ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4603/2021

Ședința publică din data de 12 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 09.06.2017 pe rolul acestei instanțe sub nr. x/2017, reclamanta A., a chemat în judecată pârâtul CNDIPT-OIPOSDRU-Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 32 din 16.02.2017 emisa de CNDIPT-OI POSDRU; si pe cale de consecința anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta încheiata la data de 07.12.2016 si înregistrata de CNDIPT-OI POSDRU cu nr. 8418/07.12.2016 prin care a fost stabilita o creanța bugetara in cuantum de 78.012,09 RON; anularea Notei nr. x/20.01.2017privind îndreptarea erorii materiale din cuprinsul/aferenta Notei de constatare CNDIPT-OI 8418/07.12.2016; anularea Notei de constatare rectificatoare nr. 881/22.03.2017;

Prin sentința civilă nr. 4713/2017 din 5 decembrie 2017 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a decis următoarele: "Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. cu sediul în București, str. x, sc,B, sector 2 în contradictoriu cu pârâtul CNDIPT-OI-Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane cu sediul în București, str. x, ca neîntemeiată.

Respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect.

Respinge cererea reclamantului de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.".

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut, în esență, că instanța de fond a pronunțat o soluție bazându-se pe motive străine de cauză, referitoare la inexistența criticilor de anulare din conținutul contestației administrative și incidența prescripției dreptului de a contesta și sancționa faptele contravenționale.

Totodată, a făcut abstracție și a înlăturat aspectul privind nerespectarea procedurilor prevăzute de Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. nr. 66/2011considerând fără temei că "nu a produs o vătămare de natură a conduce la anularea actelor administrative.".

În ceea ce privește dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta apreciază că sentința a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept material, respectiv dispoziții O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 519/2014, Ordinul nr. 1050/2012 și H.G. nr. 875/2011, Hotărârea nr. 519/2016.

Arată recurenta că pretinsele abateri/nereguli descoperite brusc de CNDIPT-OIPOSDRU, la 4 ani de la finalizarea proiectului și la comanda unui for ierarhic superior ACP- sunt nelegale. Astfel, a fost ignorat însuși principiul legal și procedural în care se integrează presupusele abateri/nereguli și corecții financiare aferente.

Relativ la criteriile discriminatoare descoperite și la non-respectul principiului proporționalității, recurenta arată că orice criteriu de atribuire al unui contract de achiziție constituie o discriminare în sine, deoarece elimină imanent ofertanți ce nu îi corespund.

Relativ la discriminarea operatorilor europeni, CAB a reținut faptul că au fost solicitate oferte și au fost adresate invitații de participare celor mai importanți operatori belgieni din domeniu, ținând cont de complexitatea contractelor. Din nefericire, aceștia fie nu au răspuns, fie au adresat oferte de prețuri ce depășeau cu mult bugetele contractelor. În aceste circumstanțe, numai ideea avantajării verunui ofertant participant este tragi-comică.

Relativ la demonstrarea prejudiciilor reale/potențiale, a impactului financiar al abaterilor/neregulilor din cadrul proiectului și la afirmația instanței de fond conform căreia "autoritatea publică competentă nu este ținută să facă dovada existenței unui prejudiciu efectiv în constatarea existenței unor abateri, producerea în sine a unei abateri de la norma comunitară fiind de natură a atrage aplicarea sancțiunii retragerii sprijinului acordat", recurenta arată că niciodată nu a solicitat probarea vreunui prejudiciu real/potențial sau a unui impact financiar, pentru simplu motiv ca inexistența de bateri/nereguli determină inexistența de prejudicii reale/potențiale.

Relativ la faptul că instanța de fond a înlăturat "susținerile reclamaneti cu privire la dreptul acesteia de a aprecia asupra oportunității introducerii cerinței privind calificarea profesională", consideră eronată aprecierea Curții conform căreia s-a abordat dreptul în cauză de o manieră necondiționată. Recurenta arată că a considerat provocările complexe ale contractelor de achiziție publică și responsabilitatea precisă cu privire la implementarea contractului și cheltuirea banului public impun introducerea de cerințe precise aferente "asumării răspunderii", fapt binecunoscut de managerii de proiecte și dificil de înțeles din teorie.

