ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1292/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1292/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată

pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ

și fiscal, reclamanta SC A. SA Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcția

Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, anularea deciziei

din 16 martie 2012, anularea notei de constatare a neregulilor din 2012, și, în

consecință, exonerarea de la plata sumei de 1.380.266,50 RON, reprezentând corecție

financiară de 5% aplicată contractului „Reabilitarea și extinderea rețelei de distribuție

și a sistemului de canalizare, inclusiv stații de pompare în aglomerare Sulina”.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat, în esență, că

n

ota de constatare

atacată, prin care s-a reținut că s-a produs o neregulă prin reducerea nejustificată

a termenului de depunere a ofertelor de la 46 la 34 de zile, în luna ianuarie a

anului 2009, este nelegală pentru că temeiul legal care a stat la baza acesteia

nu poate viza fapte din anul 2009.

În cauză, neregula constatată

de către intimată este din luna ianuarie 2009, iar actul în baza căruia se face

constatarea și sancțiunea stabilită este din luna iunie 2011 (O.U.G. nr. 66/2011).

Aplicarea retroactivă

a legii este evidentă numai și pentru faptul că la data producerii faptei imputate

(luna ianuarie 2009), reducerea termenului dintre data anunțului de participare

și data depunerii ofertelor nu era calificată ca abatere administrativă distinctă

și nu există sancțiunea corecției financiare în cuantumul prevăzut în anexa la actul

normativ indicat.

În opinia reclamantei,

în analiza privind aplicarea legii civile în timp, dispozițiile art. 66 din O.U.G.

nr. 66/2011 (precum și aplicarea per a contrario a acestora) nu au nici o relevanță,

pentru că ele se referă la regulile de procedură care guvernează domeniul și nu

la cele de drept material (cum sunt abaterile și sancțiunile pentru acestea). Însă,

chiar și fără aceste prevederi, regulile procedurale sunt de imediată aplicare,

spre deosebire de regulile de drept material care sunt supuse principiului tempus

regit actum.

În fine, a mai arătat

că actele administrative atacate sunt contrazise de modul în care s-a derulat procedura

de achiziție publică pentru atribuirea contractului în cauză.

1.2. Prin întâmpinare,

pârâta a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată.

1.3. Curtea de Apel Constanța,

secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 12

din 17 ianuarie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

1.4. Pentru a pronunța

această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Cu privire la încălcarea

principiului neretroactivității legii civile, interpretând per a contrario dispozițiile

art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a apreciat că în mod corect a reținut

organul fiscal că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a acestei ordonanțe se

finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În situația în care această

activitate a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din

punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă),

chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003).

În cauză, doar procedura

de investigare și de stabilire a creanțelor bugetare a fost cea reglementată de

O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește împrejurarea

că reclamanta a uzat de reducerea termenului minim de depunere a ofertelor reglementate

de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nerespectând aceste prevederi cum invocă

pârâta, prima instanță a reținut că reducerea termenului de 52 de zile este posibilă

în situația în care autoritatea contractantă transmite spre publicare un anunț de

intenție care, potrivit art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, solicită ca informațiile

comunicate prin anunțul de intenție să fie aceleași cu cele din anunțul de participare,

doar atunci când toate informațiile respective sunt la dispoziția autorității contractante.

Așa fiind, reducerea termenului

de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care anunțul de intenție

a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare

în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție

și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile

înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

În speță, la momentul

publicării anunțului de intenție, respectiv 21 februarie 2008, autoritatea contractantă

nu era în posesia criteriilor de calificare și selecție deoarece documentația de

atribuire a fost elaborată de consorțiul C.E.S.-G.F.A.-U.T.C.B. în baza contractului

de consultanță pe care l-a încheiat cu Ministerul Mediului.

În ce privește critica

potrivit cu care abaterea constatată este formală, întrucât nu s-a făcut dovada

că s-a prejudiciat bugetul Uniunii Europene, astfel încât, potrivit pct. 1.12 din

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu trebuia aplicată nicio corecție financiară, de asemenea,

nu a fost primită de instanță.

Sursa de finanțare a contractului

de lucrări din 29 aprilie 2009 constă în acordarea de fonduri europene nerambursabile

potrivit contractului de finanțare din 9 octombrie 2008 încheiat între Ministerul

Mediului și Pădurilor și SC A. SA Tulcea în calitatea sa de beneficiar.

Or, este evident că întrucât

reclamanta este beneficiară s-a produs o alterare la nivel concurențial, consecința

fiind împiedicarea unor potențiali ofertanți să depună oferte, cu implicații evidente

și aspra bugetului ce reprezintă sursa de finanțare a contractului de lucrări în

discuție.

