ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1292/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond 1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor, anularea deciziei din 16 martie 2012, anularea notei de constatare a neregulilor din 2012, și, în consecință, exonerarea de la plata sumei de 1.380.266,50 RON, reprezentând corecție financiară de 5% aplicată contractului „Reabilitarea și extinderea rețelei de distribuție și a sistemului de canalizare, inclusiv stații de pompare în aglomerare Sulina”.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esență, că n ota de constatare atacată, prin care s-a reținut că s-a produs o neregulă prin reducerea nejustificată a termenului de depunere a ofertelor de la 46 la 34 de zile, în luna ianuarie a anului 2009, este nelegală pentru că temeiul legal care a stat la baza acesteia nu poate viza fapte din anul 2009. În cauză, neregula constatată de către intimată este din luna ianuarie 2009, iar actul în baza căruia se face constatarea și sancțiunea stabilită este din luna iunie 2011 (O.U.G. nr. 66/2011). Aplicarea retroactivă a legii este evidentă numai și pentru faptul că la data producerii faptei imputate (luna ianuarie 2009), reducerea termenului dintre data anunțului de participare și data depunerii ofertelor nu era calificată ca abatere administrativă distinctă și nu există sancțiunea corecției financiare în cuantumul prevăzut în anexa la actul normativ indicat.

În opinia reclamantei, în analiza privind aplicarea legii civile în timp, dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (precum și aplicarea per a contrario a acestora) nu au nici o relevanță, pentru că ele se referă la regulile de procedură care guvernează domeniul și nu la cele de drept material (cum sunt abaterile și sancțiunile pentru acestea). Însă, chiar și fără aceste prevederi, regulile procedurale sunt de imediată aplicare, spre deosebire de regulile de drept material care sunt supuse principiului tempus regit actum. În fine, a mai arătat că actele administrative atacate sunt contrazise de modul în care s-a derulat procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului în cauză.

1.2. Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acțiunii, ca nefondată. 1.3. Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 12 din 17 ianuarie 2013, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată. 1.4. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele: Cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, interpretând per a contrario dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, prima instanță a apreciat că în mod corect a reținut organul fiscal că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a acestei ordonanțe se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În situația în care această activitate a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003). În cauză, doar procedura de investigare și de stabilire a creanțelor bugetare a fost cea reglementată de O.U.G. nr. 66/2011. Cât privește împrejurarea că reclamanta a uzat de reducerea termenului minim de depunere a ofertelor reglementate de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nerespectând aceste prevederi cum invocă pârâta, prima instanță a reținut că reducerea termenului de 52 de zile este posibilă în situația în care autoritatea contractantă transmite spre publicare un anunț de intenție care, potrivit art. 75 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, solicită ca informațiile comunicate prin anunțul de intenție să fie aceleași cu cele din anunțul de participare, doar atunci când toate informațiile respective sunt la dispoziția autorității contractante. Așa fiind, reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare. În speță, la momentul publicării anunțului de intenție, respectiv 21 februarie 2008, autoritatea contractantă nu era în posesia criteriilor de calificare și selecție deoarece documentația de atribuire a fost elaborată de consorțiul C.E.S.-G.F.A.-U.T.C.B.

în baza contractului de consultanță pe care l-a încheiat cu Ministerul Mediului. În ce privește critica potrivit cu care abaterea constatată este formală, întrucât nu s-a făcut dovada că s-a prejudiciat bugetul Uniunii Europene, astfel încât, potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu trebuia aplicată nicio corecție financiară, de asemenea, nu a fost primită de instanță. Sursa de finanțare a contractului de lucrări din 29 aprilie 2009 constă în acordarea de fonduri europene nerambursabile potrivit contractului de finanțare din 9 octombrie 2008 încheiat între Ministerul Mediului și Pădurilor și SC A. SA Tulcea în calitatea sa de beneficiar. Or, este evident că întrucât reclamanta este beneficiară s-a produs o alterare la nivel concurențial, consecința fiind împiedicarea unor potențiali ofertanți să depună oferte, cu implicații evidente și aspra bugetului ce reprezintă sursa de finanțare a contractului de lucrări în discuție.