Relativ la contractul nr. x/05.03.2013 se arată că sintagma "serviciile de cazare nu pot fi subcontractate nu constituie o încălcare a prevederilor și procedurale în materie de achiziții publice, precum și a principiilor de atribuire a contractelor de achiziție publică".

Semnalează recurenta că acest contract putea fi derulat la fel de legal fără procedura de achiziție publică, mai precis prin atribuire direct. În aceste circumstanțe, faptul că s-au descoperit cerințe discriminatorii și s-au aplicat corecții financiare penalizează aberrant dorința de transparență și grijă față de banul public.

Prevederile O.U.G. nr. 34/20016 relative la subcontractare stipulează posibilitatea subcontractării, dar nu o impun. În fapt subcontractarea constituie o simplă opțiune a contractului de achiziție publică, opțiune la care beneficiarul nu a făcut apel, în interesul proiectului și din motive obiective și explicit expuse.

Subcontractarea implică o creștere a cheltuielilor publice în condiții de delegare a responsabilității. Delegarea de responsabilități este costisitoare, temporară și virtuală, responsabilitatea finală și reală aparținând tot beneficiarului, diminuarea transparenței derulării contractului prin limitarea comunicării cu prestatorul efectiv de servicii, necesitatea/obligativitatea verificării tehnice și economice a subcontractantului - fapt c ear fi necesitat activități complexe, laborioase și de strictă specialitate cu un nou impact negativ pe eficiența utilizării fondurilor publice.

Relativ la contractual nr. x/2011, transport auto, aplicarea coercției financiare pe baza H.G. nr. 519/2014, partea 2 lit. a) pct. este nefondată. Astfel, H.G. nr. 519/2014 consideră că o "corecție financiară trebuie aplicată exclusiv în cazul unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegale care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participle la procedura de atribuire din cauza resztricțiilor stabilite în documentația de atribuire".

Arată recurenta că CNDIPT OIPOSDRU nu numai că nu fundamentează aplicarea corecției pe elementele stipulate de legiutor, dar nu face nici cea mai mică referință sau legătură probantă cu aceste elemente, aplicarea corecție fiind făcută, ca și în celelalte contracte, exclusiv pe motive imaginare/discreționare.

Astfel, CNDIPT OIPOSDRU presupune că proiectul a găsit singurul transportator european ce deținea 1 contract similar și 3 simple recomandări și l-a favorizat. Consideră recurenta greșit raționamentul juridic al pârâtului în ceea ce privește motivele invocate pentru aplicarea corecției de 5% pentru o așa zisă abatere constată la contractul nr. x/2011 și anume faptul că "beneficiarul nu a respectat principiul proporționalității indicând plafonul de 75.000 euro. Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte.peratorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte.". Aceste afirmații/acuzații sunt total neîntemeiate întrucât pârâtul a omis să se raporteze la valoare contractului care este în cuantum de 570.666,43 RON fără TVA. Dispozițiile legale din Hotărârea nr. 925/2006 dispun în sensul că "cerințele de calificare sunt disproportionate numai atunci când se solkictă ca valoarea serviciilor prestate să fie mai mare decât valoare contractului, ceea ce în speță nu se întâmplă, întrucât s-a indicat plafonul de 75.000 euro, cu mult sub valoarea contractului de 131.070,17 euro.

Instanța de fond a ignorant reglementările legale invocate și anume Hotârârea nr. 925/2006 art. 9 alin. (1) lit. a) și b) și face o aplicare greșită a legii reținând eronat că "raportarea reclamantei doar la existenta unor recomandări, reprezintă atât o abordare superficială a problematicii privind capacitatea ofertantului, rezultatul nefiind edificator prin prisma obiectivului urmărit, cât o restricționare nejustificată a accesului la procedură a operatorilor economici…".

