ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2439/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Hotărârea instanței de fond. Cadrul procesual Prin sentința nr. 547 din 29 noiembrie 2012, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, și în consecință a anulat decizia nr. 141078 din 16 martie 2012, întocmită de autoritatea pârâtă, și nota de constatare din 26 ianuarie 2012. Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele: Reclamanta este adjudecatara contractului din 5 august 2010 – Extindere și reabilitare stație apă subterană pentru aglomerarea Tulcea în cadrul proiectului “Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în județul Tulcea”.

Echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor numită prin decizia nr. 45 din 16 ianuarie 2012 a efectuat verificarea legalității atribuirii contractul ca urmare a Suspiciunii de neregulă din 13 ianuarie 2012. Suspiciunea de neregulă din 13 ianuarie 2012 a fost întocmită de Serviciul Monitorizare Raportare al Direcției Fondul de Coeziune și a avut la bază raportul de audit intermediar DG Regio nr. XX. Din acest document rezultă „reducerea nejustificată a termenului pentru primirea ofertelor”. În urma verificărilor a fost emisă nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 ianuarie 2012 în care se concluzionează la Cap. 9 – Concluziile activității de verificare: „în conformitate cu prevederile punctului 1.12 din Anexă la O.U.G.

nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii anunțului de participare spre publicare și data limită de depunere a ofertelor, se aplică o corecție financiară de 5% (1.989.502,50 RON) din valoarea fără TVA (39.790.050 RON) a contractului de lucrări din 05 august 2010 "Extindere reabilitare stație tratare apa subterana pentru aglomerarea Tulcea" din cadrul proiectului "Reabilitarea și extinderea sistemelor de apă și apă uzată în județul Tulcea" întrucât „SC A. Tulcea SA nu a respectat prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, reducând ilegal termenul între data de transmitere a anunțului de participare și data de deschidere a ofertelor ca urmare a publicării unui anunț de intenție". Nota de control a fost atacată cu contestație, aceasta fiind respinsă potrivit deciziei nr. 141078 din 16 martie 2012. Așa cum se constată, verificarea a avut loc în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data efectuării controlului. Potrivit art. 1 alin. (1) “Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali”.

Art. 2 alin. (1) lit. a) definește neregula ca fiind “orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”, iar la lit. h) activitatea de constatare a neregulilor ca fiind “activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli”.

Conform art. 64 “La data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se abrogă O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 622/30.08.2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Controlul în prezenta cauză s-a efectuat după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că nu sunt aplicabile prevederile art. 66 potrivit cu care “Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G.

nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Instanța de fond are în vedere și art. 63 conform căruia “Prevederile secțiunii a 2-a a Cap. II se vor aplica contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență”. Secțiunea a 2-a, Cap. II nu se referă la situația din prezenta cauză, motiv pentru care interpretarea este că, echipa de control constituită potrivit O.U.G. nr. 66/2011 poate analiza și contracte încheiate anterior datei intrării în vigoare a acestei ordonanțe, caz în care nu pot fi aplicate sancțiuni existente în dispoziții abrogate ci cele prevăzute în legislația în baza căreia se efectuează controlul.

În privința aspectelor de fond semnalate: În nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 ianuarie 2012 se reține încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006. Se fac următoarele mențiuni: - perioada dintre data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE – 06 aprilie 2010 – și termenul limită de deschidere a ofertelor – 12 mai 2010 – a fost de 35 de zile în loc de 46 cât era legal. - autoritatea contractantă a transmis spre publicare anunțul de participare în format electronic, astfel că putea beneficia de reducerea termenului limită de depunere a ofertelor cu 7 zile, conform alin. (4) al art. 75 din O.U.G.

nr. 34/2006, dar nu putea beneficia de reducerea cu 5 zile a termenului de depunere a ofertelor în condițiile alin. (5) al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât documentația de atribuire nu a fost publicată în SEAP, nefiind asigurat accesul direct și nerestricționat la documentație și clarificări, acestea fiind disponibile abia la publicarea anunțului de participare pe site-ul SEAP –la 09 aprilie 2010; - nu se putea beneficia nici de reducerea termenului de depunere a ofertelor în condițiile alin. (2) al art. 75 al O.U.G. nr. 34/2006, întrucât anunțul de intenție publicat nu a inclus toate informațiile cerute de O.U.G. nr. 34/2006 – anexa 3A – pentru anunțul de participare, în special informațiile esențiale referitoare la criteriile de calificare și/sau selecție.