Aceasta în contextul în

care condiția principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este

stricta respectare a legalității în ceea ce privește utilizarea lor, în special

a prevederilor referitoare la achizițiile publice, iar orice atingere adusă principiilor

fundamentale ce guvernează materia achizițiilor publice conduce la consecințe asupra

modului de cheltuire a acestor fonduri .

Susținerea reclamantei

că neregula constatată nu a avut impact financiar este eronată, pentru că în cadrul

acestui contract de finanțare a fost virată de către Comisia Europeană suma de 702.209,64

RON.

Prin urmare, abaterea

constatată de autoritatea publică pârâtă se încadrează în prevederile pct. 1.12

din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a fost sancționată în mod legal, întrucât a avut

un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenței,

constând în împiedicarea potențialilor ofertanți de a depune oferte înăuntrul termenului

legal de depunere a ofertelor.

Referitor la critica cu

privire la faptul că la sancționarea abaterii constatate pârâta nu a ținut cont

de poziția Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, prima

instanță a reținut că în raportul de activitate aferent acestei proceduri, la capitolul

ce cuprinde observații referitoare la regulile de publicitate, s-a reținut împrejurarea

referitoare la „perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare

spre publicare în S.E.A.P. și data limită de depunere a ofertelor, conform art.

75 alin. (2) și alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006”.

În fine, prima instanță

a avut în vedere și dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 30/2006 prin care se menționează

expres desemnarea Ministerului Economiei și Finanțelor pentru verificarea aspectelor

procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică,

a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune

de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, dar

și art. 32 din H.G. nr. 457/2008 potrivit căreia autoritatea de management realizează

verificări în scopul de a se asigura că normele comunitare și naționale privind

achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de

beneficiari. Verificările prevăzute la alin. (1) se realizează ulterior semnării

contractelor de achiziție publică de către beneficiari.

2.1. Împotriva acestei

soluții a formulat recurs societatea comercială reclamantă care, fără a se raporta

la vreunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 304 C. proc. civ., a invocat

critici care pot fi subsumate dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ.,

susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică:

- instanța de fond și-a

însușit integral susținerile și apărările autorității publice pârâte;

- instanța de fond a reținut

în mod nelegal incidența, în cauză, a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, interpretând

în mod greșit prevederile art. 66 din această ordonanță de urgență;

- instanța de fond a reținut

în mod greșit existența neregulii constatate de organele de control interpretând

și aplicând în mod eronat dispozițiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și

dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește stabilirea

corecției financiare ca sancțiune, deși neregula constatată nu avea impact financiar;

- instanța de fond, ca

și organele de control, a ignorat poziția Unității pentru Coordonarea și Verificarea

Achizițiilor Publice, aflată la dosarul de fond, unde se referă la respectarea procedurilor

de achiziție publică.

În concluzie, a solicitat

admiterea recursului, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii cu consecința anulării

ca nelegale a actelor administrative atacate.

2.2. Ministerul Mediului

și Schimbărilor Climatice, ca succesor al autorității publice pârâte în dosarul

de fond, a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului și a susținut,

în esență, că soluția instanței de fond este temeinică și legală, solicitând respingerea

recursului.

recurs

Recursul este nefondat

pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

Așa cum s-a arătat la

pct. 2.1. al acestor considerente, societatea comercială reclamantă, în recursul

formulat, nu s-a raportat la vreunul dintre motivele prevăzute la art. 304 C. proc.

civ., invocând critici referitoare la modul în care instanța de fond a analizat

și soluționat criticile privind legalitatea și temeinicia actelor administrative

atacate, situație în care instanța de recurs le-a subsumat dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., urmând să le analizeze ca atare.

Prima critică, referitoare

la faptul că instanța de fond și-a însușit apărările și susținerile autorității

pârâte nu va fi analizată separat ci va fi analizată prin prisma legalității și

temeiniciei concluziilor la care a ajuns judecătorul fondului, din moment ce procesul

decizional, deliberativ implică finalmente adoptarea poziției, însușirea susținerilor,

validarea argumentelor uneia din cele două părți ale procesului.

Primele critici vizează

modul în care judecătorul fondul a reținut incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute

în obținerea și utilizarea fondurilor europene, care a abrogat O.G. nr. 79/2003.

Într-adevăr, judecătorul

fondului a reținut incidența/ aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, contrar

susținerilor recurentei-reclamante.

Astfel, potrivit art.

66 din O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 461/30.06.2011:

„Activitățile de

constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare

la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se

valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin

Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Deci, cu alte cuvinte,

atâta vreme cât art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 se bucură de prezumția de constituționalitate,

de care se bucură orice reglementare legală, din conținutul acestei norme legale

rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare care sunt desfășurate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe

de urgență, se realizează cu aplicarea prevederilor acesteia.