Relativ la contrcatul nr. 980/2013 instanța face o greșită aplicare a legii și a omis să se pronunțe asupra aplicării și interpretării art. 12 din ordinul nr. 1050 și a înlăturării celorlalte argumente adese de recurentă.

Ordinul menționat nu abrogă și nu modifică fundamentul legal și procedural al achizițiilor publice pe baza cărora a fost stabilită oferta câștigătoare. Pentru încheirea contractului nr. x/2013 procedura de achiziție s-a inițiat de 3 ori și abia a treia oară a existat un ofertant. Or, arată recurenta necorelarea perfectă între estimare și unica ofertă depusă nu produce niciun prejudiciu sau vreo vătămare, mai ales în raport de faptul că a existat și o procedură inițiată la un nivel mult mai crescut față de oferta ulterior depusă.

Justețea abordului nostru, arată recurenta, este confirmată de însasi rațiunea elaborării Ordinului MAEur nr. 1050/2012. mai precis intenția legiuitorului de a crea pentru autoritățile necontractante un cadrul legislativ mai favorabil/permisiv comparativ cu cel prevăzut pentru autoritățile contractante (O.U.G. nr. 34/2006). Consideram deci ilogica interpretarea CNDIPT-OI POSDRU conform căreia Ordinul MAEur nr. 1050/2012 este mai strict si mai limitativ decât O.U.G. nr. 34/2006 si semnalam ca acest fapt contravine însasi intențiilor legiutorului. Mai semnalam si faptul ca CNDIPT-OI POSDRU continua sa ignore însuși fundamentul elaborării de către legiuitor a Ordinului MAEur nr. 1050/2012 acela de a oferi autoritarilor necontractante un cadru procedural mai facil/simplu/permisiv decât cel oferit de O.U.G. nr. 34/2006 pentru autoritățile contractante. A considera prevederile Ordinului MAEur 1050/2012 mai restrictive decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006 este contrar oricărei logici si pune în discuție minima inteligenta si buna credința a legiuitorului, tn fapt daca prevederile Ordinului MAEur 1050/2012 pentru autoritățile necontractante sunt mai restrictive decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006 pentru autoritățile contractante

s

care este logica emiterii Ordinului MAEut 1050/2012.

Relativ la Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genți și insigne, în afara argumentelor expuse relative la proporționaliiate si la jurisprudenta subliniază recurenta stupefacția relativa la atitudinea unui Centru National de învățământ (CNDIPT-OI POSDRU) care afirma explicit ca imaginea României si a învățământului românesc în Europa, precum si cheltuirea a 94.111 RON tara TVA nu meritau solicitarea a 2 (doua) simple recomandări.

Mai mult decât atât, fata de cete arătate mai sus subliniază că potrivit art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care definește principiul proporționalității ca fiind- "orice măsură administrativă adoptată trebuie sa fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului respectiv. " măsurile luate sunt excesive și abuzive desi nu s-au cerut decât 2 recomandări.

Astfel, din nou instanța de fond față de argumentele prezentate mai sus a înțeles să nu le ia în considerare întrucât nu face în niciun fel referire la ele și nici nu motivează care a fost raționamentul care a condus la concluzia că solicitarea a 2 simple recomandări pentru a avea certitudinea că operatorul este capabil in general și în mod special să ducă la o bună, corespunzătoare și la timp îndeplinire a contractului ce urma a-i fi încredințat.

Astfel, este evident că principiul proportionalității a fost instituit pentru protejarea particularilor împotriva arbitrariului sau a superficialitatii iar în speță "abaterile" menționate în Nota de constatare nu sunt prevăzute expres de nicio lege ci sunt inventate de către echipa de control pentru a putea aplica cu orîce preț corecții financiare proiectului. De altfel la art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011 este prevăzut clar că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

.

