care să impună anularea actului administrativ pentru acest motiv.

Recurenta arată că faptele care i-au fost imputate nu reprezintă nereguli, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Pentru a exista o abatere de la legalitate este necesară îndeplinirea a două condiții și anume: să existe o cheltuială necuvenită și aceasta să fi prejudiciat bugetul Comunității Europene sau pe cel din care provine cofinanțarea aferentă. Or, în cuprinsul notei de constatare nu se menționează care este prejudiciul cauzat bugetelor amintite și de ce sumele sunt considerate a fi plătite necuvenit.

Autoritatea de Management a considerat că reclamanta se face vinovată de nerespectarea regulilor privind achizițiile, prin utilizarea unor factori de evaluare a ofertelor neadecvați (în cadrul a două contracte de prestări servicii) și, respectiv, prin indicarea unor mărci de fabrică fără utilizarea sintagmei "sau echivalent" (în cadrul altor două contracte de furnizare de produse).

Chiar dacă analiza echipei de control ar fi corectă, în condițiile în care utilizarea factorilor de evaluare respectivi nu a influențat rezultatul procedurii de achiziție, situație reținută în chiar proiectul notei de constatare, stabilirea unei corecții financiare, chiar și de numai 5%, este neîntemeiată.

Instanța de fond a considerat eronat că, în speță, prejudiciul are caracter potențial.

Potrivit principiului menționat, pentru aprecierea legalității măsurii dispuse, trebuie verificat dacă aceasta este necesară în raport de scopul urmărit și dacă nu are un efect excesiv. Instanța a apreciat în mod greșit că principiul proporționalității a fost respectat prin aplicarea celei mai mici corecții financiare prevăzute în anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinare, Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de succesor al pârâtului MDRAPFE, de la care i s-a transmis funcția de Autoritate de Management pentru POSDRU, în baza O.U.G. nr. 1/2018 și a H.G. nr. 52/2018, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Chiar dacă s-ar lua în considerare susținerile reclamantei, în condițiile în care norma din art. 21 alin. (26) este una de procedură, reclamata ar fi trebuit nu numai să invoce, ci și să dovedească vătămarea generată de emiterea întârziată a notei de constatare, ceea ce nu s-a realizat în cauză.

În ceea ce privește susținerea recurentei potrivit căreia faptele ce îi sunt imputate nu ar reprezenta nereguli, acestea sunt nefondate.

Ca observație generală care se impune cu privire la ansamblul criticilor invocate prin cererea de recurs, intimatul arată că recurenta nu se raportează la considerentele concrete ale hotărârii instanței de fond, ci reia susținerile din cererea de chemare în judecată.

Cât privește abaterile de la legalitate, instanța a reținut judicios că sunt întemeiate constatările echipei de control raportat la cele patru contracte de achiziție publică verificate, nefiind respectate principiile care stau la baza achizițiilor publice.

Neidentificarea unui prejudiciu nu poate invalida corecția financiară pentru că o astfel de identificare nu este necesară, așa cum s-a reținut în jurisprudența constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal. Prejudiciul se produce prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale.

Este de menționat că, în speță, cuantumul corecției a fost determinat ținând seama și de pct. 23 din Ghidul pentru stabilirea corecțiilor financiare COCOF 07/0037/03 - Anexa 5 la Instrucțiunea AMPOSDRU nr. 26/2010.

Contrar opiniei recurentei, măsura administrativă a corecției de 5 % este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, având în vedere existența abaterilor și potențialul lor de a produce prejudicii.

Prin răspunsul la întâmpinare, formulat la data de 14.12.2018, recurenta-reclamantă A. a precizat că, prin cererea de recurs, a solicitat casarea sentinței în ce privește soluția pronunțată pe fond, în contradictoriu cu pârâtul care exercită funcția de Autoritate de Management, nu și în ceea ce privește soluția pronunțată pe temeiul excepției lipsei calității procesuale pasive asupra cererii formulate în contradictoriu cu pârâtul care exercită funcția de Organism Intermediar.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată următoarele:

O observație prealabilă analizării criticilor din recurs este aceea că s-a recurat exclusiv soluția pronunțată de Curtea de Apel pe fondul cauzei, în cererea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul MDRAPFE-AMPOSDRU, iar nu și soluția de respingere a cererii reclamantei în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - OIPOCU, pe temeiul lipsei calității procesuale pasive a pârâtului.

Motivele de recurs se subsumează cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă continuă să susțină că termenul stabilit de norma invocată este unul imperativ. Instanța de recurs va înlătura această critică, constatând că judecătorul fondului a interpretat corect dispozițiile art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011. Termenul menționat are caracter de recomandare, neimpunându-se decăderea autorității din dreptul de a mai emite titlul de creanță, în cazul nerespectării acestuia. Dimpotrivă, din interpretarea sistematică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că în sarcina autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene stă obligația de a întreprinde acțiunile necesare în vederea identificării neregulilor ivite în gestionarea fondurilor nerambursabile și dispunerii unor măsuri administrative de corecție proporționale. Prin stabilirea termenului de emitere a notei de constatare, legiuitorul a urmărit asigurarea bunei gestiuni a fondurilor europene, respectiv eficientizarea activității de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, nicidecum sancționarea autorității cu decăderea din dreptul de a emite procesul-verbal/nota de constatare, în caz de nerespectare a termenului.