Acestea ar fi fost cunoscute la momentul publicării în SEAP a anunțului de intenție (09 mai 2009) dacă fișa de date a achiziției și documentația de atribuire erau aprobate la data publicării acestuia. Potrivit art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006: „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile. (2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile.

(3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare. (4) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile.

(5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă”. În speță se contestă reducerea termenului dintre data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor la 35 de zile, apreciindu-se că, prin aplicarea condițiilor impuse de art. 75, reducerea se putea face numai până la 46 de zile.

Potrivit legii, termenul minim între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile, acest termen putând fi redus în condițiile legii. Reclamanta a transmis anunțul de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la data de 06 aprilie 2010. Întrucât anunțul a fost transmis în format electronic, termenul de 52 de zile putea fi redus cu 7 zile conform art. 75 alin. (4), așa cum recunoaște și pârâta. Prin scăderea din 52 de zile a 7 zile, rezultă 45 de zile și nu 46. Alin. (2) al art. 75 permite reducerea termenului de la 52 de zile la 36 de zile în cazul în care a fost publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Alin. (3) stabilește condițiile în care se poate beneficia de această reducere, respectiv anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare. Reclamanta a publicat un anunț de intenție la data de 09 mai 2009, dată care se situează la cel mult 12 luni de la data transmiterii spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene – 06 aprilie 2010 și la cel puțin 52 de zile înainte de aceeași dată. Pârâta apreciază că nu s-a putut beneficia de această reducere întrucât anunțul de intenție nu a cuprins toate mențiunile din anexa 3A a O.U.G.

nr. 34/2006 (în special criterii de calificare și de selecție). Reclamanta se apără arătând că nu se afla în posesia criteriilor de calificare și de selecție la data publicării anunțului de intenție întrucât documentația de atribuire a fost elaborată ulterior în baza unui contract încheiat cu Ministerul Mediului și primită în data de 01 octombrie 2009 prin adresa din 01 octombrie 2009; dacă dispuneau de toate aceste elemente publicau direct un anunț de participare și nu unul de intenție. Lipsa acestor elemente la momentul publicării anunțului de intenție este confirmată și de către comisia de soluționare a contestațiilor în decizia nr. 141078 din 16 martie 2012. Interpretarea Comisiei dată textului de lege este aceea că reducerea se aplică numai în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare.

Pârâta nu explică de ce a eliminat mențiunea din text “în cazul în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție”. Textul este clar fără a da posibilitatea unei alte interpretări, respectiv reducerea se aplică dacă anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție. “Per a contrario”, reducerea nu se aplică dacă anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, dar acestea erau cunoscute la data publicării anunțului de intenție. În speță, pârâta recunoaște că informațiile pe care le dorea a fi înscrise în anunțul de intenție (criterii de calificare și de selecție) nu erau cunoscute la data publicării acestuia, astfel că reclamanta putea beneficia de reducerea termenului legal de la 52 de zile la 36 de zile, conform art. 75 alin. (2) și (3) din O.U.G.

nr. 34/2006. În acest caz, reducerea de 7 zile prevăzută de art. 75 alin. (4) se aplică la 36 de zile și nu la 52 de zile. În concluzie, în speță, termenul dintre data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și termenul limită de deschidere a ofertelor putea fi redus la 29 de zile. Cum între cele două momente a existat un termen de 35 de zile, reclamanta a respectat prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006. Față de această soluție, instanța de fond a apreciat că nu se impune a mai fi analizată justețea aplicării corecției financiare, respectiv dacă există sau nu un potențial impact financiar. 2. Motivele de recurs înfățișate de pârâtul reclamant Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond, considerând-o netemeinică și nelegală, în termen legal a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor.