Motivarea soluției de către instanța de fond presupune și impune ca instanța să facă o analiza proprie a aspectelor de fapt și de drept relevante, cu examinarea argumentelor ambelor părți, ceea ce va determina în final formarea întru-un mod obiectiv a convingerii proprii a instanței și cu luarea în considerare a tuturor argumentelor invocate de către părțile implicate în proces.

Același principiu a fost împărtășit și de către doctrina de specialitate, potrivit căreia "în considerente, trebuie sa fie arătate - și, în aceasta constă, de fapt, esența motivării pe care o face redactorul hotărârii- situația de fapt reținută de instanța pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat susținerile părților."

Un argument în plus în sensul celor arătate mai sus se desprinde și din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil.

Astfel, Curtea arată că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenție, înglobează, între altele, dreptul pârților unui proces de a-și prezenta observațiile pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor.

Întrucât Convenția Europeana a Drepturilor Omului nu are ca scop o garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii ci a unor drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat ca fiind efectiv decât dacă aceste observații sunt cu adevărat "ascultate", adică examinate propriu-zis și în mod corect de către instanța sesizată.

Având în vedere că în considerentele hotărârii instanța nu a motivat câtuși de puțin înlăturarea argumentelor avute în vedere de recurenta-reclamantă, considerăm că devin incidente dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în sensul că se poate considera că hotărârea pronunțată este una nemotivată în accepțiunea textelor legale mai sus învederate.

Intimatul-pârât Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman - Ministerul Educației nu a depus întâmpinare în cauză, iar CNDIPT - OI - Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organism Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane în cuprinsul notelor scrise depuse a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte apreciază că nu sunt fondate criticile formulate de recurenta-reclamantă, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

Obligația legală a instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată.

Plecând de la aceste coordonate teoretice, instanța de control judiciar constată că hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425, alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în contextul faptic dat.

Prin urmare, se poate concluziona că hotărârea instanței de fond este clară, precisă și inteligibilă, conține referiri la probele administrate în cauză și este în concordanță cu acestea, răspunde în fapt și în drept la toate pretențiile și apărările formulate de părți și conduce în mod logic și convingător la soluția cuprinsă în dispozitiv.

Înalta Curte arată, de asemenea, că recursul de față nu combate punctual argumentele Curții de Apel București, ci dimpotrivă prin cererea de recurs se reiau susținerile formulate în fața instanței de fond.

Atributul esențial al instanței de recurs îl constituie interpretarea legii, iar, în speță, nu există critici de nelegalitate în sensul exigențelor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care să vizeze încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Prioritar și fără a relua situația de fapt generatoare a litigiului de față, Înalta Curte reține, raportat la normele legale aplicabile cauzei, la înscrisurile depuse la dosar în etapa soluționării fondului și față de susținerile părților, constată că, în mod corect, instanța de fond a reținut că solicitarea reclamantei este neîntemeiată, față de faptul că nu au fost respectate normele legale care reglementează criteriile de calificare și selecție a candidaților/ofertanților astfel cum sunt prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.12.2016, echipa de control a reținut următoarele:,,... echipa de control își menține punctul de vedere potrivit căruia, în cazul, Contractului nr. x/13.12.2011 privind transportul auto, Contractului nr. x/05.03.2013 pentru servicii cazare transnațională, Contractului nr. x/10.01.2012 pentru servicii halate, genți și insigne, Contractului nr. x/08.03.2013 pentru servicii transport transnațional, au existat încălcări ale prevederilor legale aplicabile în domeniul achizițiilor publice private și păstrează corecțiile aplicate", dosar fond volumul I.

Astfel, s-a reținut că în ceea ce privește Contractul nr. x/05.03.2013 pentru servicii cazare transnațională în documentația de atribuire înregistrată cu nr. x/18.02.2013, punctul 5 Descrierea obiectului contractului se specifică faptul că "serviciile de cazare nu pot fi subcontracte".

