ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1293/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Galați, Consiliul Județului Galați a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală AM POS Mediu, anularea deciziei din 9 ianuarie 2012 și pe cale de consecință admiterea contestației formulate împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011 și anularea acestora. În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că în calitate de autoritate contractantă a organizat potrivit O.U.G.

nr. 34/2006 procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii de publicitate din cadrul proiectului „Salvați aria protejată Pădurea G.”, iar la finalul procedurii a fost încheiat cu ofertantul desemnat câștigător contractul de servicii din 3 decembrie 2010. Totodată, a arătat că prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 15 noiembrie 2011, i-a fost aplicată o corecție financiară de 5% reprezentând 5.175,23 RON din valoarea contractului de servicii, motivat de faptul că, potrivit dispozițiilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare și selecție sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție, iar contestația formulată împotriva acestui act a fost respinsă.

În opinia reclamantei, pârâtul nu a respectat dispozițiile art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 225/2006, cât și art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În concluzie, a susținut că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în prezenta speță, pentru simplul fapt că acest act normativ nu era în vigoare la momentul organizări procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii și implementării proiectului menționat. În plus, chiar daca ne-am raport la dispozițiile acestei ordonanțe, cerința prevăzută la Capitolul V.4 nu întrunește elementele constitutive ale unei nereguli, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză, autoritatea de control, fără să rețină producerea vreunui prejudiciu Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente, prin includerea respectivei cerințe în fișa de date a achiziției, a aplicat în mod nelegal corecția financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări din 18 mai 2009, pentru o faptă care nu îndeplinește cerințele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru fi socotită neregulă. În opinia sa, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică, respectiva cerință nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului ce a fost încheiat conform dispozițiilor art. 9 din H.G.

nr. 925/2006, cât și faptul că autoritatea contractantă a justificat necesitatea solicitării cerinței. Așa fiind și față de dispozițiile art. 176, art. 187 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, reclamanta a susținut că este evident faptul că cerința minimă de calificare solicitată nu este discriminatorie. 2. Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 448 din 9 octombrie 2012, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea deciziei din 9 ianuarie 2012 și admiterea contestației formulate împotriva notei din 15 noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011 emise de pârât.

Totodată, a dispus anularea notei din 15 noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011, exonerând-o pe reclamantă de plata corecțiilor financiare. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Referitor la susținerea reclamantei privind neincidența O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat că aceasta nu este întemeiată în raport de dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate de pârâtă. Per a contrario, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, procedurile de verificare a respectării legalității în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt disciplinate de O.U.G. nr. 66/2011.

În privința „neregulii” semnalate de pârâtă și contestată de reclamantă, prima instanță a observat că existența neregulii este condiționată de constatarea unei abateri de la legalitate, dar și de prejudicierea bugetului Uniunii Europene, a bugetelor donatorilor publici internaționali, etc. În speță, prima instanță a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea niciuneia din cele două condiții legale cumulative. În raport cu prevederile art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă a solicitat completarea formularului „declarația privind experiența similară” împreună cu lista principalelor prestări de servicii în ultimii trei ani. „Experiența similară” a fost prevăzută în cadrul notei justificative din 23 septembrie 2010 și prin îndeplinirea acestei cerințe de către ofertanți, autoritatea contractantă a urmărit să se asigure că viitorul câștigător al licitației poate executa contractul supus licitației.

De asemenea, cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului încheiat, având în vedere dispozițiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cât și faptul că aceasta a justificat necesitatea solicitării respective. De asemenea, în cauză nu s-a dovedit producerea unui prejudiciu, condiție impusă de O.U.G. nr. 66/2011, iar reclamanta a făcut dovada că a urmărit evitarea blocării implementării proiectelor de investiții, astfel că sancțiunea aplicată nu este legală. 3. Recursul formulat de pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor Direcția Generală AM-POS Mediu împotriva sentinței nr. 448 din 9 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispozițiile art. 304 1 C. proc.