În esență, prin motivele de recurs dezvoltate, următoarele critici raportat la hotărârea primei instanțe, au fost înfățișate: - sentința este nelegală și netemeinică întrucât nota de constatare atacată a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire; - s-a realizat o greșită aplicare și interpretare a prevederilor art. 75 alin. (1) și (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, întrucât reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 zile este permisă în cazul în care anunțul de intenție a cuprins toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție; - per a contrario, în cazul în care nu sunt cunoscute toate informațiile care sunt prevăzute a fi cuprinse în anunțul de participare, autoritatea contractantă nu are dreptul să beneficieze de reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 zile; - contrar celor reținute de prima instanță, legiuitorul a reglementat beneficiul publicării anunțului de intenție pentru a produce efecte juridice, iar nu de a-l goli de orice efect, astfel încât acesta să devină o simplă formalitate; - interpretarea potrivit căreia autoritatea contractantă poate beneficia de reducerea termenului chiar dacă anunțul de intenție nu a conținut toate informațiile pentru anunțul de participare, în măsura în care acestea nu sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție, nu este corectă; - nu se poate concepe o reducere a termenului minim de 52 de zile între publicarea anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor în condițiile în care anunțul de intenție nu conține cel puțin criteriile minime de calificare și selecție sau criteriul de atribuire;

- lipsa din anunțul de intenție lansat de intimata-reclamantă a informațiilor cu privire la criteriile de calificare și selecție, urmată de reducerea termenului minim de depunere a ofertelor a privat posibilii ofertanți de dreptul de a avea în mod efectiv un termen suficient pentru depunerea ofertelor, cu încălcarea principiilor fundamentale a achizițiilor publice. 3. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului Recursul nu este fondat. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, ce pot fi circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., raportat la prevederile legale incidente și la probatoriul administrat, Înalta Curte reține că nu sunt întemeiate motivele de recurs înfățișate prin care se tinde la reformarea hotărârii primei instanțe, în considerarea celor în continuare arătate.

Reclamanta intimată a solicitat instanței de contencios administrativ anularea deciziei nr. 141.078 din 16 martie 2012 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 ianuarie 2012, emise de autoritatea recurentă Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală AMPOS Mediu. Expunerea rezumativă a considerentelor hotărârii atacate evidențiază raționamentul, respectiv argumentația juridică pe baza căreia instanța de fond și-a fundamentat soluția de admitere a cererii reclamantei intimate, în sensul anulării actelor administrative atacate. Problema de drept ce s-a impus a fi rezolvată în cauză a vizat, prin raportare la prevederile art. 73 alin. (1)-(4) din O.U.G.

nr. 34/2006, legalitatea măsurii dispuse de intimata-reclamantă, constând în reducerea termenului de depunere a ofertelor de la 46 la 35 de zile, în luna mai a anului 2010. Contrar celor afirmate de recurenta-pârâtă și în acord cu modalitatea de aplicare și de interpretare de către prima instanță a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, al cărui text integral a și fost de altfel redat în cuprinsul sentinței, dar și al expunerii din prezenta decizie (vezi pct. 1) Înalta Curte constată, față și de datele concrete ale cauzei, necontestate, că termenul limită de deschidere a ofertelor putea fi redus la 29 de zile, reclamanta intimată respectând în acest sens prevederile textului de lege sus citat.

Susținerile recurentei în ceea ce privește reducerea termenului dintre data anunțului de participare și termenul maxim de depunere a ofertelor nu pot fi primite întrucât ignoră și anihilează practic diferențele de conținut și de regim juridic dintre anunțul de intenție și anunțul de participare, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul art. 75 alin. (1)-(4) din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Anunțul de intenție, după cum rezultă și din cuprinsul art. 51 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, are un alt scop și o altă funcțiune, prin comparație cu anunțul de participare.