Potrivit cap. 6 pct. 2 din Ordinul MAEur nr. 1050/2012 referitoare la regulile de întocmire a documentației de atribuire "Nu se vor impune cerințe discriminatorii care nu au relevanță în cazul contractului atribuit de către beneficiar. Cerințele trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența.".

În conformitate cu H.G. nr. 519/2014, partea 2, lit. a) pct. 4, se aplică o corecție de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate și validate ca fiind eligibile pentru acest contract, respectiv 472.977,00 RON (fara TVA) x 5% = 23.648,85 RON și 1.418,93 RON TVA.

S-a concluzionat că, Aplicarea corecției este datorată folosirii unor criterii de calificare ce au limitat posibilitatea ofertanților să depună oferte și nu a asigurat un mediu concurențiel adecvat.".

În ceea ce privește Contractul nr. x/13.12.2011 privind transportul auto în Documentația pentru ofertanți nr. 359/30.11.2011, cap. 3.2 Criterii minime de calificare, punctele H si J se solicită: "O lista a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, însoțită de cel puțin un document/contract/proces-verbal de recepție, care să confirme prestarea de servicii de valoare de 75.000 Euro" și respectiv:" - Recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice minim 3 recomandări)", rezultă că beneficiarul nu a respectat principiul proporționalității.

Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 Euro să depună oferte.

Pentru acest tip de abatere, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, Partea 2, lit. a), pct. 3, se propune aplicarea unei corecții de 5% din valoarea cheltuielilor eligibile plătite la rambursare pentru contractul de achiziție încheiat. "În consecință, trebuia avută în vedere interdependența principiilor de atribuire a contractelor de achiziție publică - proporționalitate, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii …".

În ceea ce privește Contractul nr. x/08.03.2013 pentru servicii transport transnațional potrivit documentației de atribuire s-a reținut că "valoare totală estimată a contractului este de 426.076,45 RON, reprezentând 97.242,2 euro la cursul valutar 1 euro - 4.38,16 RON din data de 26.02.2013 iar criteriul de atribuire ales este prețul cel mai scăzut.

Potrivit ordinului MAEur nr. 1050/2012, cap. 6, pct. 4. Derularea procedurii:"

Ofertele primite vor fi considerate admisibile dacă corespund din vedere al valorii, performanțelor tehnice și al obiectului acestuia cu toate cerințele din documentația de atribuire. Neîndeplinirea unui criteriu/cerințe minime din documentația de atribuire conduce la respingerea ofertei, deoarece beneficiarul trebuie să aleagă acea ofertă care permite cel mai bine realizarea obiectivelor proiectului".

Echipa de control a constatat că valoarea estimată a contractului este de 426.076,45 RON, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut, iar prețul stabilit prin contract este de 465.251,76 RON, depășind cu 39.175,31 RON, fără TVA valoarea estimată.

Totodată, contrar dispozițiilor acp. 3.2 subpct. 3.2.3 din cadrul Documentației de atribuire,,… în documentele de calificare ale ofertantului se regăsește certificatul fiscal nr. x/19.02.2013 eliberat de ANAF, care evidențiază faptul că ofertantul are datorii la bugetul de stat.".

Așadar, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, Partea 2, lit. a), pct. 4, s-a aplicat corecția de 5% din valoarea cheltuielilor solicitate și plătite pentru contractul de prestări servicii transport nr. x/08.03.2013.

În ceea ce privește Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genți și insigne în Documentația pentru ofertanți nr. 448/16.12.2011, la cap. 3.2 Criterii minime de calificare, pct. J se solicita:" Recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim doua recomandări).

Solicitarea recomandării (minim două) încalcă principiul proporționalității prezentat la cap. 4 Principii si reguli din Instrucțiunea nr. 26, care menționează: "Proportionalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite. în acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure ca, în cazul în care sunt stabilite cerințe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanță și/sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului atribuit."

Pentru abaterea constatată, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014, partea 2 lit. apct. 4 se aplică corecția de 5% la valoarea cheltuielilor solicitate și validate ca fiind eligibile cu privire la acest contract.

