ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1293/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

judecății

Prin acțiunea înregistrată

pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul

Județul Galați, Consiliul Județului Galați a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul

Ministerul Mediului și Pădurilor, Direcția Generală AM POS Mediu, anularea deciziei

din 9 ianuarie 2012 și pe cale de consecință admiterea contestației formulate împotriva

notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15

noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011 și anularea acestora.

În motivarea acțiunii,

reclamanta a susținut că în calitate de autoritate contractantă a organizat potrivit

O.U.G. nr. 34/2006 procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului

având ca obiect servicii de publicitate din cadrul proiectului „Salvați aria protejată

Pădurea G.”, iar la finalul procedurii a fost încheiat cu ofertantul desemnat câștigător

contractul de servicii din 3 decembrie 2010.

Totodată, a arătat că

prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din

15 noiembrie 2011, i-a fost aplicată o corecție financiară de 5% reprezentând 5.175,23

RON din valoarea contractului de servicii, motivat de faptul că, potrivit dispozițiilor

pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare și selecție sunt

disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție,

iar contestația formulată împotriva acestui act a fost respinsă.

În opinia reclamantei,

pârâtul nu a respectat dispozițiile art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011,

art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 225/2006, cât și art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G.

nr. 34/2006.

În concluzie, a susținut

că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în prezenta speță, pentru

simplul fapt că acest act normativ nu era în vigoare la momentul organizări procedurii

de achiziție publică în vederea atribuirii și implementării proiectului menționat.

În plus, chiar daca ne-am raport la dispozițiile acestei ordonanțe, cerința prevăzută

la Capitolul V.4 nu întrunește elementele constitutive ale unei nereguli, conform

O.U.G. nr. 66/2011.

În cauză, autoritatea

de control, fără să rețină producerea vreunui prejudiciu Uniunii Europene, bugetele

donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente,

prin includerea respectivei cerințe în fișa de date a achiziției, a aplicat în mod

nelegal corecția financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări

din 18 mai 2009, pentru o faptă care nu îndeplinește cerințele prevăzute de O.U.G.

nr. 66/2011, pentru fi socotită neregulă.

În opinia sa, în calitate

de autoritate contractantă, a respectat dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din

O.U.G. nr. 34/2006, pe parcursul derulării procedurii de achiziție publică, respectiva

cerință nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului

ce a fost încheiat conform dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cât și faptul

că autoritatea contractantă a justificat necesitatea solicitării cerinței.

Așa fiind și față de dispozițiile

art. 176, art. 187 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile

art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, reclamanta a susținut că este evident faptul

că cerința minimă de calificare solicitată nu este discriminatorie.

Curtea de Apel Galați,

secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 448 din 9 octombrie

2012, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea deciziei din

9 ianuarie 2012 și admiterea contestației formulate împotriva notei din 15

noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011 emise de pârât.

Totodată, a dispus anularea

notei din 15 noiembrie 2011 și a notificării din 15 noiembrie 2011, exonerând-o

pe reclamantă de plata corecțiilor financiare.

Pentru a pronunța această

soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Referitor la susținerea

reclamantei privind neincidența O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat că aceasta nu este

întemeiată în raport de dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate de

pârâtă. Per a contrario, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, procedurile

de verificare a respectării legalității în procedura de atribuire a contractelor

de achiziție publică sunt disciplinate de O.U.G. nr. 66/2011.

În privința „neregulii”

semnalate de pârâtă și contestată de reclamantă, prima instanță a observat că existența

neregulii este condiționată de constatarea unei abateri de la legalitate, dar și

de prejudicierea bugetului Uniunii Europene, a bugetelor donatorilor publici internaționali,

etc.

În speță, prima instanță

a apreciat că nu s-a dovedit îndeplinirea niciuneia din cele două condiții legale

cumulative.

În raport cu prevederile

art. 187 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă a solicitat completarea

formularului „declarația privind experiența similară” împreună cu lista principalelor

prestări de servicii în ultimii trei ani.

„Experiența similară”

a fost prevăzută în cadrul notei justificative din 23 septembrie 2010 și prin îndeplinirea

acestei cerințe de către ofertanți, autoritatea contractantă a urmărit să se asigure

că viitorul câștigător al licitației poate executa contractul supus licitației.

De asemenea, cerințele

minime de calificare impuse de autoritatea contractantă nu sunt disproporționate

în raport cu natura și complexitatea contractului încheiat, având în vedere dispozițiile

art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cât și faptul că aceasta a justificat necesitatea

solicitării respective.

De asemenea, în cauză

nu s-a dovedit producerea unui prejudiciu, condiție impusă de O.U.G. nr. 66/2011,

iar reclamanta a făcut dovada că a urmărit evitarea blocării implementării proiectelor

de investiții, astfel că sancțiunea aplicată nu este legală.

pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor Direcția Generală AM-POS Mediu împotriva

sentinței nr. 448 din 9 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați

Motivele de recurs sunt

întemeiate pe dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ.