Aceasta în contextul în care condiția principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalității în ceea ce privește utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice, iar orice atingere adusă principiilor fundamentale ce guvernează materia achizițiilor publice conduce la consecințe asupra modului de cheltuire a acestor fonduri . Susținerea reclamantei că neregula constatată nu a avut impact financiar este eronată, pentru că în cadrul acestui contract de finanțare a fost virată de către Comisia Europeană suma de 702.209,64 RON. Prin urmare, abaterea constatată de autoritatea publică pârâtă se încadrează în prevederile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 și a fost sancționată în mod legal, întrucât a avut un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenței, constând în împiedicarea potențialilor ofertanți de a depune oferte înăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor. Referitor la critica cu privire la faptul că la sancționarea abaterii constatate pârâta nu a ținut cont de poziția Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, prima instanță a reținut că în raportul de activitate aferent acestei proceduri, la capitolul ce cuprinde observații referitoare la regulile de publicitate, s-a reținut împrejurarea referitoare la „perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în S.E.A.P.

și data limită de depunere a ofertelor, conform art. 75 alin. (2) și alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006”. În fine, prima instanță a avut în vedere și dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 30/2006 prin care se menționează expres desemnarea Ministerului Economiei și Finanțelor pentru verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, dar și art. 32 din H.G. nr. 457/2008 potrivit căreia autoritatea de management realizează verificări în scopul de a se asigura că normele comunitare și naționale privind achizițiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari.

Verificările prevăzute la alin. (1) se realizează ulterior semnării contractelor de achiziție publică de către beneficiari. 2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei soluții a formulat recurs societatea comercială reclamantă care, fără a se raporta la vreunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 304 C. proc. civ., a invocat critici care pot fi subsumate dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică: - instanța de fond și-a însușit integral susținerile și apărările autorității publice pârâte; - instanța de fond a reținut în mod nelegal incidența, în cauză, a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, interpretând în mod greșit prevederile art. 66 din această ordonanță de urgență; - instanța de fond a reținut în mod greșit existența neregulii constatate de organele de control interpretând și aplicând în mod eronat dispozițiile art. 75 din O.U.G.

nr. 34/2006, precum și dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește stabilirea corecției financiare ca sancțiune, deși neregula constatată nu avea impact financiar; - instanța de fond, ca și organele de control, a ignorat poziția Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, aflată la dosarul de fond, unde se referă la respectarea procedurilor de achiziție publică. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii cu consecința anulării ca nelegale a actelor administrative atacate. 2.2. Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, ca succesor al autorității publice pârâte în dosarul de fond, a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului și a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este temeinică și legală, solicitând respingerea recursului.

3. Soluția instanței de recurs Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare. Așa cum s-a arătat la pct. 2.1. al acestor considerente, societatea comercială reclamantă, în recursul formulat, nu s-a raportat la vreunul dintre motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ., invocând critici referitoare la modul în care instanța de fond a analizat și soluționat criticile privind legalitatea și temeinicia actelor administrative atacate, situație în care instanța de recurs le-a subsumat dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., urmând să le analizeze ca atare.

Prima critică, referitoare la faptul că instanța de fond și-a însușit apărările și susținerile autorității pârâte nu va fi analizată separat ci va fi analizată prin prisma legalității și temeiniciei concluziilor la care a ajuns judecătorul fondului, din moment ce procesul decizional, deliberativ implică finalmente adoptarea poziției, însușirea susținerilor, validarea argumentelor uneia din cele două părți ale procesului. Primele critici vizează modul în care judecătorul fondul a reținut incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, care a abrogat O.G. nr. 79/2003. Într-adevăr, judecătorul fondului a reținut incidența/ aplicabilitatea prevederilor O.U.G.

nr. 66/2011, contrar susținerilor recurentei-reclamante. Astfel, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 461/30.06.2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Deci, cu alte cuvinte, atâta vreme cât art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 se bucură de prezumția de constituționalitate, de care se bucură orice reglementare legală, din conținutul acestei norme legale rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt desfășurate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, se realizează cu aplicarea prevederilor acesteia.