Înalta Curte reține ca fiind relevante în cauză următoarele dispoziții legale referitoare la critica nelegalității aplicării corecției:

O.U.G. nr. 66/2011, că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) prin "neregulă" se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Totodată, art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că "În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21.", iar alin. (5) dispune în sensul că:

"Pentru abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică corecții financiare, în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate".

De asemenea, potrivit prevederilor H.G. nr. 519/2014, partea 2, lit. a).:

"Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții de competiție adecvate. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

b) În unele cazuri, datorită unor circumstanțe speciale, cum ar fi o miză economică foarte redusă, participarea la o procedură de achiziții poate să nu prezinte interes pentru operatorii economici care operează în alte state membre. În aceste cazuri, efectele asupra libertăților fundamentale trebuie să fie considerate ca fiind prea aleatorii și prea indirecte ca să justifice aplicarea normelor juridice derivate din dreptul comunitar primar și, din acest motiv, nu se aplică corecții financiare. Este de competența autorității contractante să determine dacă o procedură de achiziție prezintă sau nu un interes potențial pentru operatorii economici care operează în alt stat membru. Această decizie a autorității contractante trebuie să fie fundamentată pe o evaluare a circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte, cum ar fi obiectul procedurii de achiziție, valoarea sa estimată, caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în cauză (mărimea și structura pieței, practicile comerciale etc.), precum și zona geografică în care este organizată procedura de achiziție."

Astfel, în mod corect instanța de fond a reținut că deși Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 este aplicabilă doar în cazul beneficiarilor care se supun normelor achizițiilor publice, art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 permite autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene să aplice corecții financiare "prin analogie cu abaterile identificate".

Normele legale care reglementează criteriile de calificare și selecție a candidaților/ofertanților sunt conținute de Capitolul 5, secțiunea a 2-a, paragraful 1 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 176 lit. d) prevăzând dreptul autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.

În continuare, în art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevăd următoarele:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. (….) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fac referire la principiul proporționalității care stă la baza atribuirii unui contract de achiziției publică, precum și la celelalte principii, astfel:,,(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:a) promovarea concurenței între operatorii economici;b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:a) nediscriminarea;b) tratamentul egal;c) recunoașterea reciprocă;d) transparența;e) proporționalitatea;f) eficiența utilizării fondurilor;

Or, în sensul validat de instanța fondului principiul proporționalității din cuprinsul art. 179 este strâns legat de principiul tratamentului egal, astfel încât, "stabilirea condițiilor minime de selecție/calificare, atunci când se impun cerințe nejustificate în raport cu complexitatea contractului de achiziție publică, poate conduce la distorsiuni în atribuirea contractului de achiziție publică:".

Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, "criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unor justificări exprese cu privire la necesitatea dovedirii unei experiențe similare sau a obținerii unor recomandări, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul proporâionalității în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

Față de aspectele învederate și dispozițiile legale citate și afirmațiile societății recurente în sensul că, ... orice criteriu de atribuire al unui contract de achiziție constituie o discriminare în sine, deoarece elimină imanent ofertanți ce nu îi corespund", Înalta Curte arată că în ceea ce privește neregulile constatate cu referire la contractele nr. x/05.03.2013, nr. y/13.12.2011, nr. z/08.03.2013 și nr. 523/10.01.2012, se reține pertinența și justețea concluziilor primei instanțe, în sensul că nu există o justificare pentru care reclamanta a apreciat, în cadrul documentației care a stat la baza încheierii contractului nr. x/05.03.2013 că serviciile de cazare nu pot fi subcontractate, în cadrul documentației care a stat la baza încheierii contractului nr. x/13.12.2011 că a stipulat ca criterii minime de calificare: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, însoțită de cel puțin un document/contract/proces-verbal de recepție, care să confirme prestarea de servicii în valiare de 75.000 Euro și respectiv, recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim 3), în cadrul documentației care a stat la baza încheierii contractului nr. x/10.01.2012 că a stipulat ca criterii minime de calificare: recomandări din partea altor beneficiari persoane juridice (minim două recomandări).