Chiar și în ipoteza în care s-ar considera că nerespectarea termenului de emitere a actului de constatare a neregulii are aptitudinea de a conduce la anularea acestuia, nulitatea este condiționată de existența unei vătămări. Deci ar trebui să se invoce și să se dovedească o vătămare provocată anume de întârzierea în emiterea actului și care să nu poată fi înlăturată altfel decât prin anularea actului emis cu nerespectarea termenului. Or, în cauză nu a fost invocată și dovedită o astfel de vătămare.

Instanța de fond a reținut că motivele de fapt ale emiterii notei de constatare au fost redate în conținutul actului administrativ, chiar dacă în secțiuni diferite de cea dedicată descrierii faptelor și că prin această modalitate de întocmire a actului administrativ nu s-a adus reclamantei nicio vătămare.

Deși recurenta se referă la argumentele instanței, nu le combate, ci reia susținerea potrivit căreia lipsa descrierii faptei ar constitui o încălcare a principiului legalității și a dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă continuă să susțină o neregulă formală lipsită de consecințe juridice, respectiv descrierea faptelor la alte rubrici ale notei de constatare decât cea dedicată motivelor de fapt. Nu există o încălcare a art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 câtă vreme nota de constatare cuprinde motivele de fapt pe care se întemeiază, aspect reținut de instanța de fond și pe care recurenta nu îl contrazice.

Cât privește calificarea faptelor drept nereguli, aceasta a fost corect raportată de către instanța de fond la dispozițiile de drept substanțial aplicabile în raport de datele săvârșirii neregulilor, date aflate sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003. Art. 2 alin. (1) lit. a) din acest act normativ definește neregula ca reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Ceea ce susține recurenta-reclamantă este că nu ar fi îndeplinită condiția prejudicierii bugetului Comunității Europene sau a bugetului din care provine cofinanțarea aferentă, printr-o cheltuială necuvenită. Altfel spus, prin recurs este criticată dezlegarea dată de instanța de fond motivului de nelegalitate de ordin substanțial referitor la calificarea faptelor drept nereguli în lipsa indicării unui prejudiciu cert care să se fi produs la adresa fondurilor europene din care a fost finanțat proiectul.

Asupra acestui aspect, Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că pentru existența neregulii nu era necesară indicarea/stabilirea unui prejudiciu cert la adresa bugetului general al Uniunii Europene. Aceasta întrucât, într-o interpretare conformă a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului și cu cele ale Regulamentului nr. 1083/2006 al Consiliului, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii Europene.

Cu alte cuvinte, și abaterile fără un impact financiar precis pot afecta interesele Uniunii Europene, definirea neregulii prin raportare și la prejudiciul potențial fiind confirmată de jurisprudența CJUE (a se vedea hotărârile pronunțate în cauzele C-465/10, C199/03).

Instanța de fond a stabilit că impunerea corecției financiare de 5% pentru fiecare dintre cele patru contracte de achiziție supuse controlului reflectă o aplicare corectă a principiului proporționalității, reglementat atât la nivelul legislației naționale, prin art. 2 alin. (1) lit. m) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și la nivel unional prin art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Recurenta-reclamantă continuă să susțină că nu s-a verificat dacă măsura este necesară și proporțională cu scopul urmărit, ignorând argumentele instanței de fond care a arătat că o corecție financiară de 5% reprezintă procentul minim prevăzut de anexa O.U.G. nr. 66/2011, în raport de abaterile de la legalitate constatate, dar și de pct. 24 din Ghidul pentru stabilirea corecțiilor financiare COCOF 07/0037/03.

Înalta Curte constată că însuși legiuitorul a procedat, în cadrul anexei O.U.G. nr. 66/2011, la o estimare a proporționalității măsurii în raport de gravitatea încălcării reglementărilor din materia achizițiilor publice și că aplicarea unei corecții financiare sub minimul prevăzut de norma incidentă ar însemna încălcarea acesteia, motiv pentru care susținerile recurentei sunt apreciate a fi nefondate.

Instanța de fond a stabilit că actele administrative contestate nu pot fi asimilate proceselor-verbale de contravenție, asimilare pe baza căreia își susține recurenta-reclamantă solicitarea de aplicare a garanțiilor procesuale specifice materiei penale.

Înalta Curte constată că actele administrative contestate au ca obiect constatarea unor nereguli în gestionarea fondurilor europene și luarea unor măsuri administrative de recuperare a cheltuielilor socotite necuvenite. Aplicarea corecției financiare nu reprezintă o sancțiune, ci o măsură administrativă, aspect confirmat în practica CJUE. Obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate (în materia acordării fondurilor nerambursabile) este o simplă consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, care face ca avantajul (n.a. contractual) primit să fie necuvenit (§ 50 din hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14).

Măsura corecției financiare neconstituind sancțiune, nici procedura administrativă de emitere a titlului de creanță și nici procedura judiciară de contestare a acestuia nu intră în sfera materiei penale, reglementată de dreptul european invocat de recurenta-reclamantă.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 3474 din data de 3 septembrie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 iunie 2021.

GGC - MM