Or, este evident că acțiunile de verificare efectuate imediat după intrarea în vigoare a O.U.G nr. 66/2011 nu pot avea ca obiect decât operațiuni și nereguli realizate, produse în perioada anterioară, așa cum în mod judicios a reținut și judecătorul de fond. În ceea ce privește criticile referitoare la soluția instanței care a reținut existența neregulii constatate de organele de control, instanța de recurs reține că sunt nefondate. Astfel, instanța a reținut, în esență, că recurenta-reclamantă nu a respectat prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție, și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare. (4) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile.

(5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în S.E.A.P. întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de internet la care documentația de atribuire este disponibilă”. Or, în cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări din 29 aprilie 2009 „Reabilitarea și extinderea rețelei de distribuție și a sistemului de canalizare, inclusiv stații de pompare în aglomerarea Sulina”, autoritatea contractantă SC A. SA Tulcea nu a respectat în totalitate prevederile art. 75 al O.U.G.

nr. 34/2006 cu privire la condițiile ce trebuiau întrunite pentru a reduce perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor. Pentru adjudecarea contractului din 29 aprilie 2009, perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 23 decembrie 2008 și termenul limită de deschidere a ofertelor din 27 ianuarie 2009, a fost de numai 34 zile în loc de 46, cât ar fi fost perioada minimă acceptată în condițiile legii, ceea ce constituie o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011: „a) neregula, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit”. Deci, instanța de fond a reținut în mod judicios că încălcarea art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o neregulă în derularea procedurii de achiziție a contractului din 29 aprilie 2009, realizată de societatea comercială recurentă în calitate de autoritate contractantă.

Recurenta a mai susținut că, în cauză, a fost, cel mult, vorba de o neregulă formală, fără impact financiar, ceea ce făcea incidente dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu consecința evitării corecției financiare, iar instanța de fond a ignorat fraza a II-a din textul acestei norme, critică nefondată în opinia instanței de recurs. Astfel, din interpretarea celor două ipoteze ale dispozițiilor pct. 1.12 „Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire” din anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 rezultă următoarele: - în situația în care contractul a fost atribuit cu nerespectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului”, se aplică o corecție financiară de „2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, în funcție de gravitatea neregulii și caracterul repetitiv al acesteia”; - în situația „Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară”. Or, în cauză, instanța de fond a reținut în mod judicios că sunt aplicabile dispozițiile pct. 1.12 din Anexa teza I, iar nu dispozițiile pct. 1.12 din Anexă teza a II-a, din moment ce neregula constatată a afectat concurența în cazul procedurii de achiziție a contractului din 29 aprilie 2009, ceea ce reprezintă un potențial impact financiar.

În ceea ce privește referirea recurentei la faptul că în Raportul de activitate întocmit de Compartimentul județean Tulcea al Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice, s-a reținut respectarea integrală a procedurii de achiziție publică în cazul contractului din 2009, instanța de recurs reține că este vorba de acte de control diferite, întocmite de organe de control cu competențe, misiuni diferite. Astfel, Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice a fost înființată prin O.U.G. nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică și funcționează cu atribuțiile stabilite prin H.G.

nr. 942/2006 (actualmente H.G. nr. 921/2009), în subordinea Ministerului Finanțelor Publice. Oricum, în raportul invocat, Capitolul 2, pct. 2.1., nu se face nicio referire la respectarea/nerespectarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cum a reținut, cu alte cuvinte, și instanța de fond. În concluzie, recursul este nefondat pentru considerentele de mai sus și va fi respins ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de recursul declarat de SC A. SA Tulcea împotriva sentinței nr. 12 din 17 ianuarie 2013 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2014.