Așadar, în ceea ce privește aprecierea caracterului restrictiv al condiții de calificare trebuie avut în vedere faptul că aceste cerințe sunt și trebuie să fie cerințe minime de calificare, cerințe care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate și care să restricționeze accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă având obligația de a asigura atât o procedură competitivă conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Or, nu există nicio justificare a cerințelor specificate, astfel cum a enunțat instanța de fond.

Prin urmare, explicațiile autorității contractante în sensul că,,... relativ la contractul nr. x/05.03.2013 ... acest contract putea fi derulat la fel de legal fără procedura de achiziție publică, mai precis prin atribuire direct. În aceste circumstanțe, faptul că s-au descoperit cerințe discriminatorii și s-au aplicat corecții financiare penalizează aberant dorința de transparență și grijă față de banul public." sau că relativ la contractual nr. x/2011,,... aplicarea corecției pe elementele stipulate de legiutor, dar nu face nici cea mai mică referință sau legătură probantă cu aceste elemente, aplicarea corecție fiind făcută, ca și în celelalte contracte, exclusiv pe motive imaginare/discreționare.

Astfel, CNDIPT OIPOSDRU presupune că proiectul a găsit singurul transportator european ce deținea 1 contract similar și 3 simple recomandări și l-a favorizat. Consideră recurenta greșit raționamentul juridic al pârâtului în ceea ce privește motivele invocate pentru aplicarea corecției de 5% pentru o așa zisă abatere constată la contractul nr. x/2011 și anume faptul că "beneficiarul nu a respectat principiul proporționalității indicând plafonul de 75.000 euro. Astfel, s-a limitat posibilitatea operatorilor economici care au prestat servicii sub plafonul de 75.000 euro să depună oferte." sau că "Relativ la Contractul nr. x/10.01.2012 - furnizare halate, genți și insigne, în afara argumentelor expuse relativ la proporționalitate și la jurisprudență subliniază recurenta stupefacția relativă la atitudinea unui Centru National de învățământ (CNDIPT-OI POSDRU) care afirmă explicit ca imaginea României și a învățământului românesc în Europa, precum si cheltuirea a 94.111 RON fără TVA nu meritau solicitarea a 2 (doua) simple recomandări.", nu sunt întemeiate.

Nefondate sunt în opinia instanței de control judiciar și celelalte susțineri ce vizează fondul cauzei, mai cu seama că, din chiar maniera de formulare a lor se observa că nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanței de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parțial conținutul cererii de chemare în judecată.

Înalta Curte arată totodată că împărtășește concluzia primei instanțe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile și apreciază astfel ca fiind justă și deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că nerespectarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu.

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Producerea unor nereguli, abateri sau fraude conduce la un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condițiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar acesta rezultă din însăși cerințele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligația de a solicita de la beneficiar rambursarea finanțării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogățire a patrimoniului reclamantei. Astfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că " obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 și jurisprudența citată).

Întrucât recurenta a stabilit condiții de calificare mai restrictive, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanților la procedura de achiziții publice în discuție în litigiul principal, se justifică aplicarea unei corecții.

În hotărârea CJUE din 6 decembrie 2017, ca urmare a trimiterii preliminare, referitor la problema dacă neregularitatea menționată justifică aplicarea unei corecții financiare în temeiul articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006, s-a arătat că revine statelor membre sarcina de a efectua o corecție financiară din moment ce a fost constatată o neregularitate.

În acest scop, alin. (2) al acestui articol impune autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză (Hotărârea din 14 iulie 2016, Wroclaw - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punctul 47).

Instanța de control judiciar constată că în cauză nu sunt întrunite cerințele reformării soluției primei instanțe, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată fiind dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 4713/2017 din 5 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 octombrie 2021.