Or, este evident că acțiunile

de verificare efectuate imediat după intrarea în vigoare a O.U.G nr. 66/2011 nu

pot avea ca obiect decât operațiuni și nereguli realizate, produse în perioada anterioară,

așa cum în mod judicios a reținut și judecătorul de fond.

În ceea ce privește criticile

referitoare la soluția instanței care a reținut existența neregulii constatate de

organele de control, instanța de recurs reține că sunt nefondate.

Astfel, instanța a reținut,

în esență, că recurenta-reclamantă nu a respectat prevederile art. 75 alin. (3)

din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fără a aduce atingere

prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție

publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă

între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial

al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel

puțin 52 de zile. (2) În cazul în care autoritatea contractantă

a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce

urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la

alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la

alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile

care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt

cunoscute la data publicării anunțului de intenție, și a fost transmis spre publicare

cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre

publicare a anunțului de participare. (4) În cazul în care

anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul

Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la

alin. (2) se poate reduce cu 7 zile. (5) În cazul în care

autoritatea contractantă publică în S.E.A.P. întreaga documentație de atribuire

și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct

și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta

are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate

în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea

prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare

conține precizări privind adresa de internet la care documentația de atribuire este

disponibilă”.

Or, în cazul procedurii

de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări din 29

aprilie 2009 „Reabilitarea și extinderea rețelei de distribuție și a sistemului

de canalizare, inclusiv stații de pompare în aglomerarea Sulina”, autoritatea contractantă

SC A. SA Tulcea nu a respectat în totalitate prevederile art. 75 al O.U.G. nr. 34/2006

cu privire la condițiile ce trebuiau întrunite pentru a reduce perioada cuprinsă

între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial

al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor.

Pentru adjudecarea contractului

din 29 aprilie 2009, perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare

spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 23 decembrie 2008 și

termenul limită de deschidere a ofertelor din  27 ianuarie 2009, a fost de numai

34 zile în loc de 46, cât ar fi fost perioada minimă acceptată în condițiile legii,

ceea ce constituie o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011.

Astfel, potrivit art.

2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: „a) neregula, orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau

europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate

în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune

a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene,

care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele

donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale

aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit”.

Deci, instanța de fond

a reținut în mod judicios că încălcarea art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006

reprezintă o neregulă în derularea procedurii de achiziție a contractului din 29

aprilie 2009, realizată de societatea comercială recurentă în calitate de autoritate

contractantă.

Recurenta a mai susținut

că, în cauză, a fost, cel mult, vorba de o neregulă formală, fără impact financiar,

ceea ce făcea incidente dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011,

cu consecința evitării corecției financiare, iar instanța de fond a ignorat fraza

a II-a din textul acestei norme, critică nefondată în opinia instanței de recurs.

Astfel, din interpretarea

celor două ipoteze ale dispozițiilor pct. 1.12 „Aplicarea necorespunzătoare a unor

elemente auxiliare procedurii de atribuire” din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 rezultă

următoarele:

- în situația în care

contractul a fost atribuit cu nerespectarea legislației privind achizițiile publice,

însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului

de atribuire a contractului”, se aplică o corecție financiară de „2%, 5% sau 10%

din valoarea contractului, în funcție de gravitatea neregulii și caracterul repetitiv

al acesteia”;

- în situația „Dacă acest

tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar,

nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară”.

Or, în cauză, instanța

de fond a reținut în mod judicios că sunt aplicabile dispozițiile pct. 1.12 din

Anexa teza I, iar nu dispozițiile pct. 1.12 din Anexă teza a II-a, din moment ce

neregula constatată a afectat concurența în cazul procedurii de achiziție a contractului

din 29 aprilie 2009, ceea ce reprezintă un potențial impact financiar.

În ceea ce privește referirea

recurentei la faptul că în Raportul de activitate întocmit de Compartimentul județean

Tulcea al Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, s-a reținut

respectarea integrală a procedurii de achiziție publică în cazul contractului din

2009, instanța de recurs reține că este vorba de acte de control diferite, întocmite

de organe de control cu competențe, misiuni diferite.

Astfel, Unitatea

pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice a fost înființată prin O.U.G.

nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului

de atribuire a contractelor de achiziție publică și funcționează cu atribuțiile

stabilite prin H.G. nr. 942/2006 (actualmente H.G. nr. 921/2009), în subordinea

Ministerului Finanțelor Publice.

Oricum, în raportul invocat,

Capitolul 2, pct. 2.1., nu se face nicio referire la respectarea/nerespectarea prevederilor

art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cum a reținut, cu alte cuvinte, și instanța

de fond.

În concluzie, recursul

este nefondat pentru considerentele de mai sus și va fi respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de recursul declarat de SC A. SA Tulcea împotriva sentinței nr. 12 din 17 ianuarie

2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ

și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 martie 2014.