Recurentul-pârât arată

că, pornind de la definițiile termenului de neregulă ca „orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate (…)” [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011]

și a termenului de legalitate a „caracteristicii unei operațiuni de a respecta toate

prevederile legale care îi sunt aplicabile” [art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 199/1999

în vigoare la data efectuării], rezultă că prin formularea unor cerințe de calificare

restrictive, autoritatea contractantă a încălcat unul dintre scopurile O.U.G.

nr. 34/2006 și anume, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor

economici precizat la art. 2 alin. (1) lit. b) și principiile tratamentului egal

și al nediscriminării prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) și lit. b).

Conform Capitolului 11,

Cuantumul debitului datorat din nota de constatare a neregulilor și de stabilire

a corecțiilor financiare din 15 noiembrie 2011 rezultă că suma de 5.175,23 RON a

fost rambursată Consiliului Județean Galați, ceea ce reprezintă o plată necuvenită,

iar bugetul Uniunii Europene și fondurile publice naționale poate fi prejudiciat,

respectiv, au fost prejudiciate.

Legislația din domeniul

achizițiilor publice nu reglementează în mod explicit aplicarea unor bareme pentru

formularea criteriilor de calificare și selecție sau posibilitatea autorităților

contractante de a le fixa, astfel că la stabilirea acestor criterii, autoritatea

contractantă este obligată să aibă în vedere respectarea principiilor prevăzute

la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

La formularea criteriilor

de calificare și selecție din documentația de atribuire care a stat la baza atribuirii

contractului de servicii, reclamantul a solicitat „două contracte similare cu o

valoare de minim 150.000 RON însoțite de recomandări sau documente, certificate

emise sau contrasemnate de beneficiari”, solicitare ce a exclus din procedura de

atribuire operatorii economici care puteau prezenta un singur contract cu o valoare

de minim 150.000 RON, încălcându-se principiile referitoare la garantarea tratamentului

egal și nediscriminarea operatorilor economici.

de intimatul-reclamant Județul Galați, Consiliul Județului Galați

Prin concluziile scrise

depuse la dosar, intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat.

Autoritatea de control

nu justifică îndeplinirea condiției „existența abaterii”.

În conformitate cu dispozițiile

art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii

de achiziție publică este permis a se solicita operatorului economic dovada capacității

tehnice și/sau profesionale.

La rândul lor, dispozițiile

art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006 dau posibilitatea

autorității contractante să stabilească cerințe minime de calificare și selecție

care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică.

Susținerile recurentului

potrivit cărora cerința privind experiența similară este disproporționată sunt nefondate,

având în vedere prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Cerința minimă de calificare

solicitată nu este discriminatorie, iar bugetele naționale/Uniunii Europene nu au

fost prejudiciate.

II. Considerentele Înaltei

Curți, instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată

Recursul este nefondat.

Potrivit art. 8 alin.

(1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa

participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin

introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport

cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit

și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea aceluiași contract.

Art. 8 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006 impune ca atunci când s-au introdus cerințe minime de calificare referitoare

la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională,

autoritatea contractantă trebuie să-și motiveze cerința și să elaboreze o notă justificativă.

În speță, autoritatea

contractantă a solicitat ca o cerință minimă de calificare, prezentarea a două contracte

similare cu o valoare de minim 150.000 RON.

În nota justificativă

din 23 septembrie 2010 autoritatea contractantă a motivat cerința prin prezentarea

unei declarații privind experiența similară, împreună cu lista principalelor prestări

de servicii în ultimii trei ani, pentru demonstrarea capacității ofertantului de

a presta serviciile solicitate.

Astfel, se constată că

autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Conform art. 9 alin. (1)

lit. a) din H.G. nr. 925/206, cerințele minime de calificare sunt disproporționate

în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, dacă suma

valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări existente,

incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic

ca dovadă a experienței lui similare, este mai mare decât valoarea/cantitatea de

produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului

care urmează să fie atribuit.

Cerința minimă nu încalcă

dispozițiile art. 9 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Mai mult, pe parcursul

derulării procedurii s-a înregistrat o contestație a unui ofertant pe motivul neîndeplinirii

cerinței minime de calificare privind experiența similară, iar Consiliul Național

de Solutionare a Contestațiilor, prin decizia din 22 noiembrie 2010 a respins contestația,

reținând legalitatea impunerii cerinței minime de calificare.

Cerința minimă de calificare

referitoare la experiența similară prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea

contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit în raport de obiectul

urmărit, prestarea unor servicii corespunzătoare contractului.

Ținând seama că neregula

este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca „orice abatere

de la legalitate, regularitate și conformitate”, rezultă că în cauză nu au fost

identificate condițiile care să conducă la concluzia îndeplinirii acestor dispoziții

legale.

Neexistând nicio abatere

de la legalitate/regularitate/conformitate, concluzia firească este aceea că bugetul

Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale nu au fost prejudiciate și nu

pot fi prejudiciate.

temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin.

(3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală Autoritatea

de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu împotriva sentinței

nr. 448 din 9 octombrie 2012 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ

și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 martie 2014.