civ. Recurentul-pârât arată că, pornind de la definițiile termenului de neregulă ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate (…)” [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011] și a termenului de legalitate a „caracteristicii unei operațiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile” [art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 199/1999 în vigoare la data efectuării], rezultă că prin formularea unor cerințe de calificare restrictive, autoritatea contractantă a încălcat unul dintre scopurile O.U.G.

nr. 34/2006 și anume, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici precizat la art. 2 alin. (1) lit. b) și principiile tratamentului egal și al nediscriminării prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) și lit. b). Conform Capitolului 11, Cuantumul debitului datorat din nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 noiembrie 2011 rezultă că suma de 5.175,23 RON a fost rambursată Consiliului Județean Galați, ceea ce reprezintă o plată necuvenită, iar bugetul Uniunii Europene și fondurile publice naționale poate fi prejudiciat, respectiv, au fost prejudiciate.

Legislația din domeniul achizițiilor publice nu reglementează în mod explicit aplicarea unor bareme pentru formularea criteriilor de calificare și selecție sau posibilitatea autorităților contractante de a le fixa, astfel că la stabilirea acestor criterii, autoritatea contractantă este obligată să aibă în vedere respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. La formularea criteriilor de calificare și selecție din documentația de atribuire care a stat la baza atribuirii contractului de servicii, reclamantul a solicitat „două contracte similare cu o valoare de minim 150.000 RON însoțite de recomandări sau documente, certificate emise sau contrasemnate de beneficiari”, solicitare ce a exclus din procedura de atribuire operatorii economici care puteau prezenta un singur contract cu o valoare de minim 150.000 RON, încălcându-se principiile referitoare la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

4. Apărările formulate de intimatul-reclamant Județul Galați, Consiliul Județului Galați Prin concluziile scrise depuse la dosar, intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat. Autoritatea de control nu justifică îndeplinirea condiției „existența abaterii”. În conformitate cu dispozițiile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică este permis a se solicita operatorului economic dovada capacității tehnice și/sau profesionale. La rândul lor, dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006 dau posibilitatea autorității contractante să stabilească cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică.

Susținerile recurentului potrivit cărora cerința privind experiența similară este disproporționată sunt nefondate, având în vedere prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006. Cerința minimă de calificare solicitată nu este discriminatorie, iar bugetele naționale/Uniunii Europene nu au fost prejudiciate. II. Considerentele Înaltei Curți, instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată Recursul este nefondat. Potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea aceluiași contract.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune ca atunci când s-au introdus cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să-și motiveze cerința și să elaboreze o notă justificativă. În speță, autoritatea contractantă a solicitat ca o cerință minimă de calificare, prezentarea a două contracte similare cu o valoare de minim 150.000 RON. În nota justificativă din 23 septembrie 2010 autoritatea contractantă a motivat cerința prin prezentarea unei declarații privind experiența similară, împreună cu lista principalelor prestări de servicii în ultimii trei ani, pentru demonstrarea capacității ofertantului de a presta serviciile solicitate.

Astfel, se constată că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Conform art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/206, cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, dacă suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări existente, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, este mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit. Cerința minimă nu încalcă dispozițiile art. 9 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006. Mai mult, pe parcursul derulării procedurii s-a înregistrat o contestație a unui ofertant pe motivul neîndeplinirii cerinței minime de calificare privind experiența similară, iar Consiliul Național de Solutionare a Contestațiilor, prin decizia din 22 noiembrie 2010 a respins contestația, reținând legalitatea impunerii cerinței minime de calificare. Cerința minimă de calificare referitoare la experiența similară prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit în raport de obiectul urmărit, prestarea unor servicii corespunzătoare contractului. Ținând seama că neregula este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011 ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate”, rezultă că în cauză nu au fost identificate condițiile care să conducă la concluzia îndeplinirii acestor dispoziții legale. Neexistând nicio abatere de la legalitate/regularitate/conformitate, concluzia firească este aceea că bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale nu au fost prejudiciate și nu pot fi prejudiciate. 2. Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu împotriva sentinței nr. 448 din 9 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2014.