Anunțul de intenție transmite potențialilor ofertanți, o posibilitate, astfel că nu poate, în mod obiectiv, cuprinde decât informații generale cu privire la licitația ce urmează a se desfășura nu și criterii de calificare și selecție. La momentul publicării anunțului de intenție, respectiv la 9 mai 2009, autoritatea contractantă nu era în posesia criteriilor de calificare și selecție. Cu toate acestea, recurenta a apreciat că reclamanta nu trebuia să-și îndeplinească obligația de a transmite anunțul de intenție doar la nivel formal, ci cu respectarea obligației de intenție care să aibă toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare. O asemenea interpretare este însă și în opinia instanței de recurs, contrară nu doar sensului și voinței legiuitorului, derivând din chiar conținutul normei legale aplicabile dar și coerenței reglementării.

Altfel spus, dacă și anunțul de intenție trebuie să conțină toate detaliile viitorului contract, criterii de selecție și cadrul procedurii de atribuire, similar anunțului de participare, de ce ar mai fi nevoie de reglementarea distinctă, a două tipuri de anunțuri, având însă, în opinia recurentei, regimuri și finalități juridice similare. Prin urmare, în acord cu interpretarea per a contrario adoptată de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că sintagma „în măsura în care acestea, respectiv informațiile prevăzute pentru anunțul de participare, au fost cunoscute la data publicării anunțului de intenție”, cuprinsă în art. 73 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006, vizând reglementarea condițiilor în care se poate reduce perioada de 52 de zile cuprinsă între data transmiterii anunțului spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor, nu este menită a anihila măsura reducerii termenului, în ipoteza în care informațiile nu erau integral cunoscute la data publicării, cum a fost și cazul în speță. În atare condiții, anunțul de intenție, publicat și conținând doar informațiile cunoscute la data respectivă, era de natură a antrena reducerile prevăzute de art. 75 alin. (2) și (3) iar apoi și de art. 75 alin. (4), până la termenul de 29 de zile, cum corect s-a stabilit și prin hotărârea recurată.

În mod rezonabil și în sensul producerii de efecte juridice de către norma analizată, se apreciază că legiuitorul a urmărit ca doar un anunț de intenție conținând în mod voit numai anumite informații din cele prevăzute și cunoscute la data publicării lui, adică un anunț incomplet, să nu fie producător de efectul reducerii termenului de 52 zile prevăzut la art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit interpretării recurentei ar rezulta că, indiferent care este motivul, lipsa din anunțul de intenție a criteriilor de calificare și selecție duce la imposibilitatea reducerii termenului, deși legiuitorul circumstanțiază în mod expres cauza care duce la lipsa acestor criterii din anunțul de intenție, ceea ce desigur că nu corespunde nici sensului literal al textului analizat.

În fine, concluzionând pe acest aspect, Înalta Curte reține că relevanță prezintă în cauză și modalitatea de interpretare a acelorași prevederi, cuprinsă în adresa din 10 februarie 2010, emisă de Autoritatea Națională pentru reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice, depusă la dosar. În cuprinsul acestui document se menționează cu referire la conținutul anunțului de intenție, care face obiectul sesizării auditorilor comunitari, că, prin introducerea propoziției „în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție”, autoritatea contractantă nu este obligată să cunoască și, în consecință, să publice, toate informațiile pe care le va cuprinde anunțul de participare la momentul publicării anunțului de intenție.

Mai mult, se arată că formularul standard al anunțului de intenție, aprobat prin Regulamentul CE nr. 1564/2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunțurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și Consiliului, nu conține toate secțiunile pe care le conține formularul standard al anunțului de participare, astfel devenind imposibilă publicarea tuturor informațiilor conținute de un anunț de participare, printr-un anunț de intenție, în special cele referitoare la criteriul de atribuire și factorii de evaluare. Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată așadar că nu există motive pentru reformarea hotărârii primei instanțe, astfel că în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și a art. 312 alin. (1) C. proc.

civ. se va respinge recursul de față ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice împotriva sentinței civile nr. 547 din 29 noiembrie 2012 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 27 mai 2014.